Sentencia CIVIL Nº 684/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 444/2018 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 5100141M20170001616

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 444/2018

Asunto: 500459/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 290/2017

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº6 DE CEUTA

Negociado: JR

Apelante: BANCO SABADELL

Procurador: MARIA INGRID HERRERO JIMENEZ

Abogado: JOSE MANUEL ALBURQUERQUE BECERRA

Apelado: Marcelino y Felicisima

Procurador: MARTA SOFIA GONZALEZ-VALDES CONTRERAS

Abogado: CARLOS ALONSO LOPEZ

S E N T E N C I A nº : 684 / 2019

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 6

Procedimiento Ordinario nº 290-17

Rollo de Apelación núm 444

Año: 2018

En la ciudad de Cádiz a día 1 de Octubre del 2019

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad BANCO DE SABADELL, S.A, representada por la Procuradora Sra. Mª Ingrid Herrero Jiménez, asistida por el Abogado Sr. José Manuel Alburquerque Becerra, y parte apelada D. Marcelino Y Felicisima, representados por la Procuradora Sra. Marta Sofía González-Valdés Contreras, asistidos por el Abogado Sr. Carlos Alonso López; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando la demanda interpuesta a instancia a instancia de Marcelino, Felicisima, contra la entidad BANCO DE SABADELL S AY EN SU VIRTUD:

1.- declaro la Nulidad total de la cláusula de la imputación de gastos al prestatario obrante en la escritura de préstamo personal con garantía hipotecaria objeto de la presente demanda, de fecha 14.04.2015, y suscrita entre las partes, con número 1098 de protocolo.

2 se condena a la entidad BANCO DE SABADELL S Aa estar y pasar por la anterior declaración de nulidad y, en consecuencia, se le condene al abono a la parte actora de la suma de 2876.39 euros, los cuales fueron abonados en su dia por Marcelino, Felicisimaen aplicación de la cláusula quinta, de imputación de gastos declarada nula.

3.- se declara la nulidad de la clausula de interés de demora, y se condena a la parte demandada a eliminar dicha clausula del contrato.

Todo ello con abono de los intereses devengados desde la fecha de los respectivos pagos de las facturas y con expresa condena en costas a la demanda. '

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación del Banco de Sabadell se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna en primer lugar por la entidad bancaria, la declaración de nulidad de la cláusula de imputación de gastos al prestatario, y a este respecto, la citada clausula establecía: '5. Gastos a cargo del PRESTATARIO': Serán de cuenta y cargo de la parte prestataria: 1. Los gastos de tasación del inmueble que se hipoteca en la presente escritura. 2. Los aranceles notariales y registrales y los impuestos relativos a la constitución, modificación y cancelación de la hipoteca que se constituye en la presente escritura, así como, los que pudieran devengarse por revisión tributaria posterior o por causa de la igualación de rango entre hipotecas, en caso de que esta se llegara a pactar. El pago de estos gastos deberá efectuarse en la cuenta de la parte prestataria mencionada en la cláusula Primera, o en cualquier otra cuenta abierta en el Banco con idéntica titularidad. Las partes acuerdan que se faculta expresamente al Banco para que directamente o a través de la gestoría indicada en la cláusula Decimonovena cobre a la parte prestataria por medio del cargo en las cuentas o libretas o los depósitos de efectivo de los cuales esta sea titular en esta entidad bancaria, los importes debidos, así como las provisiones de fondos correspondientes a estos conceptos. 3. Los gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora de impuestos. El pago de estos gastos deberá efectuarse en la cuenta de la parte prestataria mencionada en la cláusula Primera, o en cualquier otra cuenta abierta en el Banco con idéntica titularidad. Las partes acuerdan que se faculta expresamente al banco para que directamente o a través de la gestoría indicada en la clausula Decimonovena cobre a la parte prestataria por medio del cargo en las cuentas o libretas o los depósitos de efectivo de los cuales sea titular en esta entidad bancaria, los importes debidos asi como las provisiones de fondos correspondientes a estos conceptos.'. Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula. Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados.

2º.- Procede, en su consecuencia, hacer un examen individualizado de cada uno de los gastos incluidos en la reclamación, todo ello a la luz de las actuales sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo. Y así en cuanto a los gastos de Notaría entiende que existe un intereses en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro, debiendo desestimar en este punto la impugnación realizada por la apelante, por lo que procede la devolución de las cantidades abonadas por el actor en tal concepto.

3º.- En relación al importe del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivado del préstamo hipotecario concertado, en cuanto a la atribución de la responsabilidad por dicho impuesto, que la parte prestataria solicita seas abonado por el banco, es de citar la STS de 15 de marzo de 2018, que indicaba que 'en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.'. Esta posición se mantiene por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de enero de 2019 que indica que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. En su consecuencia y correspondiendo al mismo el abono de tal impuesto, no cabe ni su atribución al prestamista ni la distribución entre las partes, por lo que procede estimar en este punto el recurso. En conclusión las cantidades que deben ser restituidas por la entidad demandada a la parte actora son las siguientes, la mitad de los gastos notariales que ascienden a 438,55 €, y la totalidad de los gastos por aranceles registrales, 278,04 €, en total 716,59 € en lugar de la cifra señalada en la sentencia recurrida.

4º.- En relación a las costas de la instancia, aunque se haya reducido la cantidad a abonar por el banco, es preciso tener en cuenta que no solo se solicita el abono de una cantidad, sino la nulidad de la clausula de intereses de demora, que fue acordada, nulidad que es de más importancia o trascendencia que la mera devolución de una pequeña cantidad, por lo que procede entender que ha existido una estimación sustancial de la demanda, a efectos de imposición de las costas de la instancia, no procediendo la imposición al apelante de las costas de esta alzada al haber prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Banco de Sabadell SA. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, en el sentido de condenar a la entidad Banco de Sabadell SA a pagar a D. Marcelino y Dª Felicisima, la cantidad de 716,59 € euros en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido..

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.