Sentencia Civil Nº 685/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 670/2012 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 670/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 698/2010

S E N T E N C I A Nº 685/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a tres de octubre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 698/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 17 Barcelona, a instancia de Dña. Noelia , representada por el procurador D. LUIS SAMARRA GALLACH y dirigido por el letrado D. ANDRÉS BLAY BLANC, contra D. Sabino , representado por la procuradora Dña. NURIA SUÑE PEREMIQUEL y dirigido por la letrada Dña. ROSER PALLEROLS VIDAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de octubre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por DON LUÍS SAMARRA GALLACH, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de Dª Noelia contra D. Sabino , y desestimando la demanda reconvencional formulada por D. Sabino contra Doña Noelia debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por DOÑA Noelia y DON Sabino en fecha 7 de diciembre de 2000, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

1ª) Se fija en concepto de pensión compensatoria a abonar por el demandado a la demandante la cantidad de 1000.- euros, que ingresará mensualmente en la cuenta o libreta que la misma indique al efecto y que será actualizada anualmente de forma automática, es decir, sin necesidad de requerimiento, conforme al I.P.C.

2ª) Se declara el cese de la indivisión de los bienes que se enumeran en el pacto segundo y tercero del convenio regulador suscrito en fecha 8 de febrero de 2008 (folio 12 s.), cuya concreta adjudicación se efectuará en fase de ejecución de sentencia, conforme se indica en el convenio en el pacto tercero.

No se condena en costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en autos, y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de junio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso ambas partes litigantes interpusieron recurso de apelación. El recurso de apelación de la actora Doña Noelia se funda en los siguientes extremos: 1) Eficacia del pacto contenido en el acuerdo de ambas partes, en el que se pactó la pensión compensatoria. 2) No existe un cambio de circunstancias que justifique la reducción de la pensión compensatoria. 3) La pensión compensatoria debe pagarse mediante catorce pagas extraordinarias, ya que así se pactó en el pacto cuarto del Convenio suscrito entre ambas partes; y 4) que se declare el efecto retroactivo de la pensión compensatoria, así como el carácter vitalicio de la misma. Posteriormente, en el suplico del recurso pide que la pensión compensatoria se eleve a 1.319,37 € a partir de la demanda y que declare el cese de la indivisión de los bienes que se enumeran en el pacto segundo y tercero del convenio de 8 de febrero de 2008, cuya concreta adjudicación se efectuará en fase de ejecución de Sentencia. No obstante, esta última petición no es una petición expresa del recurso, pues la Sentencia recurrida ya contiene este pronunciamiento (vid. pronunciamiento segundo).

Por otro lado, el demandado Don Sabino funda su recurso en las peticiones de que se proceda a la adjudicación de los inmuebles en fase de ejecución de Sentencia, pero entiende que no se pueden cumplir las obligaciones económicas derivadas del pacto tercero del Convenio, letra A) ; la imposibilidad de cumplir la estipulación del pacto tercero, letra b), ya que la subrogación del demandado en las cargas hipotecarias de la finca supone una vulneración del artículo 118 de la Ley Hipotecaria , pues dicha subrogación en la hipoteca afectaría a un tercero, que es la entidad acreedora, quien debe prestar en todo caso su consentimiento. También pide que no se fije pensión compensatoria a favor de la esposa, ya que ésta tiene una vida laboral que le ha permitido obtener ingresos, por lo que no existiría desequilibro económico respecto de su situación matrimonial.

SEGUNDO.- Todas las cuestiones planteadas en el recurso de apelación están íntimamente relacionadas con el carácter de los acuerdos adoptados por las partes en el Convenio extrajudicial de 9 de febrero de 2008 (pp. 12 y siguientes). Es cierto que el citado convenio no se ratificó en sede judicial, pero como quiera que no había hijos comunes de los litigantes y las cuestiones pactadas son todas de carácter dispositivo, en las que rige el principio de autonomía de la voluntad con los límites establecidos en el artículo 1.255 del Código Civil , debe darse plena validez a los pactos de dicho convenio, de acuerdo con el criterio jurisprudencia de este tipo de negocios jurídicos de familia, tal como ha destacado esta Sala en varias Sentencias, entre ellas, la Sentencia de 10 de febrero de 2010 . Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1997 , fundamento jurídico primero, declaró: 'La cuestión jurídica esencial que se plantea es la naturaleza jurídica del convenio regulador, en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el artículo 90 del Código Civil , que no ha obtenido la aprobación judicial. En principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de Derecho de Familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuris, determinada de su eficacia jurídica. Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil . La Sentencia de 25 de junio de 1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la de 26 de enero de 1993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a ésta del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes'. Proyectando la citada doctrina al caso presente es evidente que debe darse plena eficacia a los pactos segundo y tercero (división de los bienes), así como el cuarto (pensión compensatoria, que el Convenio irregularmente llamó alimenticia), que constituyen el objeto del presente proceso.

En cuanto a la pensión compensatoria en el pacto cuarto del Convenio se estipuló 'una pensión de 1.300 €, pagaderas mediante catorce pagas mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes con carácter vitalicio, y será actualizada anualmente según el IPC'. La Sentencia de instancia acertadamente consideró que la naturaleza de la pensión pactada era compensatoria y no de alimentos, solución que debe admitirse y que ha sido discutida por las partes, salvo en cuanto a su cuantía y procedencia, pues la actora pide que no se reduzca a 1.000 € y el demandado que la misma es improcedente, por lo que no debe concederse la misma. En primer lugar, examinaremos la procedencia o no de la misma.

En cuanto a la pensión compensatoria debe indicarse que la legislación aplicable es la contenida en el Código de Familia, donde se regula en el art. 84 . Esta pensión se caracteriza por dos presupuestos fácticos, a saber: a) que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro; y b) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio y así la fijación de tal pensión, se ha de realizar en resolución judicial, teniendo en cuenta que no exceda el nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Asimismo, según el número 2 del citado artículo, deben considerarse: a) la situación económica resultante para cada uno de los cónyuges como consecuencia de la crisis matrimonial; b) la duración de la convivencia conyugal; c) la edad y salud de ambos cónyuges; d) la compensación económica del artículo 41, en su caso; y e) cualesquiera otras circunstancias, supuesto este último en el que se pueden incluir todas las circunstancias personales, familiares, económicas y sociales, que los Jueces o Tribunales estimen relevantes. En el caso enjuiciado, del propio contenido del Convenio (vid. el pacto cuarto) se deduce claramente el desequilibrio económico de la actora, ya que allí se indica que desde el año 1993 la Sra. Noelia dejó de trabajar para atender a las necesidades familiares; también se atiende al delicado estado de salud y las secuelas derivadas del mismo. No obstante, debe atenderse de forma primordial a lo pactado y ambas partes, conforme al principio de autonomía de la voluntad, pactaron una pensión compensatoria para la esposa, por lo que debe estarse a lo pactado y mantener la pensión compensatoria estipulada.

En cuanto a la cuantía de la pensión compensatoria es evidente que se pactó que fuera de 1.300 € por 14 pagas anuales, razón por la cual debe estimarse esta petición del recurso de apelación de la actora y elevar la pensión compensatoria a la cuantía de 1.300 €, ya que si bien los contratos pueden ser modificados conforme los criterios doctrinales de la teoría de la base del negocio, la cláusula rebus sic stantibuso la teoría del riesgo imprevisible, en un proceso de familia lo idóneo es acudir al proceso de modificación de medidas, ya que los pactos establecidos son de derecho dispositivo, en los que no rige el ius cogens, sino el principio de autonomía de la voluntad. Por lo tanto, debe estarse a lo pactado y fijar la cuantía de la pensión compensatoria a favor de la actora en el importe de 1.300 €, pagaderas en 14 mensualidades cada año, que se devengara desde la fecha de la presente Sentencia, sin dar carácter retroactivo a la misma a la fecha de la demanda, ya que se trata de una pensión compensatoria, no de alimentos. Por último, tampoco puede admitirse el carácter vitalicio de dicha pensión, como pretende la apelante, pese a la expresión vitalicia contenida en el pacto cuarto, ya que la pensión compensatoria por su naturaleza, aparte de modificarse por cambio de circunstancias, está sometida a causas de extinción. En conclusión, debe desestimarse la petición del demandado y estimar parcialmente el recurso de la actora, elevando la pensión compensatoria a la cantidad de 1.300 €, importe que se devengará desde la fecha de la presente Sentencia.

TERCERO.- El demandado apelante también alega que no debían estimarse las estipulaciones económicas del pacto tercero del convenio, siendo además de imposible cumplimiento la de la letra B) del referid pacto, pues afecta a terceros. En relación a todos los extremos del pacto tercero del Convenio debe indicarse que el mismo está relacionado con los inmuebles referidos en el pacto segundo, que son los bienes objeto de liquidación. Pues bien, atendiendo al carácter obligatorio del negocio jurídico suscrito entre las partes debe indicarse que todas las estipulaciones contenidas en el pacto tercero del convenio son de obligado cumplimiento. Es cierto que se plantea la cuestión de si la estipulación B) del pacto tercero supone una infracción del artículo 118-1 de la Ley Hipotecaria , en relación con el artículo 1.205 del Código Civil , en cuanto el artículo 118-1 de la Ley Hipotecaria exige el consentimiento expreso o tácito del acreedor a los efectos de desligarse de la obligación de hacer frente no sólo a las responsabilidades hipotecarias, sino al principal garantizado. Esta obligación la contiene la Ley Hipotecaria respecto los pactos entre comprador y vendedor en caso de venta de la finca. En el presente caso, aunque los principios del mismo sean aplicables, nos encontramos ante una división de la cosa común y la distribución de los bienes entre los condóminos. Ahora bien ello no supone que si se cumple lo pactado se infrinja dicho precepto, pues se trata de un acuerdo entre los dos litigantes, que afecta a las relacione entre sí, no a terceros, pues la entidad hipotecaria ostenta un título que siempre podrá dirigir contra cualquiera de los litigantes, con independencia del derecho de repetir que tendría la esposa contra el demandado. En todo caso, este acuerdo simplemente afecta a las relaciones obligacionales entre las partes, no a la entidad acreedora, por lo que también el pacto de la letra B, como los restantes, de pacto tercero obliga a ambas partes. En conclusión, debe desestimarse también estos extremos del recurso de apelación del demandado y, por ende, su recurso de apelación.

CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación de la actora no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar al demandado apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación, interpuesto por el demandado Don Sabino contra la Sentencia de 28 de octubre de 2011, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Barcelona .

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la actora Doña Noelia contra la referida Sentencia, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma acordando elevar la pensión compensatoria a la cantidad de MIL TRESCIENTOS EUROS (1.300 €), que se devengarán desde la fecha de la presente Sentencia y se pagarán en 14 mensualidades cada año.

Se confirman los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada.

Se condena al apelante demandado al pago de las costas causadas por su recurso de apelación.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas por la sustanciación del recurso de apelación de la actora.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.