Sentencia CIVIL Nº 688/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 72/2022 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00688/2022

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: ACA

N.I.G.07040 42 1 2021 0000770

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000072 /2022

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000045 /2021

Recurrente: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA

Procurador: CARMEN GAYA FONT

Abogado: ELENA VALERO GALAZ

Recurrido: Apolonia, ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS ASUFIN

Procurador: MARIA DOLORES MONTOJO RIPOLL, MARIA DOLORES MONTOJO RIPOLL

Abogado: CRISTINA BORRALLO FERNANDEZ, CRISTINA BORRALLO FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 688

ILMS. SRS.

PRESIDENTE:

D. Mateo Ramón Homar.

MAGISTRADOS:

Dª. María Encarnación González López.

Dª. Clara Besa Recasens.

En PALMA DE MALLORCA, a treinta de junio de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelaciónante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACIÓN-249.1.5 núm. 45/2021, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 17 de Palma, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 72/2022, en los que aparece como apelante, la demandada UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO',actuando bajo la representación procesal de Dª María del Carmen Gaya Font y la defensa letrada de Dª Silvia Blanco González, y como demandante- apelada ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN) en nombre de su asociada DÑA. Apolonia, actuando bajo la representación procesal de Dña. María Dolores Montojo Ripoll y la defensa letrada de Dña. Cristina Borrallo Fernández, quienes a su vez se HA OPUESTO al recurso de apelación.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Clara Besa Recasens.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma, en fecha 22 de noviembre de 2021, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por ASUFIN, en defensa de los intereses de su asociada Dª Apolonia, con Procuradora Sra. Montojo Ripoll, frente a la entidad financiera UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO (UCI)con Procuradora Sra. Gaya Font, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de comisión de apertura contenida en la escritura de préstamo hipotecario objeto de la presente litis y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas en concepto de comisión de apertura, más los intereses legales desde la fecha de cada pago y hasta su completo cobro, así como al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, la parte demandada interpuso recurso de APELACION. Del recurso se dio traslado a la parte apelada-demandante que se OPUSO al recurso interpuesto.

TERCERO.-Una vez elevados los autos a la Audiencia, y personadas las partes, se registró el rollo de apelación y se designó ponente. Por providencia se acordó cambio de ponente y se señaló para deliberación y votación en fecha 28 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

CUARTO -Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En fecha 16 de junio de 2005, doña DÑA. Apolonia como prestataria, suscribió con la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A (UCI) como prestamista un contrato de préstamo por importe de 110.760€, con garantía hipotecaria, en virtud de escritura pública autorizada por Notario D. Andrés Isern Estela, bajo número de su protocolo 3201, en el que se pactó una comisión de apertura de 2215,20€. Del mismo modo, la Sr. Apolonia suscribió un segundo préstamo, otorgado en fecha 12 de febrero de 2007, por un capital de 309.540,00€, ante el Notario D. Andrés Isern Estela, bajo número de protocolo 553, en el que se pactó una comisión de apertura de 3290,80€. Mediante la demanda presentada la actora reclama la nulidad de la clausual CUARTA A de ambos contratos de préstamo con garantía hipotecaria, así como la restitución de los importes abonados, y sus intereses , con expresa condena en costas.

UCI se opuso a la demanda y solicitó su desestimación con expresa condena en costas.

La sentencia de primera instancia declaro la nulidad de ambas cláusulas, acordó su eliminación y la restitución de las comisiones de apertura, con expresa imposición de intereses y costas.

Dicha resolución es apelada por la representación de la entidad demandada UCI en petición de una sentencia de segunda instancia que se pronuncie sobre los siguientes extremos: i) preclusión con respecto al procedimiento 3513/18 que concluyó por sentencia 4 de agosto de 2020; y (ii) validez de la cláusula comisión de apertura; iii) Costas.

La parte actora-apelada se opone al recurso alegando la no preclusión, dado que en el primer procedimiento simplemente se produjo un desistimiento sin efecto de cosa juzgada. En segundo lugar, sostiene la falta de transparencia y carácter abusivo de la cláusula y solicitó la confirmación de la sentencia.

Vista los motivos del recurso de apelación y de impugnación planteados, procede entrar en el examen de los mismos.

SEGUNDO.-Preclusión

La apelante sostiene que la presente acción no puede estimarse por preclusión, dado que anteriormente se ejercitó una demanda que se tramitó por el ORD 3513/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia núm.. 17 de Palma que concluyó por sentencia de 4 de agosto de 2020 , en la que ya se solicitó la nulidad otras cláusulas del mismo título como son la de gastos e interés de demora, e incluso se reclamó inicialmente la nulidad de la cláusula comisión de apertura ,si bien posteriormente se desistió de la misma. Considera de aplicación el art. 400 de la LEC, y dado que ambas acciones se basan en los mismos hechos y fundamentos de derechos, no debe entrarse a conocer sobre la cuestión planteada.

La parte demandada sostiene que en la primera demanda se desistió de la declaración de nulidad y restitución de la comisión de apertura, tal y como consta en la sentencia de primer proceso, y que dicho desistimiento no produce efecto de cosa juzgada, por lo que no cabe apreciar tampoco el instituto de la preclusión.

La Juez de primera instancia, en el acto de la audiencia previa, no estimó la excepción procesal por cuanto consideró que el desistimiento de la acción de nulidad de la cláusula de comisión de apertura no produce efectos de cosa juzgada, por lo que se produce la preclusión.

El art. 400 de la LEC dispone que ' 1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegadosen otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.'

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre dicho extremo en reiteradas sentencias, pudiendo citar la sentencia de 14 de enero de 2021 RPL 171/20 , en la cual nos pronunciamos en el siguiente sentido 'Como dijimos en la sentencia de 25 de marzo de 2.019, este apartado segundo del artículo 400 LEC está en relación de subordinación respecto del primero y así únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca - en las demandas de uno y otro- igual pretensión. 'Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en este caso la LEC obliga a estimar bien la excepción de litispendencia-si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material-Pero no es éste el caso ahora considerado, ya que lo sucedido aquí es que la misma parte actora ha deducido sucesivamente contra la misma demandada dos pretensiones económicas de naturaleza y objeto distinto. En este caso, la presente no complementa un proceso anterior, ni en ambos hay coincidencia de objeto, y se utilizan hechos y títulos jurídicos no empleados ni discutidos en anterior proceso; y ello es perfectamente deducible si se comparan las dos demandas.....'

Este criterio es además, como se argumenta en el recurso, el que viene siendo mantenido por la jurisprudencia actual del TS. Así la reciente STS de 21 de julio 2016, razona que '...no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC. En cuanto, tras transcribir el citado art. se concluye por el Alto Tribunal que '... la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» conque pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula'. En ese mismo sentido de que ' El art. 400 LEC no supone que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado ' ya se había pronunciado el propio TS con cita de precedentes, en su sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014.' Aplicando a este supuesto la doctrina precedente, no puede compartirse el acogimiento que hace la recurrida de esta excepción de cosa juzgada, pues una interpretación del principio de preclusión, establecido en el art. 400 de la LEC, desde la óptica del principio pro actione y el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a distinguir entre hechos fundamento jurídicos y pretensiones, entendiendo que la prohibición de reiteración alcanza a los primeros y no a estas últimas en supuestos, como el de autos, en que las pretensiones deducidas en procedimiento ulterior no son prejudiciales, accesorias o complementarias de las resueltas en el precedente, sino autónomas e independientes, tan principales como aquella, de modo que aun naciendo de los mismos hechos con relevancia jurídica, si bien ciertamente habría sido posible e incluso aconsejable por puras razones de economía procesal, que la parte las hubiera articulado en el proceso anterior, lo cierto es que no lo hizo y estaba en su derecho de no hacerlo, pues no existe, de acuerdo con la doctrina precitada, obligación de ejercitar en un primer procedimiento todas las acciones o pretensiones de que se disponga contra quien se dirige la demanda, dado que la posibilidad de acumulación tanto objetiva como subjetiva de acciones, regulada en los artículos 71 y 72 de la L.E.Civil, es meramente facultativa y no obligatoria.'

La STS de fecha 9 de enero de 2013, dispone que existe una relación de subordinación entre el art. 400.2 y el art. 400.1 de la LEC.

La STS de 21 de Julio de 2016 señala que: 'Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.'.

En el presente caso, la causa de pedir de la nulidad de la cláusula gastos, no es la misma que la comisión de apertura, dado que se fundan en hechos distintos, la primera es una condición general que afecta a los gastos para la tramitación del préstamo, la segunda afecta a los servicios prestados por el banco para conceder un préstamo como por ejemplo la averiguación de solvencia y su documentación, en suma si bien en ambas acciones se solicita la nulidad de una cláusula por abusiva, se trata de dos pretensiones distintas dado que se fundan en diferente causa de pedir. A mayor abundamiento, el desistimiento de la reclamación de la comisión de apertura en el primer procedimiento, determina que la misma no produzca efecto de cosa juzgada con arreglo art. 20.3 de la LEC.

Es por ello por lo que debe desestimarse el motivo procesal invocado.

TERCERO- Comisión de apertura

En el presente caso, se recurre la validez de la cláusula COMISION APERTURA, la cual consta en la CONDICION CUARTA A, de sendas escrituras de préstamo.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estima en su fundamento de derecho quinto in fine que 'En consecuencia debe declararse la abusividad de tal cláusula, en cuanto a la no contraprestación, arbitrariedad y en definitiva por no superar el control de contenido y transparencia, entendiendo que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo) se conoce ni se acredita su proporcionalidad. Añadiéndose a dicha argumentación que aunque el art. 87.5 TRLCU permite que el empresario facture al consumidor los costes no repercutidos en el precio, dicho coste debe repercutirse proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente prestado, pues si no se da tal proporcionalidad, se incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 TRLCU. Tal proporcionalidad no estaría probada en el caso de las comisiones de apertura en que la retribución de la entidad bancaria radica exclusivamente en el interés que devenga el capital prestado y no existe justificación para que el prestamista sea retribuido al margen de dicho interés, con la comisión de apertura. La existencia de una normativa bancaria que regula la comisión de apertura no sería óbice para la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ni de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En atención a lo expuesto, debe declararse la nulidad de dicha cláusula y condenar a la entidad financiera demandada a restituir a la parte actora la suma pagada por este concepto en la cuantía acreditada en el presente procedimiento.' Y concluye declarando la nulidad de la misma y la condena de la demandada a restituir el importe de las cantidades pagadas en tal concepto más intereses y costas.

La apelante discrepa de tal criterio, y en su recurso considera que la comisión de apertura define el objeto principal del préstamo, y por tanto, queda excluida del control de abusividad. Se remite a la sentencia del TS 44/2019 y considera que es conciliable con la STJUE 16 de julio de 2020;en cualquier caso, en modo alguno podría reputarse abusiva, dado que tiene una regulación legal (Circular 8/1990; Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y más recientemente la Ley 2/2009 y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos (la 'Circular 5/2012. además estima que responde a servicios efectivamente prestados como son estudio de solicitud, redacción de presupuestos, documentos precontractuales. Es por ello que concluye que supera del doble filtro de control de transparencia tanto de incorporación y gramatical como material, dado que remunera una serie de servicios necesarios para la concesión del préstamo.

La parte demandada se opone al recurso de apelación interpuesto y estima que la cláusula es nula y por ello debe ratificarse la sentencia de primera instancia. Sostiene que la nulidad de la cláusula es clara tras la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, toda vez además no describe ni dispone que servicios se retribuyen ni se han prestado de acuerdo con la sentencias dictadas por esta Sección.

El criterio seguido por esta Sección Quinta, respecto a la comisión de apertura, entre otras por la sentencia núm. 60/22 del RPL RECURSO DE APELACION 0000781/2021 ,es el siguiente:

'La posición de las Audiencias Provinciales sobre la validez o nulidad de cláusula que establece una comisión de apertura no es unánime, con distinta interpretación de la STJUE de 16 de julio de 2020 en relación con la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº. 44/2019 de 23 de enero, en una cláusula de idéntico contenido a la que nos ocupa. Esta última, concluye en que no es abusiva y supera el control de transparencia

Como resumen del fundamento tercero de la referida sentencia debemos indicar:

- Examina la normativa sectorial aplicable en la fecha del otorgamiento de la escritura, en concreto, en el año 2005, y alude a la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito; la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la Circular 5/2012, de 27 de junio, y la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Destaca que se tiene en cuenta para el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE).

- Integra el precio del préstamo. 'La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. ........

- 'La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.'.

- '«La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio». Por tanto, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.'.

- En cuanto a la declaración de abusividad por el hecho de que no se hubiere probado que se hayan prestado los servicios que se retribuye, considera que este argumento no es correcto, 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

- 'En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación.

- En cuanto al juicio de transparencia material de la cláusula, indica:

'Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.'.

Por todo ello, dicha sentencia revoca el pronunciamiento que declara abusiva esta cláusula y la improcedencia de que la entidad prestamista restituya su importe a la prestataria.

Dicha doctrina jurisprudencial, que esta Sala había asumido, modificando su criterio anterior de nulidad, consideramos que ha sido matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2.020, sin perjuicio de las cuestiones planteadas ante dicho Tribunal por el Tribunal Supremo, que más adelante se referirán.

Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:

- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).

- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de ésta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión......... y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. - El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

- En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que éste puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

- 'El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.'.

En auto de 10 de septiembre de 2021, el Tribunal Supremo ha planteado tres cuestiones prejudiciales sobre la cuestión, en atención a las discrepancias existentes en la denominada jurisprudencia menor tras la STJUE antes referida. El Alto Tribunal parte de la premisa de que las indicaciones del órgano judicial remitente que planteó la anterior cuestión prejudicial resuelta en la aludida STJUE de 16 de julio de 2020 expusieron la normativa interna y la jurisprudencia nacional de una manera distorsionada. Tras recordar la doctrina jurisprudencial mantenida en la referida STS de 23 de enero de 2019, plantea regula un elemento esencial del contrato, que constituye una partida principal del precio y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de forma clara y comprensible; 'si el conocimiento generalizado entre los consumidores, la información financiera que debe dar al potencial prestatario de acuerdo con las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta un consumidor medio por ser una partida que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'; así como respecto al denominado juicio de abusividad, esto es, si causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato.

En la fecha actual, en la que no se ha pronunciado el TJUE, la Sala considera que en atención a la doctrina jurisprudencial contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, y si bien el consumidor tenía conocimiento de la aplicación de dicha cláusula al haberla abonado sin poner objeción alguna, procede declarar la nulidad de la misma, ya que no obra prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, por lo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, teniendo en cuenta que nada se precisaba en la cláusula. Por ello, la cláusula genera un claro desequilibrio en perjuicio del consumidor.'

Al presente recurso son de aplicación los argumentos relacionados, dado que la comisión de apertura no es transparente por falta determinación de los servicios que retribuye por parte de la entidad financiera para que el consumidor pueda valorar el contenido y funcionamiento de la comisión y su función dentro del contrato de préstamo ( art. 5 de la Directiva 13/1993), y es abusiva dado que no responde a servicios efectivos prestados, provocando desequilibrio y asimetría contractual entre los derechos y obligaciones de las partes, sin respetar el principio de la buena fe negocial, y ocasionando un perjuicio exclusivo al consumidor ( art. 3 y 4.2 Directiva 13/1993), tal y como por otra parte razona la Magistrada- Juez de Primera Instancia.

Se desestima el motivo del recurso formulado por la demandada-apelante.

CUARTO.-Costas

En cuanto a las costas de primera instancia, se ratifica el pronunciamiento de la misma, al no haberse estimado el recurso de apelación ni modificado el pronunciamiento de la sentencia dictada en primera instancia.

En cuanto a las costas de segunda instancia procede su imposición a la parte apelante, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el art. 398 de la Lec, y el principio del vencimiento consagrado en el mismo.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

DESESTIMAR el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por demandada UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., 'ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO', actuando bajo la representación procesal de Dª MARIA DEL CARMEN GAYA FONT contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Palma, en los autos del Juicio Ordinario 45/21, de los que trae causa el presente Rollo.

DEBEMOS confirmar dicha resolución.

SE imponen a la parte demandada apelante las costas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo son con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional

15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.