Sentencia Civil Nº 687/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 117/2011 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 117/2011 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1027/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-6)

S E N T E N C I A N ú m. 687

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de diciembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1027/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-6), a instancia de LA FARGA SHOPPING CENTRE, S.L.U, contra María Angeles , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de julio de 2010 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

ESTIMANDOLA DEMANDAinterpuesta por la representación procesal de LA FARGA SHOPPING CENTER S.L.U contra D María Angeles ,

1º DECLAROresuelto el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes el 15 de agosto de 2007 sobre el local comercial ubicado en el S-25 BIS rótulo Molotov, del Centro comercial La Farga.

2º CONDENOa la demandada a pagar la indemnización pactada en la cláusula 16 del contrato, esto es, 114.524,98 euros, más los intereses de demora pactados en la cláusula 3.5 del contrato desde el día del incumplimiento, en que debió realizarse el abono de dicha cantidad hasta la fecha de presentación de la demanda; más los intereses que desde la interposición de la demanda se hayan producido de la cantidad principal y los intereses ya devengados, hasta esta sentencia.

Desde la sentencia, la cantidad a cuyo pago se condena devengará el interés procesal del art. 576 de la LEC .

La cantidad entregada en concepto de fianza legal, tendrá el destino pactado.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de septiembre de 2012 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega la actora, LA FARGA SHOPPING CENTRE, S.L.U., que en fecha 15.8.2007 suscribió con la demandada, María Angeles , un contrato de arrendamiento sobre el local S-25 bis del Centre Comercial, con una duración de seis años y una renta que se fijaba en un importe mínimo más una parte variable, a lo que había que añadir el IVA, la repercusion por tributos e impuestos y los gastos generales de explotación, y actualizable anualmente según IPC, siendo la renta mínima para 2008 de 1.898'45€ y la renta total de 2.875'31, habiendose prestado una fianza de 3.694€ y dado como garantía complementaria un aval por importe de 14.776€. Afirma que la demandada dejó de abonar las rentas correspondientes a las mensualidades de marzo a mayo de 2008, adeudando por este concepto la suma de 8.752'41€ y, que desde el 31.5.2008 mantiene el local cerrado, habiendo comunicado a la arrendadora su voluntad de resolver unilateralmente el contrato con efectos de esa fecha, comunicación a la que la actora contestó poniéndole de manifiesto que el plazo pactado era de obligado cumplimiento. Sostiene la actora que la arrendataria ha incumplido sus obligaciones contractuales esenciales: obligación de pago de la renta y cantidades previstas como gastos de explotación, obligación de mantener el establecimiento abierto al público y de entrega de las declaraciones anuales o semestrales de ventas, por lo que el arrendador se encuentra legitimado para solicitar la resolución del contrato y para reclamar la indemnización procedente de acuerdo con lo establecido en la clausula 16ª como cláusula penal, de cuya aplicación resulta que aquélla asciende a 120.551'57€, partiendo del cierre del local que tuvo lugar el 31.5.2008; si a dicha suma se le añade el importe debido por rentas vencidas y pendientes y se le deduce el importe del aval bancario que fue en su día ejecutado, resulta que la demandada le adeuda la cantidad de 114.524'98€, a la que debe aplicarse el interés de demora pactado en la cláusula 3.5, esto es el interés legal incrementado en seis puntos desde el momento en que debiera efectuarse el pago.

Por todo ello, termina solicitando que se dicte sentencia por la que: 1) Se declare resuelto el contrato de arrendamiento por incumplimiento contractual de la arrendataria. 2) Se condene a la demandada a pagar la suma indemnizatoria estipulada en la cláusula 16ª del contrato, en cuya virtud reclama como principal la suma de 114.524'98€, más los intereses de demora descritos en la cláusula 3.5 del contrato desde el día en que debió realizarse el abono de dicha cantidad hasta la fecha de presentación de la demanda; los que desde esa fecha vayan devengando la cantidad principal y los intereses ya existentes hasta el día en que se dicte sentencia, así como los intereses pactados que la suma de todas esas cantidades produzca desde el día de la sentencia estimatoria de la demanda al del pago de lo en ella establecido. 3) Se establezca que la suma de 3.694€ entregada como fianza, será restituida solo en el caso de que el arrendatario cumpla todas sus obligaciones, incluido el pago de la indemnización pactada y se pueda acceder al local objeto de la litis, comprobándose la ausencia de desperfectos o daños.

El pleito se siguió en rebeldía de la demandada, contándose como única prueba con la documental aportada con la demanda.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y la impugna en todos sus pronunciamientos, alegando: (1) que la demandada hubo de cerrar el local por motivos de salud, al haber caído en una depresión; (2) que intentó en todo momento conseguir un traspaso o negociar la resolución del contrato, a todo lo cual se negó la arrendadora, en una conducta que denota mala fe y abuso de su posición preeminente; y (3) que procede la moderación de la cláusula penal suscrita. Por todo ello, solicita se dicte sentencia revocando la de primera instancia y dictando otra en su lugar por la que se declare la resolución del contrato de arriendo con el establecimiento de una indemnización derivada de la cláusula penal convenida, estableciendo la suma ponderada de una mensualidad de alquiler por cada año pendiente y no cumplido de la vigencia prevista del contrato, sobre la base de los 2.202'21€, importe de la renta mensual pactada.

SEGUNDO.-La sentencia objeto de recurso ha de ser confirmada por sus propios fundamentos que este tribunal acepta y que no han sido desvirtuados por las alegaciones de la recurrente; a este respecto y atendidos los términos de la impugnación, conviene recordar que el recurso de apelación previsto en la vigente legislación procesal se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, es decir, mantiene la segunda instancia en los mismos términos de la anterior legislación, respecto a los que el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse en su sentencia 3/1996, de 15 de enero : 'En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum'. Es desde esta perspectiva que han de ser examinadas las alegaciones de la recurrente, respecto de las cuales han de formularse las siguientes consideraciones:

a) La alegación relativa a la enfermedad de la actora no puede ser tenida en consideración, según se ha expuesto. En cualquier caso, no se justifica que tal enfermedad constituyera una situación de fuerza mayor que excluyera su incumplimiento.

b) De cuanto obra en autos no puede en modo alguno extraerse la conclusión de que la demandante obrara de mala fe ni que adoptara una conducta abusiva frente a la arrendataria ante el incumplimiento total y esencial de ésta o frente a las ofertas de negociación de la misma, de tal manera que la actitud de la arrendadora venía amparada por lo pactado voluntariamente por las partes.

c) En último término, la demandada apelante pretende que el tribunal haga uso de la facultad moderadora prevista en el art. 1154 CC , facultad ejercitable de oficio, incluso en segunda instancia.

Atendidos los términos en que se plantea el debate en esta segunda instancia es oportuno traer a colación la sentencia dictada por este mismo tribunal en fecha 31.12.2012 en relación a un local del mismo Centro Comercial con un contrato de arrendamiento en idénticos términos, la cual es trasladable en buena parte al presente caso; en dicha resolución se razonaba: ' Centrada así la primera cuestión que es objeto de la apelación, resulta de lo actuado que en la cláusula 16.2 del contrato de arrendamiento , de 15 de julio de 2005 (doc 2 de la demanda), se convino que: 'en el supuesto de que el Contrato se vea resuelto por cualquier causa imputable al Arrendatario, el Arrendador tendrá derecho a percibir del Arrendatario...una indemnización, que se acuerda como cláusula penal ... de (i) un importe equivalente a la totalidad de la Renta Mínima Garantizada correspondiente a los meses que falten hasta alcanzar la Fecha de Extinción, (ii) un importe equivalente a una mensualidad de la Renta vigente en el momento de la rescisión como compensación por todos los costes que implique la nueva comercialización del Local arrendado y el daño causado al conjunto del Centro Comercial como consecuencia de la resolución...'.

Por lo que, del tenor literal del contrato de alquiler, aparece claramente que lo pactado en cláusula 16.2 fue una cláusula penal , de las previstas en el artículo 1152 del Código Civil , que permite pactar una pena que sustituya a la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, siendo así que, según el principio de libertad contractual del artículo 1255 del Código Civil , los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público, no siendo posible apreciar, en este caso, que la cláusula penal contenida en la cláusula 16.2 del contrato de arrendamiento , de 15 de julio de 2005, traspase los límites de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil .

Por el contrario, en materia de arrendamientos, lo normal es que el arrendatario deba pagar las rentas pactadas hasta la terminación convenida de la relación arrendaticia. Así el artículo 56 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , establecía la obligación del arrendatario, sea de vivienda o de local de negocio, de pagar la renta durante el plazo estipulado en el contrato, de modo que, si antes de su terminación lo desalojara, debía indemnizar igualmente al arrendador con una cantidad equivalente a la renta que correspondiera al plazo que, según el contrato, quedare por cumplir. Y, en la actualidad, la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, aunque no contiene un precepto semejante al artículo 56 del Texto Refundido de 1964, únicamente en el artículo 11 admite la posibilidad de que el arrendatario pueda desistir del contrato en los arrendamientos de duración pactada superior a los cinco años, siempre que el mismo hubiere durado al menos cinco años, mediante el correspondiente preaviso al arrendador con una antelación mínima de dos meses, pudiendo las partes pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste por cumplir, dando lugar a la parte proporcional de la indemnización los períodos de tiempo inferiores al año. Pero no existe norma alguna que admita el desistimiento unilateral del arrendatario en los contratos de duración pactada no superior a los cinco años.

Aunque los rigurosos términos legales han sido objeto de una interpretación correctora por parte de la doctrina ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1993 , 25 de enero de 1996 , 23 de mayo de 2001 , y 15 de julio de 2002 ; RJA 4835/1993 , 318/1996 , 6472/2001 , 6048/2002 ), en el sentido de que la indemnización en cuestión había de entenderse limitada al tiempo en que el local, tras su desalojo por el arrendatario hubiese permanecido desocupado y libre, ya que en otro caso se produciría un enriquecimiento injusto para el arrendador de haber procedido al arrendamiento a un tercero.

Igualmente, y como aplicación concreta de los principios de buena fe y de justo equilibrio de las prestaciones, ha venido siendo también doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1990 , 6 de noviembre de 1992 , y 22 de abril de 2004 ; RJA 9226/1992 , 9927/1990 , y 2673/2004 ) la que admite la aplicabilidad de la denominada cláusula rebus sic stantibus, que se entiende implícita en todos los contratos, para el caso en que se produzca una alteración de la base del negocio, si bien de forma restrictiva por afectar al principio general pacta sunt servanda y al de seguridad jurídica recogidos en los artículos 1091 y 1258 del Código Civil , por lo que se establece como requisito imprescindible para su aplicación, una alteración de las circunstancias al momento de cumplir el contrato, con relación a las concurrentes al tiempo de su celebración, así como una desproporción entre las prestaciones de las partes contratantes que produzcan el derrumbe del contrato por el aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones, siendo la alteración que se requiere como premisa de la excepción al principio pacta sunt servanda que implica la cláusula rebus sic stantibus la de la base del negocio, y siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997;RJA 665/1997 ) que en los contratos de tracto sucesivo o de ejecución diferida la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus es de carácter menos excepcional que en los de tracto único.

En el mismo sentido, en relación con la cláusula penal , es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1986 , 8 de febrero de 1993 , y 25 de noviembre de 1997 ; RJA 4711/1986 , 690/1993 ,y 8400/1997 ), que las cláusulas penales deben interpretarse con criterio restrictivo por tratarse en definitiva de una sanción penal, aunque sea convencionalmente establecida, y que la pena pactada sólo puede aplicarse si, una vez establecida, sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, y no cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó, ya que si dichos supuestos se alteran la eficacia de la cláusula desaparece.

En el presente caso, sin embargo, no consta ninguna alteración posterior del supuesto en base al cual se pactó la cláusula penal en la cláusula 16.2 del contrato de arrendamiento .

Y tampoco es aplicable en el presente caso la normativa sobre protección de consumidores y usuarios, por cuanto, según el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, únicamente son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y en este caso el alquiler del local tenía como destino el ejercicio de una actividad comercial, por lo que no es posible apreciar la pretendida nulidad de la cláusula en aplicación de las normas sobre consumidores y usuarios que consideran cláusula abusiva toda aquella estipulación no negociada individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, cause, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, o que consideran cláusula abusiva la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones.

En cuanto a la posibilidad de moderación de la pena, con fundamento en el artículo 1154 del Código Civil , es lo cierto que, no siendo aplicable en este caso el artículo 1103 del Código Civil , por cuanto no puede apreciarse que haya habido dolo o culpa concurrente de parte de la arrendadora, por no haber constancia de haberse producido el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de alguna de las obligaciones a su cargo, en relación de reciprocidad con la obligación a cargo de la arrendataria de pagar la renta pactada, en cuanto a la facultad de moderación del artículo 1154 del Código Civil , en general la doctrina es contraria a la posibilidad de revisión de las penas que puedan entenderse excesivas, cuando el incumplimiento es total, admitiéndose el ejercicio de la facultad de moderación, en ocasiones, en aras de la equidad y orillando el posible enriquecimiento de una de las partes, únicamente, cuando el incumplimiento es parcial o irregular, ya que, según el tenor literal del artículo 1154 del Código Civil , sólo es posible el ejercicio de la facultad de moderación cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, dependiendo la facultad de moderación del cumplimiento parcial, no de la buena o mala fe del deudor, o de que la pena resulte desproporcionada o abusiva'.

En el supuesto de autos la arrendataria incurre en un incumplimiento total, ya que afecta a las obligaciones esenciales del contrato -duración y renta-, así la arrendataria incumple tanto el deber de pago de la renta (deja en descubierto las rentas correspondientes a las mensualidades de marzo, abril y mayo 2008) como el de mantenerse en la ocupación del local durante el tiempo pactado (6 años desde 15.8.2007), cerrando el local al público en 31.5.2008 y pretendiendo la resolución unilateral voluntaria del mismo, por lo que no es posible apreciar un pretendido cumplimiento parcial o irregular de la demandada, por lo que no cabe la moderación de la pena pactada, tanto más si tenemos en cuenta que no consta que la arrendadora haya recuperado la posesión (así lo afirma la actora en su demanda, lo que no es negado por la demandada ni en primera ni en segunda instancia, ni consta que posteriormente a la sentencia se haya reintegrado la posesión) ni consta que la arrendataria, más allá de limitarse a comunicar su voluntad de dar por finalizado el contrato con fecha, haya desarrollado actividad alguna para poner a la arrendadora en la posesión del local.

En último término, el tribunal considera discutible la procedencia de la condena al pago de los intereses en la forma en que ha sido articulada; ahora bien, teniendo en cuenta que este pronunciamiento no ha sido objeto de impugnación por la apelante, motivos de congruencia (de otro modo se infringiría el principio tantum apellatum quantum devolutum - art. 465.5 LEC -,dejando a la contra parte en situación de indefensión respecto de dicha alegación, al privársele de oportunidad de rebatirla) imponen que el tribunal no pueda entrar a pronunciarse sobre el mismo.

En conclusión, la sentencia recurrida ha de ser confirmada.

TERCERO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. María Angeles contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2010 dictada en el procedimiento ordinario núm. 1027/09 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de L'Hospitalet de LLobregat, SE CONFIRMA íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.