Sentencia Civil Nº 687/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 213/2010 de 14 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 213/2010-A 2ª

VERBAL Nº 594/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MATARO

S E N T E N C I A Nº 687

Ilmos. Sres.

D./Dª. JOAN CREMADES MORANT

D./Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

D./Dª. MARIA ANGELES GOMIS MASQUE

D./Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a catorce de Diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 594/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró, a instancia de D/Dª. Delia , contra D/Dª. Ofelia ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de julio de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo declarar y declaro enervada la acción de desahucio entablada por el Procurador doña María Pilar Martínez Rivero, en nombre y representación de doña Delia , contra doña Ofelia , representada por el Procurador doña María del Carmen Domenech Fontanet, imponiéndole el pago de las costas procesales a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandante, únicamente, el pronunciamiento del fundamento de derecho primero, párrafo segundo, de la Sentencia de primera instancia, de 15 de julio de 2008 , que declaró pagadas las mensualidades de febrero y marzo de 2008, declaración que fue rectificada por el propio Juzgado de Primera Instancia en el Auto de aclaración de 3 de septiembre de 2008, rectificación que fue declarada nula en apelación por el Auto de 30 de junio de 2009, de esta misma Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictado en el rollo de apelación nº 850/08 , por haberse producido con la aclaración una alteración sustancial de la sentencia, mediante una nueva operación de valoración de la prueba practicada, excediéndose el órgano jurisdiccional de los estrechos límites del cauce de la aclaración, con infracción del principio de contradicción, y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de las partes en el proceso.

Centrado así el único objeto de la apelación de la demandante en el impago de las mensualidades de febrero y marzo de 2008, para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 ), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla "incumbit probatio ei qui dicit,non qui negat", la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del "onus probandi" que el antiguo artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ),no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 ); y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ).

En el presente caso, de la prueba documental aportada por ambas partes, no impugnada expresamente de contrario, en los términos de los artículos 326 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de acuerdo con la reiterada doctrina que, en interpretación del antiguo artículo 1225 del Código Civil , no priva de todo valor al documento privado no reconocido, en la medida en que ello supondría dejar al arbitrio del perjudicado la eficacia del documento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1962 , 2 de junio de 1966 , y 27 de enero de 1987 ), y la ausencia de prueba en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria de que, siendo el contrato de arrendamiento de 16 de julio de 2007, comenzando su vigencia el 1 de agosto de 2007 (doc 1 de la demanda), antes de la presentación de la demanda el 17 de abril de 2008, únicamente consta el pago por el demandado seis mensualidades de 900 €/mes, con fechas 7 de agosto, 13 de septiembre, y 5 de octubre de 2007, y 19 de enero, 5 de marzo, y 5 de marzo de 2008 (f.56 a 64), los cuales, de acuerdo con las normas sobre la imputación de pagos de los artículos 1172 a 1174 del Código Civil, deben imputarse a las seis mensualidades de renta más antiguas devengadas entre agosto de 2007 y enero de 2008, por lo que, al tiempo de la presentación de la demanda, eran debidas las rentas de febrero, marzo, y abril de 2008.

En consecuencia, procede la estimación de la apelación de la demandante, declarando impagadas, en el momento de la presentación de la demanda, las rentas de febrero y marzo de 2008, y no sólo la renta de abril de 2008.

SEGUNDO.- Apela, a su vez, la demandada la sentencia de primera instancia que declaró enervada la acción resolutoria del contrato de arrendamiento de 16 de julio de 2007 de la vivienda en Vilassar de Mar, CARRETERA000 nº NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 , NUM002 , alegando la apelante la existencia de un mero retraso.

En cuanto a la cuestión jurídica del momento procesal en que debe producirse el pago de las rentas adeudadas con efecto extintivo o enervatorio, es doctrina constante y reiterada, tanto de esta Sección Decimotercera, como de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona que, a diferencia de lo que preveía el artículo 1563 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ,en la redacción introducida por la Ley 10/1992,de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal , según el cual el arrendatario podía enervar la acción de desahucio mediante la consignación de las rentas adeudadas durante el período comprendido entre su citación y el día señalado para la celebración del juicio verbal, en el artículo 22,4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , ha desaparecido cualquier referencia al inicio del cómputo del plazo para enervar la acción de desahucio, de modo que, de acuerdo con la norma general del artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según la cual el comienzo de la litispendencia se produce desde la presentación de la demanda, el proceso ha de resolverse teniendo en cuenta la situación litigiosa en el momento de la presentación de la demanda, por lo que el pago o la consignación posterior a la demanda, y en consecuencia a la producción de los efectos de la litispendencia únicamente puede tener eficacia enervatoria.

Por otro lado, en relación con el impago de las rentas como causa de resolución del contrato de arrendamiento, ha venido siendo doctrina reiterada, tanto de esta Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, que era posible admitir como mero retraso el impago de una mensualidad de renta, de modo que el impago de una mensualidad se venía entendiendo que no constituía por sí solo un incumplimiento esencial del contrato hasta el punto de determinar su resolución.

En la actualidad, sin embargo, de acuerdo con la doctrina fijada por las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio y 19 de diciembre de 2008 , y 15 de enero y 26 de marzo de 2009 , no se excluye la resolución arrendaticia incluso aunque la demanda se funde en el impago de una sola mensualidad de renta, cuando la demanda se presenta después del transcurso del plazo máximo de retraso en el pago previsto en el propio contrato.

En este caso, resulta de lo actuado, según lo expuesto en el fundamento anterior, que en el momento de la presentación de la demanda, con fecha 17 de abril de 2008, la parte demandada adeudaba no ya sólo una mensualidad de renta, sino las rentas de febrero, marzo, y abril de 2008 que, según la condición anexa 3 del contrato de arrendamiento (doc 1 de la demanda), debían pagarse dentro de los seis primeros días de cada mes, de modo que la consignación de las cantidades adeudadas, con fecha 30 de mayo de 2008 (f.39), posterior a la presentación de la demanda, y anterior al juicio, celebrado 7 de julio de 2008, únicamente puede tener efectos enervatorios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22,4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil .

Opuesta por la demandada la pretendida existencia de un pacto verbal por el que se le autorizaba el retraso en el pago de la renta, es lo cierto que, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , correspondía a la demandada la prueba del pretendido acuerdo novatorio de lo pactado expresamente en la condición anexa 3 del contrato de arrendamiento (doc 1 de la demanda), según la cual, las rentas debían pagarse dentro de los seis primeros días de cada mes,siendo así que, en relación con la novación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 ; RJA 9587/2000 , y 4595/2003 ) que la novación no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

Por otro lado, es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil , aún siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987 , 30 de Septiembre de 1988 , 23 de Noviembre de 1989 , y 12 de Marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades "ad solemnitatem",sino tan sólo "ad probationem", de suerte que es posible pronunciar la existencia del convenio, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

En este caso, sin embargo, correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho positivo y extintivo a su cargo de la existencia del pacto, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede estimarse en este caso que haya probado la parte demandada la existencia del pretendido acuerdo, en contra de lo que resulta del propio tenor literal del contrato de arrendamiento, por haber negado el acuerdo novatorio la demandante en su interrogatorio practicado en el acto del juicio, no habiéndose propuesto otras pruebas por la demandada.

Opuesto, además, por la parte demandada la compensación de la cantidad adeudada en concepto de rentas con el aval de 2.700 € pactado en el contrato de arrendamiento, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983 , 11 de junio de 1987 , y 16 de noviembre de 1993 ),la que ha venido admitiendo que la compensación pudiera operar como excepción sin necesidad de reconvenir, siempre que el crédito cuya compensación se invoca sea igual o inferior al del crédito del actor, de modo que la posición procesal de la parte demandada tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte, sin pretender un pronunciamiento independiente, como ocurre cuando el crédito opuesto por el demandado es superior al reclamado por el actor, en cuyo caso el exceso sólo puede hacerse valer por vía reconvencional.

Entendiendo opuesta por la parte demandada, con fundamento en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , la compensación del crédito que pretende ostentar contra la actora, por razón del aval bancario por importe de 2.700 €, hasta la cantidad concurrente con la que es objeto de la pretensión de la actora, por vía de excepción, al no contener el "petitum" de la contestación sino la petición de desestimación de la demanda a consecuencia del crédito oponible a la actora con finalidad liberatoria, prevista en el artículo 1156 del Código Civil , es lo cierto que para que proceda la compensación, deben concurrir los presupuestos subjetivos y objetivos del artículo 1196 del Código Civil, y entre los segundos, que las dos deudas estén vencidas, exigibles, y líquidas, para que la compensación pueda operar "ipso iure", con los efectos del artículo 1202 del Código Civil .

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida que, de acuerdo con los previsto en el artículo 36 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos , la finalidad de la fianza es la de garantizar el cumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones arrendaticias, no teniendo el arrendador obligación de devolver la fianza sino hasta el final del arriendo.

En este caso, resulta de lo actuado que la terminación de la relación arrendaticia no se ha producido, por haberse declarado enervada la acción, y en todo caso no se ha producido antes de la presentación de la demanda, con fecha 17 de abril de 2008, que es el momento a partir del cual se producen los efectos de la litispendencia, de acuerdo con los artículos 410 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que, al tiempo de la presentación de la demanda, por no haber concluido la relación arrendaticia, la fianza no era exigible, no concurriendo los presupuestos objetivos del artículo 1196 del Código Civil, por no encontrase las dos deudas vencidas, exigibles, y líquidas, de modo que no pudiendo entenderse producido el cese de la arrendataria en la posesión de la vivienda al tiempo de la presentación de la demanda, subsiste según lo expuesto, la obligación de mantener la garantía del cumplimiento de las obligaciones arrendaticias, careciendo de acción la arrendataria para instar la restitución de la fianza hasta la entrega de las llaves, de acuerdo con la norma del artículo 36,4 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , y la norma general del artículo 1100, párrafo segundo, del Código Civil , según el cual, en las obligaciones recíprocas, ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe.

Por lo tanto, procede mantener el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que declara enervada la acción de desahucio.

TERCERO. - En relación con las costas de la primera instancia, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ; RJA 1559/1988 , 4896/1990 , y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, representado por Procurador y asistido de Abogado, para ejercitar su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio del vencimiento objetivo, acogido con carácter general en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y antes en el artículo 1582 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , es el que, a falta de norma expresa en contrario sobre la imposición de costas en el artículo 22,4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exige la imposición de las costas al demandado en caso de enervación, según se preveía expresamente en el antiguo artículo 1563 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ,en la redacción de la Ley 34/1984,de 6 de agosto , por entenderse que la enervación supone la admisión por el demandado de los hechos de la demanda, de modo que, de no haber ejercitado el demandado la facultad de enervar la acción de desahucio, la sentencia habría sido estimatoria de la pretensión resolutoria del contrato de arrendamiento, por la conformidad del demandado en el impago de las cantidades en cuya inefectividad se sustentaba la demanda de desahucio, habiéndose visto obligada la parte actora, para ejercitar la acción en vía judicial, que por la admisión implícita de los hechos de la demanda por el demandado, se ha demostrado fundada en derecho, a presentar una demanda, representada por Procurador y asistida de Abogado, soportando unos gastos que se generaron por el proceder del demandado contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

En este sentido, en la actualidad, el artículo 22,5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción de la Ley 19/2009, de 23 de noviembre , declara expresamente que, con carácter general, la resolución que declare enervada la acción de desahucio condenará al arrendatario al pago de las costas devengadas.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada en cuanto a las costas de la primera instancia, procediendo por consiguiente la completa desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria de la apelación de la parte demandante, no procede hacer expresa imposición de las costas de su recurso.

De acuerdo con el artículo 398,1 , en relación con el artículo 394,1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de la apelación de la parte demandada, procede la imposición a la parte demandada de las costas de su recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación de la demandante Dña. Delia , y DESESTIMANDO el recurso de apelación de la demandada Dña. Ofelia , se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 15 de julio de 2008, dictada en los autos nº 594/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró , únicamente en cuanto se declaran impagadas, en el momento de la presentación de la demanda, las rentas de febrero y marzo de 2008, manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución recurrida, sin expresa imposición de las costas del recurso de apelación de la demandante, con imposición a la parte demandada de las costas de su recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.