Sentencia Civil Nº 688/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 959/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 959-M716/18
PROCEDIMIENTO: INCIDENTE CONCURSAL 842/15 DIMANANTE DE CONCURSO 278/08
JUZGADO DE LO MERCANTIL ALICANTE-2
SENTENCIA NÚM. 688/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Incidente
Concursal número 842/15, sobre acción de reintegración, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de
Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos entablados por, de un lado, la
codemandada, IMPERIUM URBANITAS, S.A. en liquidación (en lo sucesivo, IMPERIUM), representada por
la Procuradora Doña Pilar Fuentes Tomás, con la dirección de la Letrada Doña Hermenegilda Rives Quirante;
de otro lado, la Administración Concursal de IMPERIUM URBANITAS, S.A., con la dirección del Letrado Don
Luis Fernando Alonso Saura y; de otro lado, la codemandada, MOORSTYLE ESPAÑA, S.L. (en lo sucesivo,
MOORSTYLE), representada por la Procuradora Doña Francisca Caballero Caballero, con la dirección del
Letrado Don Vicente Pascual Pascual; y como apelada, la parte actora, la Administración Concursal de SAN
JOSÉ INVERSIONES Y PROYECTOS URBANÍSTICOS, S.A., (en lo sucesivo, la Administración Concursal
de SAN JOSÉ), con la dirección del Letrado Don José Luis García-Cañada González.
La concursada SAN JOSÉ INVERSIONES Y PROYECTOS URBANÍSTICOS, S.A., en liquidación,
representada por la Procuradora Doña Sonia Budi Bellod, con la dirección de la Letrada Doña Sonia Bru
Senent, no se ha personado en la instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Incidente Concursal número 842/15 del Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Alicante se dictó la Sentencia de fecha tres de julio de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que debo estimar y estimo la demanda incidental interpuesta por la administración concursal de SAN JOSÉ INVERSIONES Y PROYECTOS URBANÍSTICOS, S.A. contra la propia concursada IMPERIUM URBANITAS, S.A. y MOORSTYLE ESPAÑA, S.L. y en consecuencia: A) declaro: - La RESCISIÓN por fraude de acreedores de la dación en pago denominada en la escritura 'compraventa' realizada por medio de escritura 27 de diciembre de 2007 ante el notario de Orihuela don Jorge Conde Ajado, nº 2726 de su protocolo, y únicamente en lo afectante a la finca NUM000 (la cuota de un 24#45% de su copropiedad ordinaria, que no fue modificada de la escritura inicial) del Registro de la Propiedad de Jumilla.

- La NULIDAD DE PLENO DERECHO del contrato otorgado en escritura pública de fecha 29 de septiembre de 2014 suscrita ante el mismo notario de Orihuela don Juan Vélez Bueno con número de protocolo 1219 y sobre la finca NUM001 del Registro de la Propiedad de Jumilla.

- La mala fe de IMPERIUM URBANITAS, S.A.

B) Condeno a IMPERIUM URBANITAS, S.A. y MOORSTYLE ESPAÑA, S.L.: - A la restitución de ambos bienes a la masa.

- A pagar solidariamente las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por IMPERIUM, por la Administración Concursal de IMPERIUM y por MOORSTYLE y, tras tenerlos por interpuestos, se dio traslado a las demás partes.

Por parte de MOORSTYLE se presentó un escrito en el que no se oponía a los otros dos recursos de apelación.

Por parte de IMPERIUM se presentó un escrito en el que no se oponía a los otros dos recursos.

Por parte de la Administración Concursal de SAN JOSÉ se presentaron sendos escritos de oposición frente a cada uno de los tres recursos de apelación.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 959-M716/18, en el que se acordó remitir las actuaciones al Juzgado de instancia con el objeto de subsanar determinados trámites.

Una vez devueltas las actuaciones, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintitrés de mayo, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda incidental, tras su ampliación y su aclaración en el acto de la vista tiene por objeto: 1) una acción rescisoria concursal fundada en los artículos 71.2 (acto de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuese posterior a la declaración de concurso) y 71.3.1º de la Ley Concursal (LC ) (acto dispositivo a título oneroso a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado) frente a la concursada SAN JOSÉ y IMPERIUM de la operación de dación en pago formalizada en la escritura pública autorizada en fecha 27 de diciembre de 2007 por el Notario Don Jorge Conde Ajado, de subsanación de la anterior de fechas 25 de septiembre de 2013 y de 19 de noviembre de 2013 autorizadas por el Notario Don Juan Vélez Bueno y, la posterior, denominada de compraventa, autorizada por el mismo Notario de fecha 29 de septiembre de 2004, acordando la ineficacia del acto impugnado; 2) en el caso de que no procediera el ejercicio de la acción rescisoria concursal respecto de las escrituras otorgadas después de la declaración de concurso de SAN JOSÉ, ejercita subsidiariamente las acciones de nulidad por ilicitud de causa prevista en el artículo 1.300 del Código civil (Cc ) y, subsidiariamente, la acción rescisoria ordinaria o pauliana prevista en el artículo 1.291.3º Cc ; 3º) la acción de nulidad por ilicitud de la causa ( artículo 1.300 Cc ) y, subsidiariamente, la acción rescisoria ordinaria o pauliana ( artículo 1.291.3º Cc ) de sendas escrituras de compraventas otorgadas el día 14 de diciembre de 2015 entre IMPERIUM y MOORSTYLE, autorizadas por la Notario Doña Tatiana Martín Ruiz y, la consiguiente ineficacia de los contratos; 4º) la condena de las demandadas a la restitución de las fincas objeto de la dación en pago y compraventa, números NUM000 (24,45%) y NUM001 del Registro de la Propiedad de Jumilla, así como la totalidad de los metros cuadrados de aprovechamiento urbanístico transmitidos; 5º) para el caso de que se considere que el subadquirente MOORSTYLE es tercero de buena fe, insta la condena de las otras demandadas al pago del valor de los inmuebles en el momento de la formalización de la escritura; 6º) la declaración de que las prestaciones a favor de las demandadas IMPERIUM y MOORSTYLE tienen el carácter de crédito subordinado; 7º) la condena de las demandadas al pago de las costas.

La Sentencia de instancia estimó la demanda: i) al declarar la rescisión por fraude de acreedores de la escritura de dación en pago otorgada el día 27 de diciembre de 2007 respecto de la finca número NUM000 (24,45%) del Registro de la Propiedad de Jumilla; ii) al declarar la nulidad de pleno derecho del contrato de compraventa otorgado en escritura pública el día 29 de diciembre de 2014 respecto de la finca número NUM001 del Registro de la Propiedad de Jumilla; iii) al declarar la mala fe de IMPERIUM; iv) al condenar a IMPERIUM y a MOORSTYLE a la restitución de ambas fincas a la masa activa y al pago solidario de las costas del procedimiento.

Frente a la misma se han alzado: En primer lugar, las codemandadas IMPERIUM y su Administración Concursal con alegaciones sustancialmente coincidentes: i) inexistencia de perjuicio a los acreedores respecto de la finca número NUM000 ; ii) inexistencia de fraude de acreedores como causa ilícita respecto de la finca número NUM001 ; iii) la buena fe del tercero subsadquirente MOORSTYLE; iv) ausencia de mala fe en IMPERIUM.

En segundo lugar, la subadquirente MOORSTYLE formula, en esencia, las siguientes alegaciones: i) la transmisión de las fincas de SAN JOSÉ a IMPERIUM no causó perjuicio a los acreedores de SAN JOSÉ; ii) la declaración de MOORSTYLE como tercero de buena fe al tener la consideración de tercero hipotecario.

Ante la coincidencia de las alegaciones de los recursos, vamos a examinarlas conjuntamente centrándonos en los siguientes puntos: i) naturaleza jurídica de los negocios jurídicos cuya ineficacia se solicita; ii) aplicación a los negocios jurídicos de la acción rescisoria concursal o de la acción de nulidad por causa ilícita; iii) la consideración del subadquirente MOORSTYLE como tercero de buena fe.



SEGUNDO.- La calificación de los contratos celebrados entre SAN JOSÉ y IMPERIUM es la de dación en pago por parte de SAN JOSÉ de las fincas números NUM000 (24,45%) y NUM001 del Registro de la Propiedad de Jumilla para la extinción, la primera de ellas, de una deuda por importe de 2.500.000.- € y, la segunda, de una deuda por importe de 2.000.000.- € que mantenía SAN JOSÉ con IMPERIUM en virtud de un préstamo que ésta le había concedido.

La STS de 6 de marzo de 2018 define a la dación en pago: '4.- En las sentencias 175/2014, de 9 de abril , y 715/2014, de 16 de diciembre , hemos entendido que '(l)a dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria'.

Se trata de un negocio complejo, pues participa de las características del pago o cumplimiento de una obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación. ' La participación indivisa del 24,45% de la finca número NUM000 fue objeto de una dación en pago entre SAN JOSÉ e IMPERIUM según la escritura otorgada el día 27 de diciembre de 2007 (documento número 7 de la demanda) porque, a pesar de que se rubrica como 'escritura de compraventa', en la misma se dice expresamente: ' El precio global de esta compra-venta es el de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL EUROS, y se abonará por la Mercantil compradora [IMPERIUM] a la Mercantil vendedora [SAN JOSÉ] mediante la compensación de la deuda que ésta última ha reconocido adeudar a la compradora en el exponendo II de la presente escritura. ' De otro lado, la finca número NUM001 también fue objeto de una dación en pago a pesar de que en la escritura otorgada entre las mismas partes el día 29 de septiembre de 2014 (documento número 10 de la demanda) se rubrique como escritura de compraventa porque este contrato trae causa de la escritura de fecha 27 de diciembre de 2007 en la que fueron objeto de la dación en pago las fincas NUM000 (24,45%) y la finca número 10.715. Sin embargo, según las escrituras de subsanación de la escritura otorgada en el año 2007, que fueron suscritas los días 25 de septiembre y 19 de noviembre de 2013 (documentos números 8 y 9 de la demanda) y, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 de mayo de 2014 (documento número 11 de la demanda), no se pudo inscribir la dación en pago de la finca número NUM001 en lugar de la finca número 10.715 al no ser posible la subsanación por cambio del objeto del contrato, por lo que las partes no tuvieron más opción que instrumentalizar la dación en pago que realmente pretendían a través de una compraventa.



TERCERO.- Seguidamente, examinaremos las alegaciones relativas al fundamento de la ineficacia de la dación en pago entre SAN JOSÉ e IMPERIUM.

Hemos de tener en consideración los siguientes hitos del procedimiento concursal de SAN JOSÉ: i) el día 20 de mayo de 2008 fue declarada en concurso; ii) el día 16 de marzo de 2011 se dictó la Sentencia de aprobación del convenio; iii) tras la solicitud de la deudora el día 26 de noviembre de 2014, se aperturó la fase de liquidación mediante Auto de fecha 12 de diciembre de 2014.

El fundamento de la ineficacia de la dación en pago es distinto según se trate de la finca número NUM000 (24,45%) porque se realizó mediante escritura otorgada el día 27 de diciembre de 2007, antes de la declaración del concurso de SAN JOSÉ o; de la finca número NUM001 porque se formalizó en el período de cumplimiento del convenio antes de la apertura de la fase de liquidación.

Hemos de dejar sentado que, según la STS de 23 de marzo de 2017 , la ineficacia de la dación en pago relativa a la finca número NUM001 no podrá articularse mediante la acción rescisoria concursal prevista en el artículo 71.1 LC al no concurrir el elemento temporal de su realización en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, pero cabe el ejercicio de otras acciones de impugnación como la nulidad del contrato por causa ilícita o la acción rescisoria ordinaria o pauliana en fraude de acreedores.

En relación con la participación indivisa del 24,45% de la finca número NUM000 procede la estimación de la acción rescisoria concursal fundamentada en la presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial prevista en el artículo 71.3.1º LC : ' Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. ' En nuestro caso, la dación en pago es un acto dispositivo a título oneroso y se realiza a favor de IMPERIUM que, habida cuenta la identidad de los órganos de administración de la cedente y la cesionaria (familia de Don Luis Miguel ), hemos de calificarla como entidad especialmente relacionada con la concursada.

Además, esta conclusión se refuerza con el hecho de que la Administración Concursal de SAN JOSÉ calificara un crédito de IMPERIUM como crédito subordinado al considerar que es una entidad relacionada con el concurso (documento número 20 de la demanda), calificación que fue confirmada, ante la impugnación de su naturaleza por parte de IMPERIUM, mediante Sentencia de fecha 25 de enero de 2010 (documento número 21 de la demanda).

Descartamos que sea aplicable la presunción iuris et de iure de perjuicio patrimonial prevista en el artículo 71.2 LC : ' pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso ' porque consideramos que el préstamo era exigible por las siguientes razones: En primer lugar, según la declaración del testigo Don Victorio , a la sazón, apoderado de SAN JOSÉ, constaba la existencia de un préstamo de IMPERIUM a SAN JOSÉ por importe de 6.000.000.- € aproximadamente, reflejado contablemente, cuya extinción por importe de 4.500.000.-€ se pretendía realizar a través de las dos fincas entregadas en concepto de dación en pago.

En segundo lugar, como ya hemos dicho, la Administración Concursal de SAN JOSÉ calificó como subordinado un crédito a favor de IMPERIUM por importe de 1.144.822,86.- €, lo que significa que, siendo un crédito concursal, era exigible antes de la declaración del concurso.

En tercer lugar, según la declaración de la testigo Doña Lucía , en aquellos momentos apoderada de SAN JOSÉ, reconoció que era habitual que entre las empresas del mismo grupo se prestaran dinero sin más formalidades, por lo que la dación en pago pretendía compensar esa dación en pago.

Solo resta manifestar que la presunción iuris tantum de perjuicio para la masa activa no ha quedado desvirtuada por la prueba practicada a pesar de la reiterada alegación por los apelantes de que el valor de las fincas objeto de la dación en pago era manifiestamente inferior al importe del crédito extinguido (4.500.000.- €).

La STS de 10 de julio de 2013 , cuyos criterios son reproducidos en la STS de 6 de marzo de 2018 , declara: ' En la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 629/2012, de 26 de octubre, recurso núm. 672/2010 , se declaró que como regla general los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad, pues carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible. En principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago, la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, la naturaleza del crédito, la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la 'par condicio creditorum' [igual condición de los acreedores].

Cuando la persona a la que se ha hecho el pago es alguna de las especialmente relacionadas con el concursado a las que se refiere el art. 93 de la Ley Concursal , el art. 71.3.1º presume el perjuicio patrimonial pero permite prueba en contrario. En consecuencia, en el caso de estos pagos no ha de probarse la existencia de perjuicio para que pueda estimarse la acción de reintegración, sino que ha de probarse la ausencia de circunstancias excepcionales que determinan la existencia de tal perjuicio para que la acción sea desestimada.

[...] El razonamiento tampoco se admite. El art. 71.3.1º de la Ley Concursal presume el perjuicio patrimonial en los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración. No se exige que tales actos supongan necesariamente una disminución injustificada de la masa activa. El carácter oneroso de los actos dispositivos supone, en principio, que la salida de un bien del patrimonio se ve compensada por la entrada de otros bienes o derechos.

La jurisprudencia ha admitido que el perjuicio exigido para que proceda la rescisión de los actos del concursado en el régimen de las acciones concursales de reintegración puede provenir de haberse realizado pagos en un momento en que el concursado se hallara en situación de insolvencia o hubiera sobreseído el pago de sus obligaciones exigibles de modo que se altere el régimen de preferencias propios del proceso concursal y se beneficie de modo injustificado a unos acreedores, los que reciben el pago, respecto de otros, que han de someterse a las quitas o esperas propias del concurso, o directamente a la pérdida total de su crédito por insuficiencia de la masa activa. Esta admisión se ha hecho con carácter general, esto es, también cuando se trata de disposiciones realizadas a favor de personas que no tengan el carácter de especialmente relacionadas con el concursado.

Tal criterio ha sido seguido por la jurisprudencia al aplicar el régimen de retroacción de la quiebra, en que se ha afirmado el carácter perjudicial de una dación en pago de una deuda de entre las diversas que mantenía la quebrada con sus acreedores, en un momento en que ya se encontraba en estado de insolvencia y debía haber instado un proceso concursal para el pago ordenado de sus deudas conforme al principio de la 'par condicio creditorum' [igual condición de los acreedores], con lo que privó a la generalidad de sus acreedores de un activo con el que debían satisfacerse sus créditos con arreglo a criterios concursales, favoreciendo a uno solo de sus acreedores, que se vio libre de tener que concurrir al concurso y de sujetarse al orden de preferencias legalmente establecido para cobrar los créditos extinguidos con la dación en pago, en perjuicio del resto ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 70/2013, de 25 de febrero, recurso núm. 486/2008 ; 75/2013, de 28 de febrero, recurso núm. 547/2008 ; 90/2013, de 1 de marzo , recurso núm. 549/2008;102/2013, de 4 de marzo, recurso núm. 586/2008 ; 122/2013, de 5 de marzo, recurso núm. 572/2008 ; 131/2013, de 6 de marzo, recurso núm. 608/2008 ; 150/2013, de 7 de marzo, recurso núm. 610/2008 ; 154/2013, de 8 de marzo, recurso núm. 665/2008 ; 181/2013, de 11 de marzo, recurso núm. 673/2008 y 190/2013, de 12 de marzo, recurso núm. 730/2008 ).

También se ha aplicado tal criterio en el régimen actual de la Ley Concursal. Se ha afirmado que existe perjuicio para la masa cuando se paga algo debido y exigible pero al tiempo de satisfacer el crédito el deudor estuviera ya en un claro estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 629/2012, de 26 de octubre, recurso núm. 672/2010 ). La razón ha de encontrarse en que cuando el deudor se halla en estado de insolvencia actual o inminente, porque no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o prevé que no podrá hacerlo, no está justificado que el pago de las deudas se realice sin respetar los criterios concursales, fundamentalmente el de la 'par condicio creditorum', y que por ello no respetar tales criterios ha de considerarse como un perjuicio para la masa. ' En nuestro caso, la dación en pago produce un perjuicio para la masa activa porque infringe el principio de la par condicio creditorum : i) el acto dispositivo se realiza cuando la concursada se encontraba en una situación de probable insolvencia al no disponer de financiación bancaria para acometer la construcción de una promoción inmobiliaria según manifestó la testigo Doña Lucía ; ii) la declaración de concurso de SAN JOSÉ tuvo lugar menos de cinco meses después del acto dispositivo; iii) la dación en pago de la finca se produce en favor de una mercantil cuyos órganos de administración eran coincidentes y pertenecientes a la familia de Don Luis Miguel .

Estas circunstancias ponen de manifiesto que con la dación en pago se sustraía una finca de la masa activa al transmitirla en favor de un acreedor vinculado con la concursada, lo que perjudicaba al resto de los acreedores que, incluso, eran preferentes a IMPERIUM porque su crédito era subordinado.

La ineficacia de la dación en pago de la finca número NUM001 no puede fundarse, como ya hemos dicho, en la acción rescisoria concursal del artículo 71.1 LC . La Administración Concursal de SAN JOSÉ ejercitó subsidiariamente la acción de nulidad por ilicitud de la causa ( artículo 1.300 en relación con el artículo 1.275 Cc ).

Damos por reproducido el texto de la STS de 3 de noviembre de 2015 que se transcribe en la Sentencia recurrida y concluimos que concurre causa ilícita porque el propósito común de las dos partes en la dación en pago formalizada a través de la compraventa celebrada el día 29 de septiembre de 2014 era defraudar a los acreedores lo que vulnera el principio de responsabilidad patrimonial universal reconocido en el artículo 1.911 del Cc .

Este propósito común defraudatorio considerado como causa ilícita se ve reforzado en el caso de la finca número NUM001 porque el contrato se celebró el día 29 de septiembre de 2014, menos de tres meses antes del Auto de 12 de diciembre de 2014 de apertura de la fase de liquidación por imposibilidad de cumplir el convenio. La voluntad común de las dos mercantiles de sustraer la referida finca de la masa activa de SAN JOSÉ y su transmisión a una sociedad vinculada, IMPERIUM, perjudica a los acreedores de la concursada al reducir injustificadamente su masa activa con la que poder satisfacer sus créditos y, se transmite a un acreedor que muy difícilmente verá satisfecho su crédito en el concurso al habérsele declarado como especialmente relacionado con la concursada.

Por último, la alegación de que SAN JOSÉ fue la beneficiada con la dación en pago y, por el contrario, fue IMPERIUM la realmente perjudicada al extinguirse parte de su crédito por importe de 4.500.000.- € a cambio de unas fincas de un valor sustancialmente inferior no puede acogerse por las siguientes razones: En primer lugar, estamos en el procedimiento concursal de SAN JOSÉ y su Administración Concursal ha ejercitado en beneficio de todos los acreedores una acción que tiene por objeto la reintegración de dos fincas de la masa activa que fueron objeto de un acto de disposición indebido, por lo que está plenamente justificada su reintegración.

En segundo lugar, una vez se declare la ineficacia de la dación en pago, IMPERIUM vuelve a ser acreedor de SAN JOSÉ por el mismo importe que se extinguió como consecuencia de la dación en pago según prevé el articulo 73.3 LC , pero con independencia de lo que después diremos acerca de la concurrencia de mala fe, su crédito sigue siendo subordinado al ser una entidad especialmente relacionada con la concursada.

En tercer lugar, el posible perjuicio causado a los numerosos accionistas de IMPERIUM por haber acordado su órgano de administración prestar casi seis millones de euros a SAN JOSÉ sin aparente justificación ni exigiendo la constitución de garantías no puede ser tenido en consideración en este procedimiento con el fin de desvirtuar las acciones de reintegración ejercitadas.



CUARTO.- Seguidamente, abordamos la cuestión relativa a la consideración del subadquirente MOORSTYLE como tercero de buena fe.

IMPERIUM vendió a MOORSTYLE la finca número NUM001 y la cuota indivisa del 24,45% de la finca número NUM000 mediante sendas escrituras de compraventa (documentos números 1 y 1.bis de la contestación de MOORSTYLE) otorgadas el día 14 de diciembre de 2015 por el precio, respectivamente, de 34.380.- € y 89.760.- € más IVA.

MOORSTYLE invocó en su contestación a la demanda su condición de tercero de buena fe amparado por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria por lo que no podría prosperar frente a ella ninguna acción con finalidad de reintegrar las fincas adquiridas a la masa activa de SAN JOSÉ como así se desprende del artículo 73.2 LC : ' Si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal .' La Sentencia recurrida considera que no reúne la condición de tercero hipotecario porque no concurre el elemento de la buena fe sino que se aprecia la existencia del consilium fraudis y lo fundamenta en: i) el precio abonado, inferior al de mercado; ii) las relaciones existentes entre SAN JOSÉ-IMPERIUM y MOORSTYLE; iii) las discrepancias sobre el destino de las fincas; iv) la pasividad o negligencia de MOORSTYLE porque no podía ignorar que las fincas adquiridas procedían de la concursada SAN JOSÉ y, podían ser objeto de una acción de reintegración.

Hemos de estimar el recurso de MOORSTYLE y concluir que su adquisición resulta inatacable al estar amparada en su condición de tercero hipotecario por las siguientes razones: En primer lugar, respecto del precio abonado por MOORSTYLE, indicio que en la misma Sentencia se reconoce como de escasa solidez, hemos de concluir que no puede considerarse inferior al de mercado sin necesidad de entrar en la disquisición de si el precio abonado en una subasta judicial dentro de una liquidación concursal se corresponde o no con el precio de mercado.

Ya hemos dicho que pagó por la cuota indivisa del 24,45% de la finca número NUM000 la cantidad de 89.760.- €. En escrito aportado por MOORSTYLE el día 27 de noviembre de 2017 se acredita que el 75,55% de la misma finca fue adjudicada a un tercero en el proceso de liquidación de SAN JOSÉ por 100.002,01.- €.

Con independencia de que la venta del 75,55% se haya realizado mediante una subasta judicial, lo cierto es que la cantidad abonada por MOORSTYLE a IMPERIUM es proporcionalmente muy superior.

Respecto de la finca número NUM001 ya hemos dicho que abonó la suma de 34.380.- €. Sobre la prueba de la tasación de la referida finca hemos de dar más crédito al informe emitido por el perito Don Víctor (perito de MOORSTYLE) que valora esa finca en 34.537,40.- € que al emitido por el perito Don Carlos Ramón (perito de la Administración Concursal de SAN JOSÉ) que la valora en 757.423,72.- € porque éste parte erróneamente de la existencia de un Avance de un Plan Parcial que se está tramitando en el Ayuntamiento de Jumilla y que afectaría a esta finca. Sin embargo, este mismo Ayuntamiento ha certificado que el día 9 de marzo de 2017 'no existe, en esta parcela, Planeamiento de Desarrollo Aprobado, ni pendiente de aprobar.' Significa, pues, que la finca no está afectada por ningún instrumento de planeamiento que pudiera incrementar su valor, por lo que hemos de rechazar la valoración del perito Sr. Carlos Ramón y, por el contrario, aceptar como más fundada la del perito Sr. Víctor al tasar la parcela según sus reales circunstancias actuales.

En segundo lugar, la relación entre SAN JOSÉ-IMPERIUM y MOORSTYLE no se puede fundamentar en que son empresas vinculadas porque el miembro de la Administración Concursal (Don Ángel ) reconoció que son grupos de empresas independientes sin que conste la existencia de actividades empresariales conjuntas.

De otro lado, la relación de MOORSTYLE con SAN JOSÉ ha tenido por finalidad la adquisición de activos del concurso y para ello contactó con su Administración Concursal como se desprende de los correos electrónicos aportados como documentos números 2 a 4 de la contestación de MOORSTYLE.

En tercer lugar, las discrepancias sobre el destino de las fincas adquiridas son irrelevantes para decidir sobre la buena fe de la mercantil subadquirente. MOORSTYLE tiene total libertad para decidir sobre el uso al que destinará las fincas adquiridas. El hecho de que actualmente estén sin explotar puede estar plenamente justificado porque, de un lado, sobre la finca número NUM000 tiene una cuota indivisa minoritaria (22,45% frente al 75,55%) y, de otro lado, se está sustanciando el actual procedimiento que puede terminar con la condena a restituir las fincas por lo que no es exigible ninguna inversión en las mismas.

En cuarto lugar, la Sentencia recurrida se centra fundamentalmente en la pasividad o negligencia al no haber advertido MOORSTYLE que las dos fincas procedían de SAN JOSÉ y era probable y previsible el ejercicio de una acción con efectos restitutorios de las dos fincas, circunstancia que no podía ignorar.

Se estiman las alegaciones del recurso sobre este particular por las razones siguientes: i) no es presumible que pueda ejercitarse una acción rescisoria de una dación en pago celebrada siete años antes, máxime, cuando ni siquiera en el plan de liquidación de SAN JOSÉ se hacía referencia a esta posibilidad; ii) solo se hace referencia al ejercicio de esta acción rescisoria en el Informe de la Administración Concursal dentro de la Sección de Calificación (documento número 22 de la demanda) y en esa Sección no consta que tuviera intervención MOORSTYLE; iii) el requerimiento dirigido a IMPERIUM para que se abstuviera de gravar o enajenar estas dos fincas antes de la iniciación de este proceso remitido vía burofax (documento número 23 de la demanda) no fue recibido por la mercantil destinataria; iv) el emplazamiento de IMPERIUM en este proceso es posterior a la escritura de venta de las dos fincas a MOORSTYLE; v) en el momento de la compraventa impugnada, el Registro de la Propiedad reflejaba una situación exacta (IMPERIUM era la propietaria de ambas fincas con plenas facultades para su venta); vi) la diligencia de MOORSTYLE se pone de manifiesto en el hecho de haber reservado parte del precio para liquidar determinadas cargas que gravaban las fincas (documento 1.ter de la contestación de MOORSTYLE.

En conclusión, no se ha desvirtuado la buena fe del tercero hipotecario prevista en el párrafo segundo del artículo 34 LH , por lo que la adquisición de MOORSTYLE deviene inatacable aunque se rescinda el título de transmisión de la propiedad de las fincas en favor de IMPERIUM.



QUINTO.- A modo de recapitulación, de lo ya dicho se desprende: 1) la ineficacia de la escritura de compraventa, realmente, de dación en pago, autorizada por el Notario de Orihuela Don Jorge Gómez Ajado el día 27 de diciembre de 2007 con el número 2.726 de su protocolo al prosperar la acción rescisoria concursal frente a SAN JOSÉ y a IMPERIUM.

2) la ineficacia de las escrituras de subsanación de la anterior autorizadas por el Notario de Orihuela Don Juan Vélez Bueno el día 25 de septiembre de 2013 con el número 1.385 de su protocolo y, otra autorizada por el mismo Notario el día 19 de noviembre de 2013 con el número 1.669 de su protocolo al prosperar la acción de nulidad por concurrir causa ilícita frente a SAN JOSÉ y a IMPERIUM.

3) la ineficacia de la escritura de compraventa, realmente, de dación en pago, autorizada por el Notario de Orihuela Don Juan Vélez Bueno, el día 29 de septiembre de 2014 con el número 1.219 de su protocolo al prosperar la acción de nulidad por concurrir causa ilícita frente a SAN JOSÉ y a IMPERIUM.

4) la validez de las escrituras de compraventa celebradas entre IMPERIUM en calidad de vendedora y MOORSTYLE en calidad de compradora y autorizadas por la Notario de Torrevieja Doña Tatiana Martín Ruíz el día 14 de diciembre de 2015 con los números 6.037 y 6.038 de su protocolo, al desestimar las acciones rescisorias deducidas por la Administración Concursal de SAN JOSÉ.

5) la condena de IMPERIUM a reintegrar a la masa activa el valor de la cuota indivisa representativa del 24,55% de la finca números NUM000 y de la finca número NUM001 del Registro de la Propiedad de Jumilla al tiempo en que salieron del patrimonio de la concursada SAN JOSÉ, más el interés legal, que se determinará en ejecución de Sentencia.

6) la declaración del derecho de IMPERIUM a la restitución de su crédito de 4.500.000.- € que tendrá el carácter de subordinado como consecuencia de que es una entidad especialmente relacionada con la concursada y porque se aprecia mala fe por lo ya dicho sobre el grado de vinculación entre ambas mercantiles pertenecientes al mismo grupo con idénticos miembros del órgano de administración, a los efectos de lo dispuesto en el inciso final del artículo 73.3 LC y conforme a la interpretación jurisprudencial, entre otras, la STS de 30 de marzo de 2017 : ' 2.- Cuando el art. 73.3 LC regula las consecuencias de la mala fe en la contraparte del concursado, exige algo más que el mero conocimiento de la situación de insolvencia o de proximidad a la insolvencia del deudor, así como de los efectos perjudiciales que la transmisión podía ocasionar a los acreedores. La mala fe está compuesta por dos aspectos, uno subjetivo y otro objetivo. El subjetivo no requiere la intención de dañar, sino la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos, y se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico. '

SEXTO.- Se confirma la condena de las codemandadas SAN JOSÉ y de IMPERIUM al pago de las costas causadas a la actora en la instancia al haber acogido todas las acciones frente a ellas según dispone el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Se imponen a la Administración Concursal de SAN JOSÉ las costas causadas en la instancia a MOORSTYLE al haber desestimado las acciones frente a ésta, de conformidad con lo previsto en el artículo 394.1 LEC .

SÉPTIMO.- Al desestimar los recursos de apelación deducidos por IMPERIUM y por su Administración Concursal procede imponerles las costas causadas en esta alzada originadas por sus recursos según prevén los artículos 398.1 y 394.1 LEC .

No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada originadas por el recurso de MOORSTYLE al haberse estimado su recurso según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso por parte de MOORSTYLE al haberse estimado y se declara la pérdida de los depósitos constituidos por las otras apelantes al haberse desestimado sus recursos según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido por IMPERIUM URBANITAS, S.A., en liquidación, y por la Administración Concursal de IMPERIUM URBANITAS, S.A. y, con estimación del recurso de apelación deducido por MOORSTYLE ESPAÑA, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante de fecha tres de julio de dos mil dieciocho , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar, que I) estimando la demanda promovida por la Administración Concursal de SAN JOSÉ INVERSIONES Y PROYECTOS URBANÍSTICOS, S.A. contra SAN JOSÉ INVERSIONES Y PROYECTOS URBANÍSTICOS, S.A. (en liquidación) y contra IMPERIUM URBANITAS, S.A. (en liquidación), 1) debemos acordar la rescisión de la escritura de compraventa, realmente, de dación en pago, autorizada por el Notario de Orihuela Don Jorge Gómez Ajado el día 27 de diciembre de 2007 con el número 2.726 de su protocolo, librándose los mandamientos correspondientes; 2) debemos acordar la nulidad de las escrituras de subsanación de la anterior autorizadas por el Notario de Orihuela Don Juan Vélez Bueno el día 25 de septiembre de 2013 con el número 1.385 de su protocolo y, otra autorizada por el mismo Notario el día 19 de noviembre de 2013 con el número 1.669 de su protocolo, así como la nulidad de la escritura de compraventa, realmente, de dación en pago, autorizada por el Notario de Orihuela Don Juan Vélez Bueno, el día 29 de septiembre de 2014 con el número 1.219 de su protocolo, librándose los mandamientos correspondientes; 3) debemos condenar a IMPERIUM URBANITAS, S.A. a reintegrar a la masa activa de la concursada el valor de la cuota indivisa representativa del 24,55% de la finca números NUM000 y de la finca número NUM001 del Registro de la Propiedad de Jumilla al tiempo en que salieron del patrimonio de la concursada, más el interés legal, que se determinará en ejecución de Sentencia.

4) debemos declarar el derecho de IMPERIUM URBANITAS, S.A. a la restitución de su crédito por importe de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL EUROS (4.500.000.- €) que tendrá el carácter de subordinado; 5) debemos condenar a las codemandadas SAN JOSÉ INVERSIONES Y PROYECTOS URBANÍSTICOS, S.A. (en liquidación) y a IMPERIUM URBANITAS, S.A. (en liquidación) al pago de las costas causadas a la actora en la instancia; II) desestimando la demanda promovida por la Administración Concursal de SAN JOSÉ INVERSIONES Y PROYECTOS URBANÍSTICOS, S.A. contra MOORSTYLE ESPAÑA, S.L., debemos de absolver y absolvemos a ésta de todas las pretensiones deducidas en su contra, con imposición a la actora de las costas causadas a la demandada en la instancia; III) se imponen a IMPERIUM URBANITAS, S.A. (en liquidación) y a su Administración Concursal las costas causadas en esta alzada originadas por sus recursos; IV) no se efectúa especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada originadas por el recurso de MOORSTYLE ESPAÑA, S.L.

V) se acuerda la devolución del depósito constituido por MOORSTYLE ESPAÑA, S.L. y se declara la pérdida de los depósitos constituidos por IMPERIUM URBANITAS, S.A. (en liquidación) y por su Administración Concursal.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos de cinco tomos al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.- 18