Sentencia CIVIL Nº 683/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2392/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002392/2018
M
SENTENCIA NÚM.: 683/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLÓREZ, el presente rollo de apelación número 002392/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 002511/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandantes apelantes a Florencio y
Salome , representados por el Procurador de los Tribunales don JAVIER FRAILE MENA y y de otra, como
demandada apelante a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representado por el Procurador de
los Tribunales doña ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por Florencio , Salome y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 24 de septiembre de 2017 , contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMO parcialmente la demanda formulada a instancia del Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Florencio Y DÑA. Salome contra BBVA SA, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Campos Pérez-Manglano; y en consecuencia: DECLARO la nulidad de pleno derecho por abusiva del la condición general quinta inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes litigantes en fecha 31 de octubre de 2001 otorgada ante el Notario D. Mariano Arias Llamas con n.º 2872 de su protocolo que se tiene por no puesta.

CONDENO a la entidad demandada a devolver a los demandantes la cantidad de 526,39.- euros. Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda origen del presente juicio ordinario, incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente.

Y en consecuencia CONDENO a la entidad BBVA a estar y pasar por la anterior manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas.

ACUERDO que se libre mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia una vez alcance firmeza, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales declaradas nulas.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., Salome y Florencio , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 24 de septiembre de 2018 fue dictada Sentencia por el Juzgado nº 25 Bis de Instancia de los de Valencia por la que se estimó parcialmente la demanda instada por los Sres. Salome y Florencio contra la entidad B.B.V.A., S.A. en ejercicio de acción individual de nulidad de la condición general de la contratación relativa a la imposición de los gastos a los prestatarios, Cláusula Quinta, inserta en la escritura suscrita por los litigantes de préstamo con garantía hipotecaria en fecha 31 de octubre de 2.001 y de reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por su operatividad,todo, en los términos expuestos en los antecedentes de la presente resolución que se dan por reproducidos en evitación de innecesarias repeticiones.

Frente a dicha resolución formula recurso de apelación la representación procesal de la actora, sobre la base al siguiente argumento: .ÚNICA.-De la incorrecta determinación de los interese legales.

También formula recurso de apelación frente a la precitada resolución la representación procesal de la entidad demandada con fundamento en las siguientes alegaciones; .ÚNICA.- Prescripción de la acción planteada en reclamación de cantidades.

Quedo planteado el conflicto en la alzada en los términos expuestos.



SEGUNDO.- Delimitado el alcance de la apelación, este Tribunal, conforme a lo ordenado en los artículos 218 y 465.5 de la LEC pasará a pronunciarse, a continuación, sobre las cuestiones planteadas por la entidad recurrente en su escrito de recurso.

Es origen y causa del presente litigio la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, antes descrita, suscrita por los litigantes en fecha 31 de octubre de 2.001 y no es un hecho controvertido que los demandantes ostentan la condición de consumidores.

El litigio en la alzada se centra en la cláusula contractual 5ª de la escritura objeto de autos relativa a GASTOS por la que se acuerdan a cargo de la parte prestataria la totalidad de los ocasionados con motivo del préstamo hipotecario, en lo que es de interés al recurso de apelación; los causados por: aranceles notariales y registrales ocasionados por la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, impuestos generados por los mismos conceptos, gastos de gestoría, por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora del Impuesto y los determinados por la tasación del inmueble hipotecado.

Desde lo expuesto, nula la cláusula analizada, por cuanto que este no es un pronunciamiento controvertido en la alzada, para dotar a la presente resolución de un necesario orden sistemático y lógico, procede que, en primer término, nos pronunciemos sobre el motivo que fundamenta el recurso de apelación planteado por la parte demandada relativo a las concretas consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos, ello, respecto de las partidas abonadas por la parte prestataria por operatividad de la citada estipulación.

La entidad demandada invoca en la apelación prescrita la acción ejercitada en reclamación de la restitución de sus importes y, sobre esta materia, se convoca a la presente la Sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2019, rollo 1509/18 , Pte. Sra. Andrés Cuenca;'...Sobre la prescripción.- La sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2018, dictada en rollo 1227/17, ROJ: SAP V 1121/2018 - ECLI:ES:APV:2018:1121 y reiterada en otras posteriores, (por todas, la muy reciente dictada el 29 de enero de 2019, en rollo 1459/18) declara, en cuanto a la prescripción de la acción de restitución , que: 'La Ley de Condiciones Generales de la Contratación no establece un plazo de prescripción de la acción de restitución; por ello, al no tener señalado un plazo expreso para su ejercicio debe aplicarse el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial (ex - art.1964, CC ), y antes era un plazo quindenial y ahora es quinquenal, pues tras la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ese art. 1964 establece que 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación".

Aplicables al presente supuesto los citados argumentos, concluimos que la acción de restitución, que persigue un pronunciamiento de condena, está sujeta a plazo para su ejercicio, dada la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas y, como en el caso de autos la escritura se firmóen el año 1.998, antes de la entrada en vigor de la reforma citada, debe tenerse en cuenta la disposición transitoria quinta sobre 'Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes', a cuyo tenor 'el tiempo de prescripciónde las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ' Los gastos analizados que fueron determinados por el otorgamiento de la escritura de préstamo objeto de autos y derivados de la cláusula de gastos declarada nula se realizaron entre los meses de noviembre de 2001 y mayo de 2002, (documentos 3 a 6 de demanda), y la demanda presentada en su reclamación tiene fecha de entrada en el RUE de los Juzgados de ésta ciudad el 7 de septiembre de 2017, previa reclamación de la parte actora realizada en fecha 6 de julio de 2017, (documento 7 de demanda), y, fijado el día inicial para cómputo del plazo a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos, ( Sentencia de esta Sección 9ª nº 66/18, de 1 de febrero de 2018 , Pte. Sr. Martínez Carrión), estimando el motivo de apelación analizado y revocando la Sentencia dictada en Primera Instancia, debemos de considerar prescrita la acción formulada en reclamación de la restitución de los aranceles registrales y notariales y de los gastos de gestión.

Estimado el motivo de la apelación que fundamenta el recurso formulado por la representación de la entidad demandada, necesariamente decae el recurso de apelación formulado por la parte adversa pues, aún esta Sala ha resuelto reiteradamente que, con motivo de la nulidad de la cláusula que impone al prestatario la obligación de asumir el pago de la totalidad de los gastos determinados por el otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, a las cantidades objeto de condena, por efecto del artículo 1.303 del CC , les será de aplicación el interés legal desde la fecha de sus abonos, Sentencia de 31 de enero de 2018 y sucesivas, con remisión a la sentencia de 21 de noviembre de 2017, Rollo 918/17 , siendo que la Sentencia del TS, Civil, pleno, de 19 de diciembre de 2018 ROJ: STS 4236/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4236 resuelve, sobre tal cuestión, en idéntica línea argumental, lo cierto es que, nada procede resolver sobre el que deba de ser día de inicio del cómputo de intereses de unas cantidades cuya restitución, por prescrita, es improcedente.



TERCERO.- Conforme a las exigencias del art. 398 de la LEC la estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada comporta no efectuar expresa imposición de las costas procesales de esta Segunda Instancia a ninguno de los litigantes, ello, con la consecuente devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ .

Y, la desestimación del recurso de apelación planteado por la representación de la parte actora, por operatividad del citado precepto legal, determina la imposición de las costas procesales causadas en la alzada a la parte apelante, ello, con pérdida del deposito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad B.B.V.A, S.A. contra la Sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 Bis de Valencia en fecha 24 de septiembre de 2018 , en el Juicio Ordinario 2511/2017, que SE REVOCA en el particular relativo a la condena dineraria solicitada en la demanda que se sustituye desestimando dicha pretensión, ello, manteniendo el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula QUINTA sobre imposición a la parte prestataria del pago de la totalidad de los gastos determinados por la suscripción por los litigantes de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria en fecha 31 de octubre de 2001.

Todo ello, sin efectuar expresa condena a ninguno de los litigantes en las costas ocasionadas en esta alzada y con la consecuente devolución a los recurrentes de los depósitos constituidos para recurrir conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y, DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dº Florencio y Dª Salome , ello, con expresa imposción de las costas procesales causadas en esta Instancia y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.