Sentencia CIVIL Nº 683/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 210/2017 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)
C/Santiago de Compostela, 100, Planta 9 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009562
Rollo de apelación nº 210/2017
- Materia : Impugnación de acuerdos sociales, cuentas anuales, infracción de la imagen fiel, derecho
de información.
- Órgano judicial de origen : Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid
- Autos de origen : Juicio ordinario 274/2014
- Parte Apelante : INVERSIONES Y PROMOCIONES FAALMO S.L.
Procurador/a: D. Dña. MARIA LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO
Letrado/a: D. Eduardo Santiago Martínez
- Parte Apelada : Dña. Luz
Procurador/a: Dña. VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA
Letrado/a: D. Francisco J. Aparicio Carol
SENTENCIA nº 683/2018
Ilmos Srs. Magistrados :
D. Gregorio Plaza González
D. Pedro María Gómez Sánchez
D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)
En Madrid, a 21 de diciembre de 2018.
La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, tribunal
integrado por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el
número de rollo 210/2017, los autos 274/2014 provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid,
en cuyo trámite las partes han actuado representadas y asistidas de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta por doña Luz , siendo demandada la mercantil INVERSIONES Y PROMOCIONES FAALMO, S.L., debo declarar la nulidad del acuerdo primero de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2012 aprobado en las juntas generales de la demandada de fechas 28 de junio de 2013 y 26 de diciembre de 2013, con imposición de costas a la parte demandada.

Una vez que sea firme la sentencia, procédase a la cancelación de los asientos del registro Mercantil relativos a los acuerdos anulados'.

(2).- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandado y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 20 de diciembre de 2018.

Ha intervenido como Ponente en el presente recurso de apelación, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés.

Fundamentos

Contexto de la controversia en primera instancia.

(1).- Se presentó escrito de demanda por Luz , como parte actora, contra INVERSIONES Y PROMOCIONES FAALMO SL, parte demandada, en la que se deducía acción de impugnación de acuerdos sociales de aprobación de cuentas anuales, por infracción de la imagen fiel del patrimonio social y vulneración del derecho de información. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 4 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo que pueden sintetizarse de la forma siguiente: (i).- Se estima la demanda presentada y se declara la nulidad del acuerdo primero, de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio de 2012 de INVERSIONES Y PROMOCIONES FAALMO SL, adoptado en la Junta de 28 de junio y 26 de diciembre de 2013.

(ii).- Se imponen las costas a la parte demandada.

(2).- Para sostener dichos pronunciamientos, la Sentencia de la primera instancia se basa, sustancialmente, en los fundamentos y conclusiones siguientes: (i).- No puede declararse la nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas por la mera omisión formal de firma de tales cuentas, cuando los administradores que las emitieron estaban presentes en la junta y las ratificaron.

(ii).- No puede estimarse que se haya probado que las cuentas no reflejan la imagen fiel de patrimonio social, porque tal reproche se basa tan solo en un mero borrador de informe de auditoría, pero no en verdadero informe que ratifique las objeciones formuladas.

(iii).- Una vez la socia requirió la entrega del informe de auditoría, y solo se le entregó un borrador, ha de entenderse infringido su derecho de información, lo que da lugar a la nulidad del acuerdo.

Objeto del recurso de apelación .

(3).- Por INVERSIONES Y PROMOCIONES FAALMO SL se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 4 de Madrid, en el que insta la total revocación de la misma, y la desestimación de los pedimentos de la demanda. A tal fin, el recurso de apelación se sustenta en los motivos, aquí solo presentados, siguientes: (i).- Error en la valoración de los hechos, sobre la existencia de infracción del derecho de información.

(ii).- Error en la valoración de la prueba, sobre la causa de inexistencia del informe de auditoría y su falta de culpabilidad sobre ello.

(4).- Oposición al recurso . Por Luz se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, con petición de desestimación del mismo y confirmación de la resolución recurrida, por sus propios fundamentos, y con reiteración sustancial en los argumentos expuestos en su escrito de demanda.

Motivo primero: infracción del derecho de información .

(5).- Formulación del motivo . Señala el recurso de INVERSIONES Y PROMOCIONES FAALMO SL que no puede estimarse la nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2012, dimanante de la Junta de socios de fecha 26 de diciembre de 2013, por vulneración del derecho de información de la socia Luz , como ha hecho la Sentencia de la primera instancia, ya que (i).- no es que se negase a esa socia la remisión del informe de auditoría, como se indica en la Sentencia apelada, sino que se le remitió el borrador de informe facilitado por el auditor, único documento del que disponía la sociedad en aquel momento; (ii).- el derecho de información es instrumental al derecho de voto, según la jurisprudencia, y tenía que haberse examinado en qué medida influyó la alegada infracción del derecho de información en el ejercicio de aquel otro derecho; (iii).- el informe de auditoría no había sido emitido en forma en aquel momento de celebración de la Junta por causa no imputable a los administradores sociales de INVERSIONES Y PROMOCIONES FAALMO SL, sino que fue la dejadez del auditor en pedir información y su probable interés en presentar una aparente falta de diligencia y colaboración de los administradores la que generó que en la fecha de celebración de la Junta solo se dispusiera de un borrador; y (iv).- finalmente, cuando emitieron el informe definitivo, ya en el año 2015, sin corregir nada del contenido del borrador, hubo tal auditor de cambiar la opinión expresada en dicho borrador, para ahora confirmar que las cuentas reflejaban la imagen fiel del patrimonio de la sociedad.

(6).- Valoración del tribunal (I): hechos probados relevantes . Es necesario precisar ahora algunas circunstancias fácticas para resolver la cuestión planteada. Son las siguientes: 1º.- Inicialmente se había convocado Junta de socios de INVERSIONES Y PROMOCIONES FAALMO SL para el día 28 de junio de 2013, con la propuesta de acuerdo de aprobación de cuentas anuales del ejercicio económico de 2012. Pese a aprobar la propuesta de acuerdo en dicha Junta, posteriormente la propia sociedad suspendió el efecto de tal acuerdo, y procedió a convocar nueva Junta para el día 26 de diciembre de 2013, donde se ratificó el acuerdo adoptado [hecho no controvertido, arts. 281.3 y 405.2 LEC ].

2º.- Ya en fecha de 14 de enero de 2013 por Luz se había solicitado del Registro Mercantil correspondiente el nombramiento de un auditor para el examen de las cuentas del ejercicio 2012. Ello dio lugar al expediente nº NUM000 de ese Registro, el cual terminó con Resolución de fecha 4 de febrero de 2013, en la que se desestimó la oposición de INVERSIONES Y PROMOCIONES FAALMO SL, y se dio lugar a la designa de auditor solicitada, la que recayó en el Sr. Doroteo , en fecha de 4 de abril de 2013 [f. 230 a 236 de los autos].

3º.- Se emitió por el auditor designado un primer informe, en fecha de 4 de junio de 2013, en el que expresaba su ' opinión denegada por limitación absoluta en el alcance de nuestro trabajo ', y en el que señalaba que ' la sociedad no ha atendido nuestras reiteradas peticiones en las que se le requería la provisión de fondos, ni se ha podido formular la Carta de Encargo y obtener con ello las Cuentas Anuales correspondientes al ejercicio a auditar, consideramos que ha existido una resistencia pasiva a la auditoría ' [f.

237 y 238 de los autos].

4º.- Una vez convocada la Junta de socios para el día 26 de diciembre de 2013, por Luz se procedió a remitir en fecha de 10 de diciembre de 2013 petición, por medio de burofax, a INVERSIONES Y PROMOCIONES FAALMO SL en la que solicitaba la remisión de las cuentas anuales a aprobar y del informe de auditoría. Ello fue reiterado en una segunda comunicación, enviada por igual conducto, en fecha de 20 de diciembre de ese año. Ante la afirmación de la sociedad de que no entregaba el informe de auditoría por estar ya en poder de la socia solicitante, por ésta se remitió nueva comunicación en fecha de 23 de diciembre de 2013, aclarando que el informe no se entrega a los socios de la minoría que piden la designa de auditor, sino que se hace llegar directamente a la sociedad [f. 239 a 249 de los autos, copias de los burofaxes enviados, con certificación de contenido y remisión].

5º.- Finalmente fue entrega a Luz un borrador del informe de auditoría, sin firma ni adjunción de cuentas anuales [f. 250 a 252 de los autos].

6º.- En fecha de 13 de enero de 2014 se remite un correo electrónico por la firma de auditoría a la que pertenece el auditor nombrado, en el que señala que ' tal y como le indiqué telefónicamente, el informe de auditoría se encuentra pendiente de emitir, puesto que falta por parte de la entidad la entrega de la Carta de manifestaciones de la Dirección, la cual debe a los auditores, firmada por los Administradores. Ya está solicita y nos encontramos pendientes de recibirla, motivo por el cual el informe se encuentra en fase de borrador (sin anexar cuentas anuales y sin firma) ' [f. 253 de los autos].

(7).- Valoración del tribunal (II): vulneración del derecho de información . De entrada, ha de rechazarse el argumento del recurso de INVERSIONES Y PROMOCIONES FAALMO SL sobre la estricta instrumentalidad del derecho de información del socio y el derecho de voto, de modo que, según su tesis, no resultaría posible predicar la infracción del primero sin ponerlo en relación directa con la alteración del sentido del voto. No es así. El derecho de información goza de plena autonomía respecto a ese otro derecho, pese a la potencial relación entre ambos, de suerte que es posible distinguir infracciones inmediatas del primero sin tener que acudir a examinar su repercusión sobre el segundo derecho señalado. Como indica la STS nº 741/2012, de 13 de diciembre , FJ 2.1 : 'Tenemos declarado que el derecho de información, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista, a tenor de lo previsto en el artículo 48.2.d) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en los sucesivo también TRLSA) -hoy 93.d) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, además TRLSC)-, constituye un derecho autónomo -incluso si carece de derecho de voto o no tiene intención de ejercitarlo, sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental- inderogable e irrenunciable, que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en el artículo 112 TRLSA -hoy 197 TRLSC-'.

(8).- Aclarado lo anterior, debe recordarse que se está ante un supuesto de deber de dispensa de información documental por parte de la sociedad, art. 272.2 TRLSC. Es decir, se está ante uno de aquellos casos en los que la ley impone a la sociedad adelantarse incluso a cualquier petición voluntaria de información por los socios, vía art. 196 y 197 TRLSC, y en su lugar, ha de ser la propia sociedad la que de modo espontaneo ofrezca bien cierta información al socio, bien le instruya del derecho a obtener determinada información, respecto de ciertos actos o acuerdos sobre los que la sociedad se proponga su adopción. Ello ocurre, v. gr., en supuesto de propuesta de modificaciones estatutarias, art. 287 TRLSC, o transformaciones estructurales, art. 39 LME.

Este deber legal de dispensa de información concurre también en la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad, al imponer el art. 272.2 TRLSC a la entidad que ilustre al socio sobre la posibilidad de obtener de forma inmediata y gratuita los documentos sometidos a aprobación, incluido el informe de gestión y el de auditoría. Todo ello de un modo independiente de que los socios decidan ejercer su derecho de información por el cauce de los arts. 196 y 197 TRLSC, en cuyo caso, confluirán ambas vías de información, y sin que este ejercicio por el socio exima a la sociedad de su deber de dispensa de información documental.

Por parte de Luz se requirió la remisión de la documentación relativa a la propuesta de acuerdo de aprobación de cuentas, y específicamente el informe de auditoría. Este documento debería haber existido, no debe olvidarse, gracias justamente a la iniciativa de Luz , la que actuó su derecho para la designa de tal auditor y ejecución del examen contable.

Así la cosas, si INVERSIONES Y PROMOCIONES FAALMO SL no disponía en efecto del informe de auditoría, el derecho de información requerido en el art. 272.2 TRLSC se colmaba formalmente con la expresión de tal circunstancia al socio solicitante, o la remisión en su lugar de aquella documentación de que la sociedad dispusiera efectivamente, como ocurrió con el borrador entregado por el auditor. Es decir, en supuestos donde dicho informe de auditoría no existe, su remisión o entrega al socio no será lógicamente exigible, y bastará con dar cuenta de tal inexistencia para colmar el derecho de información documental, sin perjuicio de otras potenciales consecuencias jurídicas derivadas de tal inexistencia, según los casos.

No obstante, el análisis de la cuestión no puede quedar en el plano meramente formal. No basta con acreditar que INVERSIONES Y PROMOCIONES FAALMO SL entregó el único documento de que disponía, el borrador, en lugar del informe de auditoría, no emitido en la fecha de la celebración de la Junta. Se exige una valoración material adicional, consistente en el examen de por qué ese informe no existía cuando debía haber sido emitido, ya por imposición legal, ya por ejercicio de la facultad de nombramiento a instancia de la minoría del capital social, arts. 263 y 265.1 TRLSC.

Y en el caso de INVERSIONES Y PROMOCIONES FAALMO SL, consta que la falta de emisión del informe fue generada por la actitud obstructiva de la administración social de esa sociedad, no ya en fechas meramente próximas a la celebración de la Junta de 26 de diciembre de 2013, sino cuando el auditor designado pidió colaboración para la elaboración de su informe, antes de junio de 2013, y le fue negada por completo.

Desde aquel momento, de no haber sido por esa actitud de la administración social, debió haber existido el informe de auditoría. Y de hecho, en fechas ya mucho más próximas a la celebración de la junta impugnada, esa resistencia vuelve a aflorar, como queda demostrado tanto por el primer informe del auditor, como por el posterior correo electrónico. Es más, el propio borrador emitido señala que '(...) no hemos obtenido la documentación relativa a los gastos e ingresos generados, no podemos determinar los ajustes que debieran requerir el patrimonio neto, así como el pasivo y/o activo circulante ' [f. 251, pf. 4º].

(9).- Lo anterior, esto es, el haber impedido la propia sociedad, por medio de la actividad obstructiva de su administración social, que se emitirá el debido informe de auditoría, implica que materialmente se cercenó el derecho de socio a obtener tal documento, infringiendo así, de modo voluntario por parte de INVERSIONES Y PROMOCIONES FAALMO SL, el derecho de información documental de Luz , en los términos del art.

272.2 TRLSC. Ello debe conducir a la confirmación de la resolución recurrida, en cuanto a la apreciación de la nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales de 2012, por vulneración del citado derecho. Esa conclusión jurídica es la que se alcanza en los supuestos en los que debió haber existido informe de auditoría, pero no llegó a emitirse y por tanto no fue entregado al socio peticionario, vd. STS nº 830/2011, de 24 de noviembre , FJ 3º.2.4 , al señalar que ' Partiendo de las anteriores premisas, no cabe afirmar satisfecho el derecho de información del accionista sin faltar a las mínimas reglas de lo razonable, ya que: 1) No se ha cuestionado que KLK ELECTROMATERIALES, S.A. está obligada a auditar sus cuentas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley de Sociedades Anónimas y la sentencia recurrida declara probado que ' no existía en aquel momento (aprobación de las cuestas) el preceptivo informe de auditoría', de tal forma que al socio no se le proporcionó la auditoría pese a que la sociedad estaba obligada a ello '.

Costas de la apelación .

(10).- Dispone el art. 398.1 LEC , respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 ', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, con la única atenuación excepcional relativa a la apreciación eventual de circunstancias especiales, como dudas de hecho o de derecho en el caso, que justificasen apartarse de aquel principio general.

En atención a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por INVERSIONES Y PROMOCIONES FAALMO SL, debe procederse a imponer a dicha parte apelante el pago de las costas en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por INVERSIONES Y PROMOCIONES FAALMO SL frente a la Sentencia de fecha 19 de mayo de 2016, del Juzgado de lo Mercantil Nº 4 de Madrid , recaída en el proceso seguido como Juicio Ordinario nº 274/2014 de tal Juzgado, resolución que se confirma en sus pronunciamientos.

II.- Condenamos a INVERSIONES Y PROMOCIONES FAALMO SL al pago de las costas procesales generadas en esta segunda instancia, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.- Acordamos la pérdida del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.