Sentencia CIVIL Nº 682/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1812/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001812/2019
J
SENTENCIA NÚM.: 682/20
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA DON
JORGE DE LA RÚA NAVARRO
En Valencia a veintisiete de mayo de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
001812/2019, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000714/2018, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MASSAMAGRELL, entre partes, de una, como apelante
a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña
ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, y de otra, como apelados a SOCIEDAD AGRARIA DE
TRANSFORMACIN 9034 GALOPE representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE
MENA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MASSAMAGRELL en fecha 23-9-2019, contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta a instancia de SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN 9034 GALOPE contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., declaro la nulidad de la cláusula definida en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, y condeno a la entidad demandada a que abone al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde su celebración; ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La Sentencia del Juzgado de de Primera Instancia número 2 de Massamagrell de 23 de septiembre de 2019 estima la demanda formulada por la representación de SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN 9034 GALOPE, en ejercicio de acción de nulidad de la condición general de la contratación relativa a la limitación de la variabilidad del tipo de interés (suelo) contra la entidad BBVA SA, en los términos que se han transcrito en el primero de los antecedentes de esta resolución, que damos por reproducido para evitar innecesarias repeticiones. La sentencia fundamenta su pronunciamiento en los siguientes argumentos jurídicos: 1) la síntesis del contenido de la STS de 9 de mayo de 2013 (Fundamento Primero) en relación con el contenido de la OM de 5 de mayo de 1994 en lo que se refiere al control de inclusión, el control de transparencia en los contratos celebrados con consumidores, y el alcance del deber de información, 2) Respecto del caso enjuiciado (Fundamento Segundo) identifica el contrato litigioso (préstamo hipotecario de 27 de noviembre de 2008 del que transcribe la cláusula tercera bis 3), califica la cláusula controvertida como condición general de la contratación, califica a la entidad demandante como 'consumidor' y concluye que la cláusula suelo no supera el control de transparencia, no desprendiéndose de lo actuado el cumplimiento por la entidad demandada del deber de información suficiente y claro sobre la operativa de la cláusula en cuestión. 3) Finalmente, determina las consecuencias económicas (bases para la ejecución de sentencia) derivadas de la declaración de nulidad de la cláusula controvertida (Fundamentos Tercero y Cuarto) con imposición a la entidad demandada de las costas del procedimiento judicial.

La representación de la entidad bancaria apelante alega, en síntesis, que la resolución apelada no es ajustada a Derecho y alega en síntesis: 1.- La falta de condición de consumidor del demandante, desde la doble perspectiva de la falta de exhaustividad, congruencia y motivación que imputa a la resolución apelada, y por error en la valoración de la prueba: el préstamo se destina a la actividad empresarial y la condición pactada se encuentra excluida del control de incorporación y transparencia con arreglo a los pronunciamientos judiciales que invoca. Se remite al contenido de los documentos aportados, de los que se desprende que el destino del préstamo era la refinanciación de deudas de la propia entidad, en el marco de una operación entre empresarios, respecto de una sociedad que además de las explotaciones agrícolas se dedica a la construcción de edificios residenciales.

2.- Debido cumplimiento del control de incorporación e informativo por parte de BBVA con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 y 20 de enero de 2017 (que identifica y transcribe parcialmente, junto con otros pronunciamientos judiciales). Afirma el cumplimiento de las obligaciones informativas previas a la celebración del contrato en relación con las advertencias notariales y envergadura de la operación, y termina por suplicar la íntegra desestimación de la demanda como consecuencia de la estimación de su recurso.

La representación de SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN 9034 GALOPE se opone al recurso de apelación sosteniendo su conformidad con el contenido de la resolución apelada por entender que - pese a lo afirmado de contrario - concurren los presupuestos legales para declarar la nulidad de la cláusula suelo y la condena a la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por la demandada y sus intereses, así como la imposición de las costas procesales, pese a que en su demanda no invocó la condición de consumidor que le ha sido reconocida. Tras defender la sentencia en todos los aspectos derivados del enjuiciamiento desde la perspectiva de la protección de la normativa de consumo, alega, que para el caso de que se considere que su representada no es consumidor igualmente procede acoger su pretensión de nulidad (con los consecuentes efectos) por la no superación del control de inclusión, con arreglo a las resoluciones que invoca. E interesa, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Delimitados los términos del debate en la forma sintética expuesta, este Tribunal - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - ha examinado la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, y ha revisado la totalidad de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada.

Como consecuencia de la revisión apuntada hemos llegado a las conclusiones que expondremos a lo largo de los siguientes razonamientos jurídicos.



TERCERO.- Sobre el concepto de consumidor y su aplicación al caso.

De la Sentencia apelada se concluye que el juzgador de instancia - pese a no haber sido invocado por la actora en la demanda la condición de consumidor - aplica a la persona jurídica demandante los criterios resultantes de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 aplicable a consumidores. Y en atención a la prueba practicada, declara la nulidad de la cláusula suelo conforme al tenor de la Sentencia del TS citada por no superar el control de transparencia, ordenando la restitución de las cantidades indebidamente percibidas desde la celebración del contrato.

En este contexto se hace necesario comenzar examinando si la sociedad demandante tiene o no la cualidad de consumidor, por ser determinante tanto del régimen de nulidad como del nivel de protección legal aplicable, máxime cuando es el juzgador quien introduce la cuestión, ya que en el escrito de demanda las acciones ejercitadas fueron la nulidad por vulneración de la buena fe contractual, y subsidiariamente nulidad por no incorporación de la condición general controvertida, por vicio de consentimiento y responsabilidad contractual por incumplimiento de los deberes de información y lealtad.

Todo ello pone de manifiesto - de entrada - la incongruencia de la resolución apelada conforme al contenido del artículo 218 de la LEC ( y jurisprudencia que lo interpreta) dado que se pronuncia sobre cuestiones diversas de las planteadas y resistidas por las partes en el proceso, lo que ya justifica la interposición del recurso.

No obstante, nos pronunciaremos, conforme al artículo 465.5 de la LEC sobre las cuestiones controvertidas en la alzada en la forma en que se han planteado por la recurrente y la defensa de la sentencia realizada por la entidad apelada.

3.1. Punto de partida: concepto de consumidor, normativa y jurisprudencia.

La Directiva 93/12 CEE de 5 de abril de 1993 dispone en su artículo 2, que, a sus efectos, se entenderá por ' consumidor' a toda persona física que, en los contratos regulados por ella, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Y define al ' profesional' como toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada En nuestra legislación nacional, el concepto legal de consumidor se contiene en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (TRLGDCU), en virtud del cual, y también a sus efectos (sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto), son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Y añade que son también consumidores las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Dicho concepto debe integrarse con los criterios que resultan de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y de las resoluciones del Tribunal Supremo.

Entre las primeras, a los fines que ahora nos interesan, se ha de hacer referencia al Auto de 19 de noviembre de 2015. En lo que concierne al 'concepto' el Tribunal destaca que tiene carácter objetivo y debe apreciarse según un criterio funcional consistente en ' evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión '. Y añade que ello implica ' verificar teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trate puede calificarse de consumidor en el sentido de la directiva .' En la Sentencia 3/9/2015 (C-110/14) el Tribunal apunta que para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante.

En lo que se concierne a las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, a mero título de ejemplo, citamos ahora las Sentencias de 10 de marzo, 7 de abril y 28 de mayo de 2014, la de 30 de abril de 2015, o finalmente las de 3 de junio de 2016. En la reseñada en el Cendoj con el indicador Roj 2596/2016, relativa a un préstamo solicitado para la financiación de un negocio (huerto solar) que incluía un derivado implícito, el Tribunal destaca que no es relevante que forme parte de la actividad negocial (fisioterapia) sino el destino de la operación, ajeno al consumo privado. En la de la misma fecha, identificada como Roj 2550/2016, la Sala se ocupa del examen de un contrato de préstamo para financiar la adquisición de una oficina de farmacia que incorpora una 'cláusula suelo'. La indicada resolución (que contiene un voto particular) fija la diferencia de tratamiento del adherente consumidor y no consumidor, y afirma que el control de abusividad no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario; se refiere a la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, y, finalmente, no aprecia al caso prueba de abuso de posición contractual dominante. Sin perjuicio de otras resoluciones dictadas por la Sala Primera, citamos ahora la reciente Sentencia de 4 de febrero de 2020 ROJ: STS 310/2020 - ECLI:ES:TS:2020:310 en la que - además de apreciarse una alteración de la causa de pedir en la sentencia de base, con infracción del deber de congruencia - se declara contundentemente que ' Es patente que la demandante, en cuanto que sociedad mercantil de capital, carecía de la cualidad legal de consumidora. De donde resulta la improcedencia de los controles de transparencia y abusividad, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 414/2018, de 3 de julio ; entre otras).' 3.2. Antecedentes fácticos del caso y calificación de la operación origen de la demanda.

De lo actuado en el procedimiento, de las alegaciones vertidas en el proceso y de la prueba practicada, la sala concluye que la operación origen de la demanda no puede ser calificada como una operación de consumo, en discrepancia con lo declarado en la sentencia de primera instancia.

El bien sobre el que recae la garantía es una vivienda unifamiliar titularidad de la sociedad agraria que formalizó la declaración de obra nueva en fecha 14 de junio de 2004. La sociedad demandante tiene por objeto la explotación en común de fincas integradas para el cultivo de productos agrícolas y su comercialización (tal y como se desprende de su propia denominación social y del folio 44 de las actuaciones en que se identifica dicho objeto social) y lo que es más relevante, la finalidad del préstamo fue la refinanciación y reestructuración de dudas de la propia sociedad, pues así resulta del apartado III de la escritura, 'OTRAS CLÁUSULAS' 7ª, aunque el bien dado en garantía no estaba afecto a la actividad.

El inmueble hipotecado no coincide con ninguno de los domicilios de los socios que intervinientes en el otorgamiento de la escritura (folios 43 y 93 vuelto, correspondiente al impuesto de sociedades correspondiente al año 2008) ni con el domicilio social (folio 79 vuelto, estatutos de la sociedad).

De cuanto se ha expuesto se desprende que la operación en la que se inserta la cláusula controvertida tiene su causa en la actividad empresarial lo que determina que no pueda ser calificada como consumidora en los términos definidos en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (TRLGDCU).

3.3. Sobre la pretensión de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura y la resarcitoria anudada a la misma.

Dicho cuanto antecede, procede el examen de la cláusula controvertida.

3.3.1. Cláusula controvertida.

Conviene empezar indicando la existencia de oferta vinculante en la que también se hace referencia a la finalidad del préstamo ya indicada (refinanciación reestructuración de deuda - folio 69 -) y se contiene la mención al límite inferior del 2,5%. La cláusula trasladada a la escritura tiene el siguiente formato y redacción: '3º bis 3. Límites a la variación del tipo de interés. - En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,50%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'período de interés'. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios, no podrá ser, en ningún caso, superior al 15% nominal anual.' Los términos de formato y redacción cumplen los requisitos de incorporación a que se refieren los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que fue citada por la representación de la entidad demandante en el subapartado 4 ii) de los fundamentos de la demanda, relativo a las acciones ejercitadas.

3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al presente caso.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de junio de 2016 (Pleno) afirma respecto al control de las condiciones generales en contratos celebrados con profesionales o empresarios: ' 1.- La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: (...) ' Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante.

Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'. (...) Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores. (...) 2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no , al decir: (...) 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-'. (...) Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: (...) ' [l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del Art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'. (...) La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: (...) 'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'. (...) Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: (...) '[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' [...] (...) 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el Art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el Art. 8.1 LCGC'. (...)' En conexión con lo anterior, la Audiencia Provincial de Pontevedra, en Sentencia de 4 de noviembre de 2016 (ROJ: SAP PO 2182/2016 - ECLI:ES:APPO:2016:2182) se refiere a la posición del adherente no consumidor, y afirma: ' Desde la perspectiva expuesta podrán ser reputadas nulas y como tales ineficaces las condiciones generales abusivas impuestas por un predisponente, que sean contrarias a la moral ( art. 1255 del CC ), introduciendo, en contra de los postulados de la buena fe ( art. 1258 CC ), un desequilibrio importante e injustificado de los derechos y obligaciones de las partes, contrario así a la buena fe ( art. 7 CC ).' Y añade más adelante: ' De ahí que, en el caso que nos ocupa, no discutido que la cláusula supera el control de incorporación -comprensibilidad gramatical-, ni acreditándose la concurrencia de hubiera desequilibro o abuso de posición contractual por parte de la prestamista que impidiera a la prestataria tener perfecta conciencia de la funcionalidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio, no puede afirmarse que la condición general cuestionada comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente, ni que el comportamiento de la entidad financiera haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1.256 y 1.258 CC y 57 CCom ., haya provocado error en el consentimiento o evidencie de una actuación que permita pensar en un abuso o ejercicio antisocial del derecho, o, simplemente, contraria a las reglas de buena fe y lealtad contractual que deben inspirar y presidir la negociación contractual, no se aprecia infracción de normas imperativas o prohibitivas que pudiera determinar la nulidad pretendida, por lo que el recurso debe fenecer...' En reciente Sentencia de esta sección (Rollo de Apelación 1642/2019. Pte. Sr. De la Rúa) hacemos cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2018, en la que se explica la diferencia entre el control de incorporación y el de transparencia, y con sustento en ella concluíamos, en el caso examinado, que la cláusula en cuestión superaba el control de incorporación, argumentando - conforme al artículo 5 de la LCGC que la cláusula superaba sin problemas dicho control, teniendo en cuenta las referencias de la escritura a la inclusión en el contrato de condiciones generales (como acontece ahora) la firma del documento por todos los contratantes, la propia redacción de la cláusula - que hemos transcrito - y la ausencia de las causas de no incorporación a que se refiere el artículo 7 del mismo texto legal.

3.5. Conclusiones.

Dicho lo cual, y teniendo presentes los términos en que se ha planteado el recurso y la resistencia al mismo, en relación con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el proceso la Sala ha llegado a las siguientes conclusiones: a) La cláusula controvertida supera el control de incorporación a que se refieren los artículos 5 y 7 de la LCGC en el sentido de estar debidamente destacada en negrita, y ser clara su redacción.

b) No es de aplicación al caso el artículo 81.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, ni la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en los términos en los que lo hace la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, tal y como se desprende de cuanto hemos expuesto con anterioridad.

c) Tampoco podemos acoger la alegación esgrimida en la demanda al amparo del artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. No apreciamos duda en torno a la claridad de la cláusula debatida en este proceso, ni podemos analizarla de forma aislada respecto del resto de las condiciones que se pactaron en el contrato. No se acredita ningún hecho o circunstancia que justifique la nulidad por infracción del principio de la buena fe contractual a que se refiere el artículo 1258 del C. Civil, invocado en la demanda, lo que impide que la acción pueda ser acogida. Es cierto que la parte alegó que la demandante (su administrador) no tiene conocimientos financieros y que no fue informada de la existencia de la cláusula suelo en los trámites previos a la firma del contrato, con imposición por la entidad bancaria de la cláusula controvertida y sin explicación alguna acerca del alcance económico de la misma. Tal argumentación - propia de la invocación de nulidad por falta de transparencia - se ha de poner en conexión con la existencia de una oferta vinculante previa en la que se refleja el tenor de la cláusula, y no puede ser acogida porque en el indicado contexto no puede valorarse una inclusión sorpresiva en el contrato. Por otra parte, su ubicación en la escritura es la adecuada, pues aparece conjuntamente con el resto de los elementos determinantes del precio de la operación (3ª bis: tipo de interés variable, índice de referencia).

d) No hay prueba de limitación del derecho de la parte actora al tiempo de la contratación ni tampoco de un abuso de posición dominante.

e) No cabe tampoco la estimación de las acciones subsidiariamente ejercitadas:1) nulidad por vicio de consentimiento prestado en relación exclusiva a la cláusula suelo al amparo del artículo 1300 y concordantes del C. Civil, pues no puede declararse la nulidad por error en el consentimiento cuando este, de existir, determina la nulidad del contrato y no de condiciones concretas, que es lo que postula la demandante. y 2) acción de responsabilidad contractual al amparo del artículo 1101 del C. Civil ya que el eventual incumplimiento no se sitúa durante su vigencia (ni se identifica) ya que el relato fáctico en que soporta la pretensión es la falta de información precontractual.

De todo ello se colige, conforme a lo solicitado por la representación de la entidad demandada, la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la demanda formulada por la demandante en el marco de todas y cada una de las acciones subsidiariamente ejercitadas, con la consecuente improcedencia de acordar los efectos económicos pretendidos por la parte y expresados en el suplico de la demanda.



QUINTO. -Pronunciamiento sobre costas.

Procede, finalmente que la sala se pronuncie sobre las costas derivadas de la acción ejercitada por la representación actora.

5.1. Costas de la primera Instancia.

Consideramos que, pese a la desestimación de la demanda consecuencia de la estimación del recurso, no procede hacer pronunciamiento impositivo en materia de costas, dada la controversia generada en los últimos años en torno a las cláusulas suelo, tanto en lo que concierne a su calificación como a los efectos económicos derivados de su aplicación, resueltos por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016. Se añade a lo anterior la existencia de resoluciones dispares en torno a la calificación de determinados profesionales como consumidores en las resoluciones judiciales, lo que nos sitúa en el marco de la aplicación de las dudas de derecho a que se refiere el artículo 394 de la LEC.

5.2. Costas de la apelación.

En lo que se refiere a la petición formulada por el apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida para el caso de oposición al recurso (tal y como ha acontecido), este Tribunal ha venido manteniendo en interpretación del artículo 398.2 de la LEC que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada, dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apeló), ello determina que no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si su apelación es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada.

En consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente.

Dicho lo cual y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, cada una de las partes habrá de soportar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Procede la restitución del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de BBVA SA contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Massamagrell que revocamos y dejamos sin efecto.

En su consecuencia, DESESTIMAMOS la demanda formulada por la representación de SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN 9034 GALOPE contra la entidad anteriormente citada, a la que absolvemos de las pretensiones deducidas contra ella.

Respecto de las costas de la instancia y de la apelación, cada una de las partes soportará las causadas por su intervención en el proceso y las comunes por mitad.

Se acuerda la restitución al apelante del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.