Sentencia Civil Nº 685/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 671/2003 de 14 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 671/2003-AL

DECLARATIVO MENOR CUANTÍA Nº 28/2001

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MANRESA

S E N T E N C I A N ú m. 685

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª ÁNGELES GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a catorce de octubre de dos mil cuatro.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Declarativo Menor Cuantía nº 28/2001, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Manresa, a instancia de ZURICH ESPAÑA, CIA. SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y PEINAJE DEL RÍO LLOBREGAT, contra ISOLANA MONTAJES, S.L., PLASTOQUÍMICA, S.L., COMERCIAL UNIÓN ASEGURADORA y SEGUROS VITALICIO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y codemandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de Abril de 2003, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María del Pilar Pla Alloza, en nombre y representación de ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y de la mercantil PEINAJE DEL RÍO LLOBREGAT, S.A., contra ISOLANA MONTAJES, S.L. y BANCO VITALICIO DE ESPAÑA COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., debo condenar y condenar solidariamente a las mismas a que abonen 12.500.000 pesetas, equivalentes a 75.126,51 euros, a PEINAJE DEL RÍO LLOBREGAT, S.A. y 11.769.672 pesetas, equivalentes a 70.737,15 euros a ZURICH. Las cantidades objeto de condena devengarán los intereses legales desde la interpelación judicial, a excepción de las adeudadas a PEINAJE DEL RÍO LLOBREGAT, S.A., por la aseguradora condenada, que devengarán los intereses del artículo 20 de la LCS, desde la fecha del siniestro, con expresa imposición de costas a las demandadas condenadas. Y desestimando la demanda interpuesta contra PLASTOQUÍMICA, S.L., y COMMERCIAL UNIÓN ESPAÑA SEGUROS, debo absolver y absuelvo a las mismas de las pretensiones contra ellas ejercitadas, con expresa imposición de las costas causadas a su instancia a las demandantes".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y codemandada Seguros Vitalicio mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de Septiembre de 2004.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda formulada por ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y PEINAJE DEL RIO LLOBREGAT S.A. y condenó a la entidad ISOLANA MONTAJES S. L. y a su aseguradora BANCO VITALICIO DE ESPAÑA C. A. DE SEGUROS Y REASEGUROS a abonar solidariamente a ZURICH la suma de 11.769.672 ptas., 70.737,15 euros, y a su asegurada la de 12.500.000 ptas., 75.126,51 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial a excepción de la adeudada a PEINAJE por la asegurada condenada, que devengará los intereses del art. 20 LCS, desde la fecha del siniestro, con expresa imposición de costas a las demandadas condenadas. Asimismo absolvió a las codemandadas PLASTOQUIMICA S.L. y COMMERCIAL UNION ESPAÑA SEGUROS, con expresa imposición a las demandantes de las costas causadas a su instancia. Contra dicha resolución se han alzado, por un lado, la parte actora combatiendo: a) la desestimación de la demanda frente a PLASTOQUIMICA S. L. y COMMERCIAL UNION; b) la estimación parcial de la reclamación efectuada por la actora recurrente; y c) subsidiariamente, improcedente imposición a la parte actora de las costas causadas por las demandadas absueltas; y, por otro, la aseguradora demandada BANCO VITALICIO DE ESPAÑA, reproduciendo en esta alzada la excepción de falta de legitimación pasiva de la misma, por falta de cobertura del siniestro, y, en cuanto al fondo, error en la valoración de la prueba en cuanto a la causa del siniestro y la responsabilidad de ISOLANA MONTAJES S.L.

SEGUNDO.- Combate la aseguradora actora en su primer motivo del recurso, como se acaba de decir, la desestimación de la demanda frente a PLASTOQUIMICA S.L. y COMMERCIAL UNION por infracción del art. 1903 CC, al entender que concurre en la primera "culpa in eligendo" al haber sido ella la que contrató a la sociedad condenada ISOLANA, por lo que al igual que ésta, debe responder de los perjuicios causados por la negligencia de sus operarios. Según tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial, la esencia y fundamento de la aplicación del art. 1903 CC radica en la relación de subordinación, jerarquía o dependencia, más o menos intensa, entre el ejecutor causante de los daños y la empresa o entidad a quien se exige la responsabilidad, relación de dependencia que no se da si el vínculo entre ambos es de orden contractual sin reserva de facultades de dirección, control o gobierno, de suerte que, por lo general, no puede decirse que quien encarga cierta obra o trabajo a una empresa autónoma en su organización y medios y con asunción de sus propios riesgos, deba responder "in vigilando" o "in eligendo" de los daños causados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos o parte de ellos (vid. SSTS de 18 Jun. 1979, 12 Nov. 1986, 30 Oct. 1991).

En el caso enjuiciado, y aún admitiendo que fue la codemandada PLASTOQUIMICA la que contrató a la también demandada ISOLANA para la instalación del aislante, es lo cierto que la actora recurrente no discute la independencia y autonomía de medios entre ambas empresas, limitándose a pedir la declaración de responsabilidad de la primera entidad citada por el solo hecho de haber contratado a la segunda, lo que, a su entender, implica la existencia de culpa in vigilando. Pero en aplicación de la doctrina expuesta más arriba, no cabe sino entender que la pretensión deducida por la demandante no puede prosperar frente a la antedicha codemandada, pues, reiterando lo dicho, contrató la ejecución de las obras con una empresa constructora, con autonomía y medios propios, sin mediar relación jerárquica, de dependencia o subordinación y sin que la codemandada se hubiera reservado facultades de dirección, control o vigilancia sobre la constructora a la que encomendó la ejecución de las obras. En este sentido, es de traer a colación la STS de 18 Mar. 1996 según la cual: "En efecto, habiendo quedado acreditado que las obras llevadas a cabo en el solar propiedad de ..., y en concreto las de excavación del mismo, lo fueron bajo la dirección facultativa del arquitecto D., cuyos servicios contrató dicha mercantil,... como es de ver por la prueba documental, así como también por la testifical practicada tanto a instancia de aquella como de .., y confesiones judiciales de los codemandados..., siendo ejecutadas materialmente por las empresas de construcción contratadas al efecto", empresas que actuaban de forma autónoma en su organización y medios, sin relación jerárquica o de dependencia alguna respecto de la mercantil «T., S.L.», que no asumió en ningún momento la dirección de tales obras, no es dable imputar a la misma género alguno de negligencia o imprudencia en relación de causalidad con los daños irrogados en la nave del actor, generador de responsabilidad de culpa extracontractual o aquiliana, ya por acto propio, ya por acto ajeno del que se deba responder, que establecen los artículos 1.902 y 1.903 del Código civil, ante lo cual debe decaer, sin necesidad de mayor discurso, tal pretensión de condena deducida en su recurso por la parte apelante, confirmando en tal extremo la sentencia de instancia.» La doctrina expuesta ya había sido objeto de aplicación por el TS en anteriores resoluciones; así, a propósito de la relación entre contratista y subcontratista trasladable, «mutatis mutandis», al supuesto de autos, se decia en sentencias de 9 Nov. 1992 y 18 Mar. 1998 que «la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno contemplada en el artículo 1903 del Código, Civil, ya se fundamente en la intervención de culpa in eligendo o in vigilando por infracción del deber del cuidado reprochable al empresario en la selección del dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada --SSTS de 15 May. 1977, 5 Jul. 1979 y 17-3 y 30 Dic. 1980-- bien se prescinda de tales funciones y se acuda a la responsabilidad por riesgo, previniendo los que determinadas actividades entrañan para personas y bienes jurídicamente protegidos --STS de 24 Nov. 1980--, requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor del acto causante del daño y la empresa demandada --SSTS antes mencionadas, y las de 4 Ene. 1982 y 2 y 25 Nov. 1983-- viniendo a distinguir la doctrina jurisprudencial en torno a ese presupuesto de subordinación dos supuestos claramente diferenciados cuando se trate de empresas ligadas entre sí por una relación contractual, el primero, en que aún actuando cada una de aquellas con una cierta autonomía en el desempeño de sus respectivos cometidos o actividades, el contratista viene a reservarse algunas facultades de dirección, vigilancia o participación en los trabajos del subcontratista, o en parte de ellos, en cuyo caso esta injerencia, más o menos extensa e intensa, hace persistir aquella relación de dependencia, generadora de una doble responsabilidad, tanto del subcontratista, en cuanto partícipe en las tareas directivas y controladoras. Y el segundo, en donde el subcontratista actúa con plena independencia o total autonomía, libre de todo tipo de intromisión del contratista, en cuyo supuesto la responsabilidad extracontractual de aquél no puede hacerse extensiva a éste, pues cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar el artículo 1903, puesto que no puede decirse que quien encarga cierta obra o trabajo a una empresa, autónoma en su organización y medios y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta (SSTS de 18 Jun. 1979, 4 Ene. 1982, 2 Nov. 1983 y 26 Jun. 1984, entre otras)», al menos (añadía la STS 2-22-1983) que el comitente se hubiera reservado la injerencia o participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndoles a su vigilancia o dirección. Podemos sumar a las citadas las SSTS de 20 Dic. 1996, 4 Abr. 1997.»

Podemos, pues, interpretar a contrario sensu, que allí donde no hay tal grado de implicación en la dirección y decisión sobre la ejecución material de la obra, de suerte que el subcontratado, goza de autonomía decisoria en el ámbito de sus quehaceres, no hay extensión de responsabilidad a quien contrata o subcontrata. Procede, pues, desestimar el motivo analizado.

TERCERO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo del recurso por el que se impugna la estimación parcial de la pretensión indemnizatoria de la entidad actora ZURICH, al compartir este Tribunal que en cuanto a la pérdida de beneficios, deben estimarse los resultados del informe emitido por el perito Sr. Serafin , pues además de haber examinado las cuentas anuales societarias, utiliza una magnitud, el margen neto o de beneficio de explotación, que a juicio de la Sala es la única correcta para valorar económicamente la merma producida, ya que es la ganancia que realmente obtiene el empresario al tener que descontarse del beneficio bruto todos los gastos necesarios para la obtención del mismo.

CUARTO.- Finalmente se combate por la actora el pronunciamiento por el que se imponen a dicha parte demandante las costas de primera instancia referidas a los codemandados absueltos, y la impugnación ha de prosperar ya que el art. 523 de la LEC 1881, en su primer párrafo recoge el criterio del vencimiento objetivo salvo que se aprecien en el caso la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición. Y en el caso que nos ocupa se aprecian esas circunstancias excepcionales que permiten moderar el riguroso criterio del vencimiento objetivo que en tal precepto se recoge. Ciertamente, en los supuestos de causación de daños, en los que de antemano, muchas veces, no se conoce con exactitud quién o quiénes han podido resultar responsables de dichos daños, el perjudicado ha de traer a juicio a todos los que en principio han intervenido o se han visto implicados en el siniestro, no actuando de forma caprichosa por el hecho de haber deducido la demanda contra quien luego resultó absuelto. Tampoco puede ignorarse el principio de solidaridad en el ejercicio de las acciones derivadas de la culpa extracontractual del art. 1902 del CC, pero si en la sentencia lo que se realiza es, precisamente una depuración de esa culpa para achacarla exclusivamente a la parte que resultó condenada, la misma no pudo establecerse a priori. En este sentido se pronuncia la TS S de 4 Oct. 1999, al señalar que "abundando en favor de la solución adoptada las circunstancias que determinaron la llamada al proceso de los señores Octavio ., pues el hecho de no existir razones suficientes para su condena, no significa que fuera irrazonable in limini litis la posibilidad de una responsabilidad en relación con la suma reclamada". En definitiva, resulta razonable que el demandante dirija su acción contra los intervinientes en el siniestro, depurándose a través del litigio las concretas responsabilidades en función de las conductas de cada cual, evidenciadas a través de los correspondientes medios probatorios, pues mientras esta cuestión no se dilucide, y solo puede serlo en el pleito, no es posible determinar, a ciencia cierta, quiénes son los realmente responsables de los daños sufridos. Por todo lo expuesto procede, pues, la estimación parcial del recurso formulado por la parte actora.

QUINTO.- Entrando ya en el estudio del recurso formulado por la entidad codemandada BANCO VITALICIO, el mismo ha de ser desestimado al no haber desvirtuado la recurrente los razonamientos de la sentencia apelada, toda vez que: 1) es doctrina reiterada del TS, acogida y aplicada por las Audiencias Provinciales, que la interpretación de las cláusulas de un contrato de seguro deben realizarse siempre en beneficio del asegurado: entendiendo por consiguiente que si no están expresamente aceptadas por la parte, deben considerarse inaplicables aquellas cláusulas que van en su perjuicio, y por tanto contrarias al tenor literal y al espíritu del art. 3 de la Ley del Contrato de Seguro. El mencionado precepto refiere, en su párrafo primero que «Las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito», lo que es contemplado también por el TS, en jurisprudencia unánime; así, la S. de 28 de mayo de 1999, en la que se indica que «Frente a la opinión de «Mapfre», que sostiene la validez de la cláusula PAT/52, acertadamente declara la Audiencia la nulidad de la misma, basada en la inflexibilidad del art. 3 de la Ley del Contrato de Seguro, que considera nulas las cláusulas limitativas si no consta que han sido específicamente aceptadas por el asegurado. Respecto de la interpretación de estas cláusulas limitativas, es igualmente prolífica la jurisprudencia del Supremo que considera que «la Ley de Contrato de Seguro toma también posición decidida respecto a las cláusulas limitativas al exigir de manera imperativa en su art. 3, que sean redactadas en forma clara y precisa, destacándolas de modo especial, pues no pueden tener carácter lesivo para el asegurado, que ha de aceptarlas expresamente y de manera que pueda alcanzar conocer en todo momento los derechos o beneficios que pierde y que, por ello, le está vedado reclamar como dice la S 27 de febrero de 1990, sea cualquiera el lugar en que figuren, bien en la póliza propiamente dicha o bien en negocio conocido doctrinalmente como complementario ("per relationem"). Cualquier duda que pueda ofrecer la coordinación y coherencia interna de las Condiciones Generales respecto a las Particulares no puede favorecer a la Aseguradora, que es quien materializa su redacción, dado que se trata el seguro de un contrato de adhesión (SS de 22 de febrero de 1985 y 22 de febrero de 1989) y como tal ha de ser interpretado. De esta manera la suscripción y aceptación expresa de situaciones limitativas de la cobertura, como las cláusulas delimitadoras del riesgo, resulta ineludible, dado el carácter imperativo de la ley y ello determina su valor normativo y condición vinculante para el asegurado (SS 4 y 9 de junio y 6 y 22 de diciembre de 1988, 8 de marzo de 1990, 7 de febrero de 1992, 9 de febrero de 1994, 29 de enero y 21 May. 1996), lo que conduce a admitir que las mismas únicamente tienen valor y obligan a quien las suscribe, si de forma taxativa y determinante, sin resquicios de posible duda, las ha convenido debidamente y las aceptó de forma expresa»; además, aun y con todo lo hasta aquí expuesto, no se puede obviar el tenor literal del art. 76 de la Ley del Contrato de Seguro, por el que «El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado». Es criterio uniforme e inalterado, que estas exclusiones contenidas en las pólizas de seguro en nada afectan a los terceros perjudicados, que son extraños a la relación jurídica que une a asegurador y asegurado, existiendo obligación de indemnizar por parte del asegurador, en aplicación del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro, al igual que existe derecho de repetición contra el asegurado que haya producido el daño y concurra una causa de exclusión. No cabe, pues, al amparo de la póliza, que establece una causa de exclusión, pretender excluir el derecho a indemnización del tercero perjudicado. El criterio de aplicación es muy otro. En virtud de la póliza, el perjudicado exige y obtiene del asegurador la satisfacción de sus daños en cumplimiento de su ineludible obligación de indemnizar, y luego tiene el derecho optativo de repetición contra el asegurado, si concurre la causa ilícita que ampare a dicho asegurador. Es decir, que en modo alguno el tercero puede verse perjudicado en su derecho por las excepciones optativamente oponibles entre asegurador y asegurado. Es criterio legal y así se infiere de la dicción clara del precepto, que exige obligación de pagar y luego derecho a repetir. Tal es el criterio que se establece en la propia Ley del Contrato de Seguro, cuando impone al asegurador (art. 73) la obligación de responder dentro de los límites de la Ley y el contrato. Con ello se viene a imponer un orden de prelación, acorde con los principios generales del derecho, de supremacía de la Ley sobre el contrato, en los supuestos de colisión como el presente, puesto que, además, la dicción es clara y terminante, en cuanto no puede afectar a un tercero que no ha sido parte en la relación jurídica en virtud de la cual una de las partes se obliga a indemnizar; y 2) analizadas las diligencias de prueba obrantes en autos, comparte el Tribunal la valoración que de la misma hace el juzgador de instancia y la conclusión a que llega sobre la causa del siniestro sin olvidar que es doctrina constante de la jurisprudencia que la apreciación de la prueba es función soberana del juzgador de instancia frente a la que no puede prevalecer la parcial interpretación que del material probatorio haga una de las partes litigantes, de ahí que para que se rechacen las declaraciones probatorias del sentenciador es preciso que quien las ataque ponga de relieve la evidente equivocación del mismo o, en su caso que se haya prescindido de un elemento probatorio de significada relevancia y en el caso que nos ocupa por la parte recurrente no se ha puesto de manifiesto los datos objetivos que demuestren el error interpretativo de las evidencias, en que haya podido incurrir el juez de instancia, cuya conclusión se apoya en un medio de prueba, tan sólido, como la pericial emitida en forma; y así lo ha entendido generalmente la jurisprudencia (por todas, S 10 Jul. 2000), pues se trata de una probanza revestida de las suficientes garantías de imparcialidad y suficiencia como para que cualquiera de las partes pueda velar y exigir el cumplimiento de las mismas, intervención en la declaración de pertinencia, número de peritos, designación e insaculación de los mismos, conocimientos técnicos o prácticos que en ellos concurran, recusación, observaciones y aclaraciones a su dictamen (sentencia del TS de 10 Jul. 1990), siendo un hecho notorio que el perito judicial, se encuentra revestido de unas condiciones de ecuanimidad, independencia y cualificación, que salvo prueba de error humano, obligan al Tribunal a aceptarlo, máxime cuando, como en este caso acontece, no se han limitado las facultades de las partes para interesar, en el acto de la declaración o ratificación, que el juez exija al perito las explicaciones oportunas para el esclarecimiento de los hechos.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso interpuesto por la parte actora conlleva no hacer mención especial sobre las costas de dicha apelación, procediendo, por el contrario, hacer expresa imposición a la aseguradora codemandada de las costas derivadas de su recurso que se desestima.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y DESESTIMANDO el formulado por la representación de BANCO VITALICIO DE ESPAÑA contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2003 dictada en el juicio de menor cuantía nº 28/01 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Manresa, SE REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de no hacer expresa imposición a la parte actora de las costas de primera instancia causadas por los demandados absueltos, manteniéndose los restantes pronunciamientos. No se hace mención especial sobre las costas de la apelación de la parte actora, y, por el contrario, se hace expresa imposición a la aseguradora codemandada BANCO VITALICIO DE ESPAÑA de las costas derivadas de su recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.