Sentencia CIVIL Nº 681/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1896/2021 de 04 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

Email:

N.I.G. 1101242M20150000897

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1896/2021

Negociado: EC

Autos de: Procedimiento Ordinario 1072/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE CADIZ

Apelante: COMUNIDAD DE HEREDEROS DE Ángel y MIRABRAS LITERARIO SL

Procurador: MARIA ROSA JAEN SANCHEZ DE LA CAMPA

Abogado: HILARIO ABAD VIDAL y EDUARDO JOSE DOMINGUEZ RUBIO

Apelado: Arsenio

Procurador: INMACULADA GONZALEZ DOMINGUEZ

Abogado: RAFAEL MARIA GALIARDO BEDOYA

SENTENCIA Nº 681/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz

Autos de Juicio Ordinario número 1072/2015

Rollo de Apelación número 1896/2021

En la Ciudad de Cádiz, a cuatro de julio de dos mil veintidós

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figuran como apelantes la entidad MIRABRÁS LITERARIO. S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Jaén Sánchez de la Campa y defendida por el Letrado Don Eduardo José Domínguez Rubio, y la COMUNIDAD DE HEREDEROS DE Ángel, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Jaén Sánchez de la Campa y defendida por el Letrado Don Hilario Abad Vidal, y como parte apelada, DON Arsenio, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada González Domínguez y defendido por el Letrado Don Rafael Mira Galiardo Bedoya, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz dictó Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2021, en el Juicio Ordinario N.º 1072/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de la COMUNIDAD DE HEREDEROS DE DON Ángel y la mercantil MIRABRAS LITERARIO SL, representadas por la Procuradora Doña Rosa Jaén Sánchez, contra el administrador único de la mercantil BARRAMEDAS PRODUCCIONES SA, DON Arsenio, representado por la Procuradora Doña Inmaculada González Domínguez, debo absolver y absuelvo a éste de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa condena en

costas por mitad a la parte actora. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, sendos recurso de apelación los demandantes, los cuales fueron admitidos a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en primera instancia que desestima la acción de responsabilidad por deudas y las acciones, individual y social, de responsabilidad por culpa, ejercitadas por la entidad MIRABRÁS LITERARIO. S.L y la COMUNIDAD DE HEREDEROS DE Ángel, frente a DON Arsenio, como administrador de la mercantil BARRAMEDAS PRODUCCIONES, S.A., se alzan en apelación ambos demandantes con recursos de apelación de similar contenido aunque con alteración del orden de los motivos de recurso.

En la demanda rectora de la litis, los actores, aunque con poca precisión en cuanto a las acciones ejercitadas, en su condición de socios de la entidad BARRAMEDAS PRODUCCIONES, S.A., imputan al Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de la citada mercantil, Don Arsenio, una falta de diligencia en el ejercicio del cargo e infracción del deber de lealtad, así como, incumplimiento de los deberes en orden a la disolución de la sociedad, al haber sido anulada la Junta General en la que se acordó la disolución, reclamando el daño causado a los actores que cifran en la cantidad de su aportación social más los intereses, así como, el daño ocasionado a la sociedad, que cifran en una cantidad equivalente al capital social.

Se alega en la demanda que el demandado ha actuado en nombre de la sociedad, gestionándola y representándola, habiendo sufrido la parte actora un daño en su patrimonio al no participar en el reparto de ganancias sociales, perdiendo su aportación inicial de 24.000 €, por la mala praxis del demandado, disminuyendo el capital social a menos de la mitad y desapareciendo su activo intangible. Los actos del demandado que los actores consideran que han determinado esta situación son los siguientes:

1) La reunión de 30/01/2006 entre algunos socios para explicar el resultado de auditorías, sin convocar Junta General.

2) La convocatoria de junta extraordinaria de socios celebrada el 29/09/2011 para liquidación y disolución de la sociedad, que fue impugnada, a la que se allanó la sociedad. Se aduce que en el acta de esta junta ya se recogía que era nula, al no estar regularizados los órganos sociales y tener cerrada la sociedad la hoja en el Registro Mercantil, así como, que las cuentas no reflejan la imagen fiel de la situación patrimonial y, que en dicha junta se propuso repartir los gastos entre los asistentes al no existir efectivo.

3) No hay cuentas presentadas desde el ejercicio 2003, aunque el Presidente dijo en esa junta extraordinaria que no se hacía desde 2006.

4) Por Diligencias Preliminares se requirió documentación al Presidente, por la obstrucción para el conocimiento contable y financiero por parte de los socios, sin que se aportara.

5) En la Junta Extraordinaria de socios de 29/09/2011 se aprobó la liquidación y disolución de la sociedad, existiendo irregularidades en la llevanza de los libros y la contabilidad, especialmente en el Libro mayor y Libro diario, presentándose el Libro mayor como un borrador en dicha junta.

6) Hay también información incorrecta en el Registro Mercantil y, así, en acta de 31/07/2008 se cambió el domicilio social sin que haya accedido al Registro dicho cambio; consta también que el capital social que está suscrito y desembolsado es de 234.200 €; que el secretario es Don Edmundo, quien dejó el cargo según consta en Junta General de 29/06/2006, aparece también inscrito en el Registro Mercantil junto con otros consejeros que en la misma fecha dejaron el cargo, incluso previamente, el 06/02/2006, en reunión del Consejo de Administración se comunicó la dimisión del secretario y se nombró a Don Eugenio.

7) No constan las cuentas anuales a partir de 2004, habiéndoselas requerido las de 2004 a 2011 al Presidente, quien no las aportó, indicando que estaban en el Registro las de 2004 a 2006.

Se alega que el demandado ha incumplido los deberes de los artículo 225 LSC y 227 LSC, encontrándose la sociedad inmersa en causa de disolución desde 2011 en que se convocó la junta para disolución, siendo anulada, sin que posteriormente se haya hecho nada más, habiendo dejado las pérdidas reducido el patrimonio neto a más de la mitad del capital social, infringiéndose el artículo 365 LSC, lo que estiman los apelantes implica la responsabilidad del administrador por las deudas al amparo del artículo 367 LSC. Se aduce igualmente que se ha ocultado por el demandado información a los socios y, que se desconoce el destino de los bienes que tenía la sociedad, al haber realizado una actuación negligente en su gestión.

En la sentencia apelada se estiman ejercitadas la acción de responsabilidad por deudas del art. 367, la acción individual de responsabilidad del art. 241 LSC y, se le reconoce a los socios demandantes legitimación para el ejercicio de la acción social por infracción del deber de lealtad, al amparo del art. 239.1.II LSC; siendo desestimadas todas ellas, al no estimarse acreditados los presupuestos de cada una ni, en concreto, la infracción de los deberes imputados al administrador -diligencia y lealtad-, ni la procedencia de estimar la responsabilidad por deudas, al no constar deudas de la sociedad, ya que fueron asumidas por el administrador, hoy apelado.

Los demandantes fundan sus respectivos recurso de apelación en dos motivos, de una parte, la nulidad de actuaciones, por no haber sido suspendida la audiencia previa, pese a la enfermedad acreditada de su Letrado, lo que les ocasionó indefensión al no poder proponer prueba, y de otra, el error en la valoración de la prueba practicada.

SEGUNDO.-Hemos de comenzar, en primer lugar, con el primer motivo del recurso de apelación de la entidad MIRABRÁS LITERARIO. S.L. , y segundo motivo del interpuesto por la COMUNIDAD DE HEREDEROS DE Ángel, en los que interesan que se declare la nulidad de la audiencia previa celebrada y se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a su celebración, por no haberse accedido a la solicitud de suspensión de dicho acto por enfermedad acreditada de su Letrado Don Eduardo José Domínguez Rubio, lo que les ha ocasionado indefensión, al no haber podido proponer los medios de prueba de que pretendían valerse en el procedimiento.

La petición de suspensión de la audiencia previa, presentada en el mismo día de su celebración, fue denegada por Decreto de 21 de junio de 2017 y, recurrido en reposición, se desestimó el recurso por Decreto de 25 de julio de 2017, que se basaba en no ser el Letrado solicitante que padecía la enfermedad el firmante de la demanda, no constando como sostenía, concedida venIa a favor del mismo por la Letrada firmante de la demanda doña Ana Ramírez Rodríguez, que también constaba en el poder de fecha 28 de mayo de 2014. Por escrito fechado el 17 de abril de 2018, presentado con fecha 17 de abril de 2019, se manifestaba que el Letrado don Eduardo José Domínguez Rubio había recibido la venia de la anterior Letrada, solicitando se tuviera por otorgada la venia para el cambio de dirección letrada; y, el mismo día 17 de abril de 2019, a los seis minutos, se presentó escrito por el que se venía a comunicar la renuncia a la dirección letrada de la COMUNIDAD DE HEREDEROS DE Ángel, del mismo Abogado don Eduardo José Domínguez Rubio, por la existencia de numerosas y reiteradas diferencias insalvables con la COMUNIDAD DE HEREDEROS DE Ángel, en cuanto a la llevanza y dirección letrada del procedimiento, interesando la suspensión del curso del procedimiento para que se instara a dicha actora a designar una nueva dirección letrada -numerosas y reiteradas diferencias insalvables que debieron producirse en el escaso lapso de tiempo de seis minutos, entre la personación como nuevo letrado de los actores y su renuncia a uno de ellos, aun cuando el primero de los escritos estuviera fechado un año antes-. Por diligencia de ordenación de 22 de abril de 2019 se requirió a la parte actora a fin de que en el plazo de cinco días acreditara la venia por parte de la Letrada Sra. Ramírez Rodríguez lo que fue cumplimentado mediante escrito presentado el 23 de abril de 2019. Por diligencia de ordenación de 24 de abril de 2019 se tuvo por renunciado al Letrado don Eduardo José Domínguez Rubio para la defensa de la actora COMUNIDAD DE HEREDEROS DE Ángel y se le requirió para un plazo de 10 días designara nuevo Letrado, siendo presentado escrito con fecha 3 de mayo de 2019 designando a la Letrada doña Marta Bellés Camacho, que posteriormente, con fecha 4 de mayo de 2020, presentó escrito de renuncia por jubilación. Se ha de hacer constar que la parte actora también instó un incidente de nulidad de actuaciones, por la falta de suspensión del acto de audiencia previa, siendo admitido por Providencia de 6 de julio de 2017.

Preceptúa el art. 238 LOPJ que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas en la ley o con infracción de los principios de asistencia, audiencia y defensa, siempre que efectivamente se haya causado indefensión. Conforme al art. 240 LOPJ , la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, por lo que resulta procedente su invocación en el recurso de apelación. Es necesario que sehaya podido producir indefensión, y ésta sea efectiva, esto es, cuando la vulneración de la norma lleve consigo consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril y 27 de mayo de 1986, entre otras muchas). El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la indefensión determinante de nulidad, declarando en Sentencias de 1 de octubre de 1990 y 21 de mayo de 1986, que no cabe invocarla cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia por falta de la diligencia procesal exigible, o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de la parte. Y más recientemente, la STC de 18 de julio de 2011 señala: 'Este Tribunal ha reiterado, en relación con el derecho fundamental a no padecer indefensión ( art. 24.1 CE), por un lado, que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales; y, por otro, que para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.1 CE, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional (por todas, STC 12/2011, de 28 de febrero, FJ 3)'.

El motivo de recurso articulado por ambos recurrentes no puede prosperar por las mismas razones por las que fue desestimada la suspensión de la audiencia previa en primera instancia. La demanda rectora de la litis presentada conjuntamente por ambos actores, aparece firmada por la Abogada Doña Ana Ramírez Rodríguez, Letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla, que también figura en el encabezamiento del escrito de demanda y en la escritura de poder para pleitos acompañada con la misma. El hecho de que en dicho poder pueda figurar también otro Letrado, en este caso don Eduardo José Domínguez Rubio, no significa que dicho Letrado sea el que asuma la defensa de los actores en el presente procedimiento y, es más, ni siquiera es necesario para asumir dicha defensa que se otorgue un poder como si de un Procurador se tratara, porque el apoderamiento es necesario para otorgar la representación procesal al Procurador, no para otorgar la defensa del procedimiento y, por tanto, no habiendo sido comunicada la concesión de venia ni el cambio de Letrado del procedimiento, la comunicación de la enfermedad del Letrado don Eduardo José Domínguez rubio, efectuada el mismo día de la audiencia previa, no es motivo de suspensión del procedimiento y, por tanto, no se ha ocasionado indefensión a la parte actora, quien, además, comunicó la venia casi dos años más tarde, aunque fechara el escrito un año antes de la fecha de su presentación. Por todo ello, no procede decretar la nulidad de actuaciones, debiendo ser desestimado este motivo de ambos recursos de apelación.

TERCERO.-En el otro motivo de ambos recursos, en cuanto al fondo del asunto, se alega una errónea valoración de la prueba por la juzgadora de instancia, por estimar los apelantes que bajo la apariencia de motivación, anula la valoración de concretos medios probatorios, como la declaración del testigo propuesto por el demandado, Don Lucio, aduciendo la absoluta sumisión del testigo hacia los intereses del demandado, estimando que incurrió en la contradicción de manifestar no saber de informática ni de cámaras, pero conocer que no es posible que los canales con el cambio de un transformador se conviertan en digital de analógico, al igual que manifestó que el inmovilizado material de la mercantil, contabilizado en 129.000,00€, no pudo haberse reciclado o reconvertido a los efectos de su venta. Estiman los apelantes que la juzgadora a quo, frente a las evidencias, registrales, contables, financieras, documentales, de la absoluta negligencia y mala llevanza de la gestión, contabilización y, lo que es más trascendente y contundente, de la toma de un acuerdo de ampliación de capital en fraude de socios y contra las disposiciones estatutarias, sigue considerándolos como prueba sin penalizar y, lo que es más inconcebible, el informe pericial de Paez & Serrano, el cual, entre otros despropósitos e incoherencias jurídico-mercantiles (sic), hace buena esa ampliación de capital ilegal, añadiendo que carece de la más mínima apariencia valorativa de rigor profesional e independencia respecto de la parte demandada, por cuanto el despacho ejecutor del informe pericial presentado por ' PAEZ & SERRANO ', firmado por Don Nemesio, resulta ser el mismo despacho profesional al que pertenecen los Letrados del demandado, en concreto uno de los Letrados que asistió a la vista, Don Rafael Galiardo Bedoya. Y, lo mismo, estima la parte apelante que sucede con la denominada 'motivación ilativa', consistente en citar pruebas, una tras otra, separadas de la conjunción y que han conducido a valoraciones erróneas de las pruebas practicadas, invocando la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Asimismo, se alega que en la sentencia recurrida no se profundiza en el contenido absolutamente incoherente de los balances presentados, sin firmar por el Consejo de Administración, ni en las incoherencias y falta de rigor mercantil del informe pericial aportado, sin mencionar el resto de documentación registral y los acuerdos ilegales aprobados como la eliminación de la obligación de auditar las cuentas, la ampliación de capital contra lege o, el intento fraudulento de liquidar y disolver la sociedad. En ese sentido, se aduce en los recursos, que se hace mención en la sentencia a que las cuentas están auditadas, sin especificar exactamente hasta qué mes -sólo lo fueron hasta 2004-, ni respecto a qué documentos reales, ignorando que en un extracto de auditoría contenido en una de las actas aportadas, el auditor don Sabino , de C & O AUDITORES, dice que no se ha obtenido la carta de manifestaciones, ni estados financieros posteriores a 31 de diciembre de 2004, que la sociedad es titular y propietaria de los equipos de emisión, cuya depreciación no está siendo registrada por importe de 19.288,67 € y, que están siendo utilizados por otra sociedad vinculada de forma indirecta, no existiendo ingresos por dicha prestación. Consideran los recurrentes que, dada la importancia de los efectos de las salvedades anteriores, las cuentas anuales del ejercicio 2004 no expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de BARRAMEDA PRODUCCIONES, SA, ni del resultado de sus operaciones y de los recursos obtenidos y aplicados durante el ejercicio anual terminado en dicha fecha. Se acaba concluyendo en el recurso, que el efecto y consecuencias de los errores antedichos supone, en pocas palabras, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que requiere, para su reparación, una nueva actuación judicial, sustanciándose en la declaración de nulidad de la resolución. En el recurso de apelación de la mercantil MIRABRÁS LITERARIO. S.L. se añade a lo anterior, una crítica a la valoración probatoria de la testifical de Doña María Inés, ya que han pasado inadvertidas las siguientes circunstancias: (i) reconoce tener un contrato de trabajo y 'no recuerda' si la contrató la mercantil Barramedas Producciones SA o Pleamar Televisión SL, lo que evidencia la confusión financiera, contable, de disposición de recursos y saldos que desde el inicio venía practicando sin control alguno el demandado Don Arsenio; (ii) es inconcebible y fuera de toda razonabilidad contable y de administración , que se produzca un baile de cifras tan crucial en lo " supuestamente aportado" a la sociedad en concepto de préstamo por Don Arsenio, porque para la testigo, el mismo renunció a cobrar 200.000 euros que le debían y, para el firmante del informe pericial de Paez & Serrano, aportado por el demandado, se amplió capital en 148.500 euros con la compensación de unos créditos a favor de dicho socio D. Arsenio; y, para la memoria de la compañía, aportada por la demandada en su documental dentro de las actas notariales, resultan Deudas por préstamos recibidos del Sr. Arsenio de 156.542,42 €, lo que evidencia que ni tan siquiera el asunto de la existencia del préstamo puede acreditarse y, por otro lado, se trata la supuesta cuantía con frivolidad y falta de rigor. Asimismo, se aduce que la mercantil se constituye en 2003 con un capital social de 234.215,00 € y, según lo aportado por la demandada en las actas notariales, en el año 2005 los acreedores a corto plazo, entidades de crédito, eran por valor de 55.333,49€ y, la deuda con el demandado de 156.542,42 €, lo que quiere decir que a esa fecha había tenido a su disposición recursos por la cantidad de 446.090,91€ , siendo el patrimonio neto de la sociedad de 36.748,42€. Por otro lado, también se alega que, según lo aportado por la demandada, si el gasto de explotación del año 2004 es de 96.316,97€ y el gasto de 2003, de 21.914,81 euros, no se explica que a finales del 2005, si los gastos totales no han agotado el capital social disponible, el Sr Arsenio haya tenido que prestar a la compañía 156.542, 42 €; a lo que responde que este supuesto préstamo se creó de manera fraudulenta contablemente, ficción para luego ampliar el capital en fraude de socios minoritarios, y contra las disposiciones estatutarias y, de esta forma, eliminaba el porcentaje de capital mínimo exigible de los socios Mirabras Literario SL y Ángel, 'en un intento grosero, ilegal, fraudulento, deshonesto y desleal, de castrar los derechos societarios de los hoy demandantes' (sic). Se aduce igualmente que el testigo Don Carlos Jesús reconoció que era solo el demandado quien movía las cuentas bancarias con su única firma, tanto de Barramedas Producciones ,SA, como de Pleamar Televisión, SL, con lo cual parece evidente, dentro de la sana crítica enjuiciadora, que el demandado movía las transacciones bancarias a su antojo para 'crear situaciones contables a su capricho', criticando igualmente la declaración de este testigo. Por último se alega que los hechos dan claros indicios del pleno vaciamiento de los recursos de BARRAMEDAS S.A. hacia PLEAMAR TELEVISION , S.L.

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Como declara el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de diciembre de 2009, nuestro recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum 'quantum' appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una' reformatio in peius': artículo 465, apartado 4, antes citado -. Sin embargo, reconoce que el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia. En este sentido, la STS de 16 de junio de 2.003 que declara que 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963)'. En cuanto a la valoración de la prueba en la segunda instancia, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de

la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares

intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

En la sentencia apelada, tras exponer de forma ilustrativa el resultado de las pruebas practicadas, lo que en modo alguno podemos entender que infrinja doctrina alguna sobre la valoración de la prueba y, mucho menos, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo -dadas las diferencias entre el proceso civil y el penal- y, tras exponer diversas resoluciones de Audiencias Provinciales sobre la acción individual y social, analiza cada unas de las acciones que entiende ejercitadas, porque ciertamente adolece la demanda de confusión en cuanto a las acciones ejercitadas y de precisión en cuanto a los fundamentos de cada una de ellas.

Comenzando con las acciones de responsabilidad por culpa, individual y social, como se recoge en la sentencia apelada, la parte actora se basa para su ejercicio en los mismos hechos en ambas acciones, identificando además el mismo daño, para la sociedad, solicita la restitución del capital social íntegro para la sociedad y, para los actores, la cuantía de su aportación, si bien, en concepto de daños y perjuicios.

En cuanto a la acción individual de responsabilidad del art. 241 LSC, estima la juzgadora de instancia que no se dan los requisitos de dicha acción, ya que, teniendo la obligación la parte actora de identificar con claridad las acciones ejercitadas y las pretensiones vinculadas a las mismas, al no identificarse en este caso ningún daño concreto a los actores, más allá de la cantidad de su aportación inicial, que se solicita además junto con la restitución íntegra del capital social a la mercantil BARRAMEDAS PRODUCCIONES S.A, aun cuando se haga en concepto de daños y perjuicios, de forma genérica, en modo alguno la pérdida de esta aportación del socio, que es el valor de sus acciones y que se pide además para los dos actores sin distinción, se puede encuadrar junto a la pérdida del capital social en un daño concreto al socio, remitiéndose a la doctrina judicial que se recoge en la sentencia.

De los hechos de la demanda podemos entender que se imputa al administrador societario el daño que con su gestión por no haber disuelto de forma ordenada la sociedad, les ha causado a los actores, que cifran en el importe de su aportación al capital social, esto es, pretenden recuperar su inversión, sin perjuicio de alegar que no han podido participar en en el reparto de las ganancias sociales. Por tanto, en definitiva, alegan el daño que les ha producido el cierre de hecho sin cumplir los deberes en orden a la disolución y liquidación de la sociedad. Podemos traer a colación la doctrina jurisprudencial en relación con el ejercicio de esta acción y el cierre de hecho, aun cuando esté ejercitada en este caso por dos socios, que consideran que la conducta del administrador por incumplimiento de los deberes societarios en orden a la disolución y liquidación, les ha impedido cobrar el crédito procedente del reparto del haber social, que cuantifican en el importe de su aportación inicial.

La acción de responsabilidad individual del artículo 241 TRLSC, frente a la responsabilidad legal por deudas del artículo 367 TRLSC, es una responsabilidad basada en la culpa, que exige un daño directo, debiendo tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo expuesta en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª nº 472/2016, de 13 de julio de 2016, sobre el cierre de hecho sin liquidación ordenada, en la que nuestro Alto Tribunal declara que la conducta antijurídica susceptible de producir daño es la derivada de un comportamiento activo o pasivo del mismo, por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal y, que para que prospere dicha acción individual, ha de acreditarse que, de haberse realizado la correcta disolución y liquidación, el crédito del acreedor hubiera sido satisfecho, al menos parcialmente. En este sentido, se argumenta en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 en los siguientes términos:

'Esta Sala viene entendiendo que la acción individual de responsabilidad de los administradores 'supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135 TRLSA , y en la actualidad art. 241 LSC ), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC ( SSTS de 6 de abril de 2006 , 7 de mayo de 2004 , 24 de marzo de 2004 , entre otras). Se trata de una responsabilidad por 'ilícito orgánico', entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo' ( Sentencias 242/2014, de 23 de mayo ; 737/2014, de 22 de diciembre ; 253/2016, de 18 de abril ).

Como hemos vuelto a recordar en la Sentencia 253/2016, de 18 de abril :

'Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero ( SSTS 131/2016, de 3 de marzo ; 396/2013, de 20 de junio ; 15 de octubre de 2013 ; 395/2012, de 18 de junio ; 312/2010, de 1 de junio ; y 667/2009, de 23 de octubre , entre otras)'.

La demandante, ahora recurrente en casación, mediante el ejercicio de la acción individual pretende atribuir la responsabilidad del impago de sus créditos al administrador de la sociedad deudora.

Con carácter general, debemos reiterar, como hicimos en la Sentencia 253/2016, de 18 de abril , 'que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC ( Sentencias 242/2014, de 23 de mayo , con cita de la anterior sentencia de 30 de mayo de 2008 )'.

No obstante, en alguna ocasión, la Sala ha admitido que se ejercite la acción individual de responsabilidad para solicitar la indemnización del daño que suponía para un acreedor el impago de sus créditos como consecuencia del cierre de facto de la actividad empresarial de la sociedad (por ejemplo, la Sentencia 261/2007, de 14 de marzo ).

Para ajustar de forma más adecuada el ejercicio de la acción individual en estos casos de cierre de hecho, resulta conveniente realizar algunas matizaciones en relación con el daño directo y la relación de causalidad.

2. En primer lugar, no debe obviarse que la acción individual de responsabilidad presupone, en contraposición con la acción social de responsabilidad, la existencia de un daño directo al tercero que la ejercita (en este caso un acreedor). Al respecto, sirva la distinción que respecto de una y otra acción se contiene en la sentencia 396/2013, de 20 de junio :

'La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este último caso, que la lesión sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedad. [...]

'La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). [...]

'La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ).

El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: '[n] o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos ' (énfasis añadido).

'Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros. [...]

'Como resumen de lo expuesto, cuando la actuación ilícita del administrador social ha perjudicado directamente a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio social o incluso su desaparición de hecho, la acción que puede ejercitarse es la acción social del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , dirigida a la reconstitución del patrimonio social, en los términos previstos en tal precepto legal en cuanto a legitimación activa, esto es, legitimación directa de la sociedad y subsidiaria, cumpliéndose ciertos requisitos, de la minoría social o de los acreedores.'

De acuerdo con la reseñada distinción lógica, para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito.

3. En este contexto, como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril ).

4. En nuestro caso, la demanda no se limita a fundar la responsabilidad del administrador demandado respecto del impago de los créditos de la demandante en la falta de disolución y liquidación de la sociedad deudora. Aduce que el cierre de hecho iba ligado a una demora en la exigibilidad de los créditos de la demandante, mediante la emisión de unos pagarés, y la desaparición de los activos de la sociedad, que ha impedido la satisfacción de los créditos del demandante.

Como hemos dejado constancia en el primer fundamento jurídico, consta acreditado que la sociedad Cepys cesó en su actividad, cuando menos al comienzo del año 2009, tal y como se afirma en la demanda y no ha quedado contradicho por el demandado, que era quien tiene mayor facilidad para acreditar lo contrario. Durante el año 2008, la sociedad demoró el pago de las deudas que tenía con la demandante, mediante la entrega de unos pagarés que vencían a final de año, y que resultaron impagados.

El administrador demandado no ha procedido a la disolución de la sociedad ni a la consiguiente liquidación de sus activos. Y el propio administrador, en su contestación, reconoce que la sociedad tenía cuatro vehículos susceptibles de ser embargados. Por lo que, cuando menos estos bienes debían haber sido liquidados, para hacer pago de las deudas sociales.

Frente a la alegación contenida en la demanda de que el administrador no ha procedido a la liquidación ordenada de los activos de la sociedad y que ello ha impedido el cobro de los créditos de la demandante, máxime cuando se demoró su exigibilidad mediante la emisión de unos pagarés que resultaron finalmente impagados, correspondía al administrador justificar que la disolución y liquidación ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los créditos de la demandante, ordinariamente por la insuficiencia de activo.

Si partimos de la base de que el administrador venía obligado a practicar una liquidación ordenada de los activos de la sociedad y al pago de las deudas sociales pendientes con el resultado de la liquidación, y consta que existían algunos activos que hubieran permito pagar por lo menos una parte de los créditos, mientras el administrador no demuestre lo contrario, debemos concluir que el incumplimiento de aquel deber legal ha contribuido al impago de los créditos del demandante.

En consecuencia, resulta procedente la estimación la acción de responsabilidad y condenar al administrador demandado al pago del perjuicio sufrido por la demandada como consecuencia del cierre de hecho de la sociedad deudora, que ha supuesto el incumplimiento de los deberes de liquidación ordenada de la sociedad. Perjuicio que, en este caso, a falta de prueba en contrario, viene representado por el importe de los créditos que, como consecuencia de aquel ilícito orgánico, la demandante no pudo cobrar.'

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, además de que debemos partir de que se celebró una Junta en la que se acordó la disolución de la sociedad, pero que fue anulada a instancia de los hoy apelantes, pretensión a la que se allanó la sociedad, pero que determinó que no se procediera a la disolución y liquidación, llama la atención que precisamente se basen los recurrentes en dicha junta anulada a su instancia para tener por probada la concurrencia de la causa de disolución. No estimamos que se haya acreditado que de haberse llevado a cabo dicha disolución y liquidación hubieran cobrado los recurrentes siquiera parcialmente el importe de su aportación inicial a la sociedad como resultado de esa liquidación omitida, resultando de la prueba practicada todo lo contrario, que la sociedad no pudo continuar su actividad por falta de la licencia de televisión, sin que haya créditos, porque fueron abonados por el apelado. Las declaraciones que se estiman incorrectamente valoradas de Don Lucio y Doña María Inés, no desvirtúan las anteriores consideraciones que nos llevan a estimar que no se han acreditado los presupuestos para el ejercicio de la acción de responsabilidad individual por el incumplimiento del deber de disolver la sociedad. Hay otras conductas que se imputan al administrador societario, pero de ninguna de ellas se deriva el daño directo reclamado, además de que las pruebas practicadas desvirtúan que actuara incumpliendo el deber de diligencia en que se basa esta acción. Así, Don Carlos Jesús declaró que era asesor fiscal y contable de la mercantil BARRAMEDAS PRODUCCIONES SA desde su constitución 2004/2005 a 2011, con un contrato mercantil verbal de prestación de servicios, que la sociedad en 2011 cesó su actividad económica y que el motivo principal fue la no concesión de licencia en la zona de la televisión, el objeto era la explotación de una futura licencia digital. Don Lucio declaró que a la fecha, la empresa no tiene deudas, ni con administraciones públicas, AEAT o SS, ni proveedores, que Don Arsenio lo pagaba todo, ponía dinero de su bolsillo, sin el demandado no existiría la empresa, quiso que todas las deudas se pagaran para cerrar la mercantil, quiso cerrar en 2008. Y, Doña María Inés declaró que ellos emitían en analógico, solicitaron a la Junta de Andalucía la TDT, era el mismo sistema, luego entraron todas las televisiones y sólo se otorgaron licencias a unas sí y a otras no, les amenazaron con una carta que si no cerraban les multaban, tuvieron que desmontar la nave porque el dueño no les dio tiempo para irse, tenían que desalojarla y lo metieron todo en cajas, Don Arsenio se llevó cosas y ella también, las tiene en un garaje, no se hizo un inventario, desconoce si lo que tiene vale algo, ella estaría encantada de que se lo llevaran porque lleva muchos años con su garaje ocupado, Don Arsenio era quien se hacía cargo de los gastos y los costes, esperaba la licencia para la emisión digital, quería estar legal, no le consta que BARRAMEDAS tenga deudas, las asumió todas Don Arsenio para poder cerrar, él ponía dinero, tenía mucha paciencia. Estas declaraciones sirven para corroborar la desestimación de dicha acción, sin que se estime que se incurra en error en la valoración de la prueba.

Se ha de analizar a continuación la acción social de responsabilidad también ejercitada que, como se precisa en la sentencia recurrida, sólo puede basarse en la infracción del deber de lealtad, para el que los socios ostentan legitimación directa conforme al artículo 239.1 párrafo 2º LSC, pero sin que pueda basarse el ejercicio de esta acción por los socios en una infracción del deber de diligencia, porque para ello hubiera sido necesario, a fin de activar la legitimación subsidiaria del socio, conforme al art. 239.1 LSC, que los administradores no convocasen la junta general solicitadaa tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien, cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad. Establece el citado precepto:

' 1. El socio o socios que posean individual o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general, podrán entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.

El socio o los socios a los que se refiere el párrafo anterior, podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general.'

En el análisis de la acción en la sentencia apelada se parte de la siguiente relación de los actos y omisiones que se imputan a Don Arsenio y de la valoración que de los mismos se hace por la juzgadora a quo:

'a) Reunión de 30/01/2006 del consejo, que se alega en la demanda se realizó como una reunión informal cuando debió convocarse junta por el administrador, aportándose el documento 4. Ya este documento lleva el título 'mini consejo/preconsejo'. En el mismo se recoge comentarios de los que eran miembros del consejo y las dilaciones en las reuniones, por motivos personales o profesionales, así como el resultado de la auditoría y la situación de la empresa.

b) c) d) y h) hace referencia a una junta general convocada sin los requisitos legales sobre la que hay una resolución judicial de nulidad

e) No hay cuentas presentadas desde 2003 f) y h) no se aporta información que llegó a ser objeto de diligencias preliminares Se añade también en el punto quinto de la demanda que el RM no refleja datos reales de la mercantil como el domicilio social, la dimisión de varios cargos del consejo, entre ellos el secretario, y la falta del depósito de cuentas. Actuaciones todas éstas que se imputan al demandado como administrador.

La documentación aportada de la sociedad y la declaración de los testigos acreditan que la mercantil apenas estuvo funcionando cinco años, de 2003 a 2008, acumulando pérdidas, sin que se hubieran cumplido, pese a ser sociedad anónima, ni las formalidades de funcionamiento de sus órganos ni las de documentación, lo que, atendiendo a que no hay solicitudes por los socios de impugnación de acuerdos hasta 2011, allanándose además la mercantil, dicha situación fue consentida por todos entre los que, al parecer, había relación en torno más a un proyecto personal que a un concepto de verdadera empresa. Si se ha aportado por la demandada (doc 15 a 17 contestación) cartas enviadas por MIRABRAS LITERARIO en 2005, exigiendo la entrega de documentación previa a una junta celebrada ese año correspondiente a la contabilidad y cuentas de 2004 (no consta impugnación de las mismas), y la respuesta de BARRAMEDAS poniendo a su disposición la documentación contable en el despacho del asesor DON Carlos Jesús, lo que confirmo este en su declaración en acto del juicio y el resto de testigos. También en 2006 MIRABRAS solicitaba información sobre las cuentas de 2005, indicando que no reflejan la imagen fiel de la sociedad, poniendo de manifiesto la existencia de unas diligencias penales en los Juzgados de Sanlúcar, sin que conste que estas cuentas fueran impugnadas, ni el resultado de esas diligencias penales que no han afectado al desarrollo de este procedimiento que ha seguido su tramitación hasta el acto del juicio.

Es un hecho que la sociedad estaba gestionada de hecho por DON Arsenio, reconociendo los testigos que era él quien se hacía cargo de todo y finalmente acabó abonando todas las deudas de la mercantil, acreditados además con la documental 3 a 7 de la contestación a la demanda, sin que conste, al no haberse aportado documentación o informe de solvencia, la existencia de otras deudas de BARRAMEDAS PRODUCCIONES SA.

Consta que se acordó su disolución en junta de 2011, anulada judicialmente al ser impugnada por los actores, cesando la actividad incluso antes, sobre 2008 que fue cuando no se concedieron las licencias, según las declaraciones testificales y el informe pericial aportado con la contestación de la demanda, y que solo las cuentas del primer año, 2003, constan depositadas en el registro mercantil, si bien se han aportado las de 2004 a 2006, llegándose a indicar que estaban auditadas, como recoge el mismo documento 4 de la demanda.

Se ha aportado informe pericial, documento 9 contestación, que recoge que las cuentas de 2006 reflejan la imagen fiel de la mercantil, sin que conste por la actora prueba en contra más allá de las manifestaciones de la demanda. En dicho informe de 06/07/2015 se recoge que la baja de la actividad fue en 2008 y se analizan, según el informe, diarios contables, balances de situación, cuenta de pérdidas y ganancias de 2003 a 2011, así como actas notariales de juntas generales de socios de 2005 a 2008. Sobre estas juntas, se indica por el perito que se celebran con presencia de Notario en 2005, 2006 y 2008 y se aprueban las cuentas de 2004 a 2006, constando que están todas auditadas. En dicho informe se recoge los gastos en inmovilizaciones materiales e inmateriales, las deudas con entidades de créditos, con socios y administradores y que la sociedad no percibió ingresos, al estar ligada la actividad a la explotación del canal de televisión local que realizaba PLEAMAR TELEVISION SANLUCAR SL a quien no se le concedió la licencia. Sobre los gastos, considera fueron los corrientes de la actividad sin que ninguno fuera significativo de mala praxis en la gestión empresarial. Sobre incumplimientos, se refleja que no hay depósito de las cuentas en el RM, pero que no hay operaciones fueras del tráfico jurídico de la mercantil, siendo los resultados negativos correlativos a la falta de ingresos y la existencia de gastos de la explotación, habiendo asumido DON Arsenio el sostenimiento financiero de la empresa con aportaciones personales, no hay más deudas que las de DON Arsenio.

Consta aportada con la contestación a la demanda acta notarial de 26/06/2008 de Junta General de Accionistas en que están presentes el 84,22 % con el informe de auditoría de 06/04/2008 sobre las cuentas de 2006 que indica reflejan la imagen fiel del patrimonio y situación financiera de la mercantil, y se han aportado las cuentas de 2004 a 2006 que indican, entre otros datos, que el inmovilizado en 2004 es de 180.744,24 € y está valorado a precio de adquisición. En la de 2005 ya se indica que hay créditos de accionistas por valor de 148.500 €. En las cuentas de 2006 se refleja que el capital social es de 382.700 € con deudas con DON Arsenio de 132.360,60 €.'

El deber de lealtad se regula en el art. 227 LSC, que se completa con el art. 228 LSC, que contiene las obligaciones básicas derivadas del mismo. Dichos preceptos establecen:

Artículo 227. Deber de lealtad.

1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.

2. La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador.

Artículo 228. Obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad.

En particular, el deber de lealtad obliga al administrador a:

a) No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas.

b) Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera.

c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado.

d) Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros.

e) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad.

Este último apartado e) del art. 228 LSC es completado, a su vez, con el art. 229 LSC, que contempla el deber de evitar situaciones de conflicto de interés, recogiendo aquellas conductas de las que ha de abstenerse el administrador.

Si analizamos las conductas que en la demanda se imputan al administrador, en modo alguno encontramos que alguna de ellas encaje en las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad y, como hemos señalado, no está legitimado el socio para reclamar el daño provocado por el administrador a la sociedad por infracción del deber de diligencia sin que previamente se haya solicitado conforme al artículo 239 LSC.

En este sentido, en la sentencia recurrida se argumenta que ni siquiera se recogen los actos concretos de gestión que hayan determinado la pérdida del capital social, que en el fondo es lo reclamado por los actores, a lo que añade que la pérdida, según la única prueba al respecto practicada (informe pericial del demandado) fue consustancial al ejercicio normal de la explotación, sin que tampoco se estime en instancia que se haya practicado prueba alguna que acredite una mala gestión, al no haberse relacionado actos de gestión concretos realizados por el órgano de administración -o más concretamente por el presidente Sr. Arsenio- en el cumplimiento de sus funciones, aun cuando no se cumplieran algunas formalidades en el desarrollo de su funcionamiento, sin que se conste que por los socios actores, en vía societaria y por los cauces que la legislación societaria prevé para exigir el cumplimiento de los mismos, los hayan hecho valer, a excepción de la impugnación de la junta de 2011 -en la que se acordó precisamente la disolución-. Igualmente se argumenta por la juzgadora a quo que no consta que el incumplimiento de estas formalidades (que no había reuniones del consejo, no se firmaban las cuentas o no se depositaban en el Registro) haya determinado la pérdida del capital social o generado una situación de insolvencia de la mercantil, siendo el único informe pericial aportado a tal efecto el de la parte demandada, que analiza las cuentas y documentación contable y financiera que indica que tuvo a su disposición el perito, informe no impugnado por la parte actora, que es claro en sus conclusiones sobre la gestión social y la pérdida del patrimonio social consecuencia de la actividad; sin que ninguna prueba además, se haya aportado sobre la relación entre BARRAMEDAS y PLEAMAR, ni del hecho de traspaso de fondos entre ellas, hecho introducido en el acto del juicio a través de los interrogatorios de testigos y en fase de conclusiones, que fue negado por el asesor Sr. Carlos Jesús, que reconoció recordar solamente que hubo un préstamo de unos 4.000 € de PLEAMAR a BARRAMEDAS.

Esta Sala comparte plenamente la valoración probatoria realizada en instancia, que no queda desvirtuada por la apreciaciones subjetivas de las pruebas que pretende el apelado, sustituyendo la resultante del conjunto de las pruebas, cuyo resultado aparece detallado en la sentencia recurrida, por una versión o visión sesgada de dichas pruebas, teniendo en cuenta sólo aquello en que se pudiera haber incurrido en alguna contradicción o incoherencia, según la tesis subjetiva de los apelantes. Por otra parte, las alegaciones relativas a la interpretación también subjetiva de las cuentas anuales de 2004 que se efectúa en el recurso, ha de decaer frente a la mayor solidez de los argumentos del perito de la parte demandada, que se compadece mucho mejor con las declaraciones de los testigos, cuyo informe no fue impugnado ni contradicho con un contrainforme, ni el perito recusado, siendo valorado conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC), incumbiendo, además, a la parte actora la carga de acreditar los hechos fundamentadores de sus pretensión. También es importante valorar, como así se hace en la instancia, que los actores son socios, que tenían acceso al Registro Mercantil, que es público y, tenían a su disposición los mecanismos legales para solicitar la convocatoria de junta y la propia disolución de la sociedad, en caso de incumplimiento por el administrador societario, en este caso, el demandado, a la sazón, Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado.

En tercer lugar, también se fundaba la demanda en la responsabilidad por deudas del artículo 367 LSC, acción que resulta igualmente improsperable. El citado precepto establece en su apartado 1:'Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.'

La legitimación para el ejercicio de dicha acción corresponde a los acreedores sociales. En este caso, los actores son socios y, aun cuando también podrían ostentar la condición de acreedores, no se ha acreditado en este caso que los mismos sean titulares de crédito alguno, argumento de por sí suficiente para desestimar también dicha acción, como se hace en la sentencia apelada, sin necesidad de una mayor argumentación. El crédito que se alega necesita una declaración judicial, se está reclamando un daño causado por el administrador societario a los actores, consistente en el importe de su aportación inicial. Dicha pretensión, encauzada a través de la acción individual de responsabilidad por culpa del artículo 241 LSC, ha sido desestimada. El presupuesto de la responsabilidad por deudas es la acreditación de la existencia de la deuda y, no constando acreditado que los actores ostenten una deuda frente a la mercantil administrada por el demandado, no procede su condena, debiendo ser absuelto también de dicha acción.

Por todo ello, se desestima el recurso de apelación interpuesto y se confirma la sentencia apelada.

TERCERO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Jaén Sánchez de la Campa, en nombre y representación de la entidad MIRABRÁS LITERARIO. S.L. y de la COMUNIDAD DE HEREDEROS DE Ángel, contra la Sentencia de 3 de mayo de 2022, del Juzgado de lo Mercantil N.º Uno de Cádiz, en el Juicio Ordinario nº 1072/2015, a que este rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a los actores de las costas causadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.