Sentencia CIVIL Nº 684/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 292/2018 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000292/2018
M
SENTENCIA NÚM.: 684/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a cuatro de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número 000292/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000569/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 6 DE TORRENT, entre partes, de una, como apelante a IBERCAJA BANCO S.A., representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña ISABEL CAUDET VALERO, y de otra, como apelados a Constancio
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña RAFAEL VICENTE FERRER MIQUEL, en virtud del
recurso de apelación interpuesto por IBERCAJA BANCO S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE TORRENT en fecha 4 de diciembre de 2018, contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando totalmente la demanda interpuesta por D. Constancio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ferrer Miquel asistido por el Letrado D. Arturo Peris Bautista, contra Ibercaja Banco S.A., representado por la Procuradora Sra. Caudet Valero, debo: 1.- Declaro la nulidad de la Estipulación a) 5ª Gastos a cargo del prestatario puntos b, c, d y f de la Escriura de préstamo hipotecario de 12 de enero de 2005, protocolo nº. 173. Y de la escritura de novación de préstamo de 12 de julio de 2005 con el nº. de protocolo 5.499, que se tiene por no puesta. Condeno a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato, cláusula que se tendrá pro no puesta. Y debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar al actor la suma de 1635,60 euros. Dicha cantidad, al haberse declarado la nulidad de la cláusula, devenará el interés legal a favor del actor desde la fecha en que se hubiera efectuado el pago. Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por IBERCAJA BANCO S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de IBERCAJA BANCO S.A.. se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Nº 6 de Torrente de Valencia por la que se estima parcialmente la demanda instada contra ella por Don Constancio y se declara nulidad de la estipulación de la cláusula QUINTA DE GASTOS, letras b, c, d y f de escrituras de 12 de enero de 2005 (protocolo 172 y 173) y 12 de julio de 2005 (protocolo 5.499). La sentencia establece como consecuencias económicas de la nulidad el abono de 1.635,60 euros (gastos de notaría, registro y de gestoría de cada una de ellas), con intereses legales desde abono. Efectua condena en costas.

Se alza contra la sentencia la entidad demandada alegando su error por ser una estipulación clara, sencilla, acorde a la buena fe, que cumple escrupulosamente con las exigencias del art. 80, 82 y 89 del TRLGCyU; improcedente repercusión de los costes de IAJD, notaría, registro y gestoría; improcedencia de los intereses conforme al art. 1303 CC.

Se oponen la demandante sosteniendo la bondad de la resolución, interesando su confirmación.



SEGUNDO.- En relación con el impuesto de actos jurídicos documentados.

Se trata esta de una alegación sin fundamento ya que l sentencia no hace condena a la entidad abono del mismo.

De todos modos, la polémica suscitada en torno este concepto, dada su importancia económica relativa, se ha resuelto por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 147/2018 que fija la siguiente doctrina al respecto: '(ii) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales.'

TERCERO.-Resto de conceptos.

Debemos recordar que sobre estos conceptos y su carácter abusivo por el desequilibrio injustificado que pueden llegar a suponer algunos de ellos para el consumidor, esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse numerosas resoluciones y, especialmente, en las recientes de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17). Se alineaba esta sala ' con la posición absolutamente mayoritaria en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que han enjuiciado la acción de restitución anudada a la de nulidad de tal clase de pacto en préstamos hipotecarios y muestra de ello son las sentencias de AP Pontevedra 28/3/2017 ; AP Oviedo (6ª) 19/5/2017 y 29/9/2017 y AP Oviedo (5ª) 1/2/2017 , 8/5/2017 y 26/5/2017 ; AP Coruña (4ª) 25/9/2017 y 28/9/2017 : AP Palencia (1ª) 16/10/2017 ; La Rioja (1ª) 31/10/2017 ; AP Cantabria (4ª) 8/11/2017 y AP Alicante (8ª) 13/11/2017 .'.

Debemos partir de que la entidad no impugna ni los importes ni la realidad de los abonos hechos por el demandante. Así, simplificadamente, tratándose de tres préstamos hipotecarios, los importes que se contienen en la sentencia y nos e impugnan son: Notaría: 499,60 euros, 440,48 euros, 277,80 euros. TOTAL: 1.217,88 euros.

Registro de la Propiedad: 139,10 euros, 105,96 euros, 117,31 euros. TOTAL: 362,37 euros.

Gestoría: 139,10 euros.

1.- Los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución de la hipoteca.

Sobre la nulidad de la estipulación.

' Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento ...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambos interesaron los servicios del Notario; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer.'. Sentencia de 21 de noviembre de 2017.

Procede así ratificar la nulidad de esta estipulación.

Sobre los efectos de la estipulación de acuerdo con lo anteriormente dicho.

Notaría. El importe total reconocido en la Sentencia asciende a1.217,88 euros.Aunque esta sala hace concreción más detallada de los distintos conceptos, imputando lo no determinado al 50% a ambas partes, la ausencia de identificación ni impugnación de conceptos por la apelante obliga a reducir en la mita ese importe sin más discriminación: 608,94 euros.

Registro.En este caso, el abono del importe íntegro corresponde a la entidad y así se ha declarado por la sentencia, 362,37 euros.

2. Gastos de gestoría.

Sobre esta cuestión, en la sentencia de 21 de diciembre de 2017, asumimos su nulidad por abusiva.

Tomando en consideración que no existe norma atributiva al respecto, consideramos que lo oportuno era la asunción por mitad de tal coste en la medida en que satisface el interés de ambas partes.

'Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación.' 'La lectura de tales actividades lleva a la conclusión que la actuación de la gestoría fue en beneficio e interés de ambas partes, pues se encargó de los pagos y abonos derivados del préstamo hipotecario, así como la recogida de documentación, que correspondían a ambas partes, pues entre ellos abonó el impuesto.

Podría defenderse que el prestatario puede llevar a cabo personalmente el pago del impuesto en las oficinas de la Hacienda, y que, por tanto, dicha labor de la gestoría es prescindible... existe un interés directo y esencial de la entidad que hace que no pueda dejarse a voluntad del prestatario el pago del impuesto; y es que dicho pago es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución.' Sentencia de 21 de diciembre de 2017.

Lo anterior nos lleva a reducir también en este extremo la condena prevista en la sentencia quedando fijado este importe en la mitad de los conceptos declarados: 69,55 euros.



CUARTO.- Sobre los intereses.

La sentencia asume la petición del demandante, y es ese el criterio declarado por esta sala en Sentencia de 31 de enero de 2018 (Rollo 1485/17): 'En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.' Por ello, procederá la desestimación de este extremo de la apelación.



QUINTO.-Procede así la estimación parcial de la apelación y, consecuentemente, no procede efectuar condena en costas en esta alzada, conforme al art. 398 LEC, y restitución del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IBERCAJA BANCO S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Torrent en 4 de diciembre de 2017.

Consecuentemente, sin alterar el resto de pronunciamientos dados en su fallo, se reduce la cantidad objeto de condena a: 1.040,86euros.

No se efectúa condena en costas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.