Sentencia CIVIL Nº 689/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 821/2017 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: M
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000821/2017
NIG: 3500442120130003889
Resolución:Sentencia 000689/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000424/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arrecife
Apelado: Adriana ; Abogado: Maria Mercedes Lopez-Socas Perera; Procurador: Maria Lourdes
Casanova Lopez
Apelante: Demetrio ; Abogado: Carmen Del Rocio Garcia Garcia; Procurador: Maria Milagros Cabrera
Perez
Apelante: Angelina ; Abogado: Carmen Del Rocio Garcia Garcia; Procurador: Maria Milagros Cabrera
Perez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de octubre de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 22 de junio de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Adriana , Demetrio y Angelina

VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a las
partes demandante y demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia Nº 2 de Arrecife de fecha 22 de junio de 2017, seguidos a instancia de D. /Dña. Adriana
representados por el Procurador D. /Dña. MARIA LOURDES CASANOVA LOPEZ y dirigido por el Letrado D. /
Dña. MARIA MERCEDES LOPEZ-SOCAS PERERA, contra D. /Dña. Demetrio y Angelina representados
por el Procurador D. /Dña. MARIA MILAGROS CABRERA PEREZ y MARIA MILAGROS CABRERA PEREZ y
dirigidos por el Letrado D. /Dña. CARMEN DEL ROCIO GARCIA GARCIA y CARMEN DEL ROCIO GARCIA
GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda principal presentada por la representación acreditada de Dª Adriana , contra D. Demetrio y Dª Angelina , a los que absuelvo de las peticiones contra ellos formuladas. Las costas referidas a tal demanda deberán ser abonadas por la parte actora.

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional presentada por la representación acreditada de D. Demetrio y Dª Angelina , contra Dª Adriana , a la que absuelvo de las peticiones contra ella formuladas. Las costas referidas a tal demanda deberán ser abonadas por la parte actora reconvencional.

No procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al tercero interviniente'.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada se alzan ambas partes, demandante y demandada. La parte demandante alega en resumen: 1) Que no carece de legitimación activa, que es propietaria del inmueble, que no se ha liquidado la sociedad de gananciales y que la demanda se fundó en la escritura de adquisiciòn para la sociedad de gananciales inscrita en el Registro de la Propiedad, con fundamento en la existencia de una sociedad postganancial de la que son cotitulares la demandante y su esposo en tanto no se liquide, ejercitándose la acción individual en beneficio del bien común, de modo que el que la demandante en su interrogatorio manifestara que su marido le había firmado un papel dándole su parte (entendiendo la demandante que antes de 'darle su parte' él tenía el 50% del inmueble y ella el otro 50%) no altera la existencia de esa comunidad postganancial y el que la demandante, como cotitular, tiene la acción en beneficio de la comunidad y en tal concepto la ejercitó, citando como sentencia que en un supuesto similar así lo entendió la SAP (21ª) de Madrid de 27 de noviembre de 2012.

Y en cuanto a la cuestión de fondo, alega que tanto conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a las sentencias de 5 de marzo de 2007 y 7 de septiembre de 2007 como conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a dichas sentencias la cuestión relativa a la preferencia del dominio en los supuestos de doble inmatriculación en que concurren dos terceros hipotecarios protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria habría de resolverse (abstrayendo la cuestión relativa a una posible usucapión del trozo de terreno reivindicado por los demandados) en favor de la comunidad postganancial de la demandante y su esposo. Entiende que tanto si se entiende que existió una venta en escritura pública a la demandante y su esposo inscrita en el Registro de la Propiedad y posteriormente a esa inscripción una segunda venta de cosa ajena a terceros que diera lugar a una segunda inmatriculación (caso en el que se concluiría que el dominio correspondería al que primero adquirió e inscribió, la demandante y su esposo) como si se entendiera que hubo una doble venta de la cosa (en que conforme a las sentencias citadas del Tribunal Supremo adquiriría, conforme a lo dispuesto en el art. 1473 del CC, el adquirente que primero inscribió, en este caso también la demandante y su esposo) no podría concluirse (excepción hecha de la cuestión relativa a la usucapión) sino que el dominio de los terrenos corresponde a la comunidad postganancial de la actora.

Añade que habíéndose probado que la edificación que posteriormente se construyó en el terreno tenía un valor superior al propio terreno (64.254 euros la construcción y 31.000 el terreno) por lo que se mantuvo la acción subsidiaria de que se indemnizara al menos a la demandante el valor del suelo aplicando las reglas establecidas para la construcción verificada sobre suelo ajeno de modo que en ese caso se le indemnizara por 31.000 euros (o al menos en los 11.284,50 euros en que la parte contraria valora el suelo).

Entiende que se había acreditado la doble inmatriculación existente (la finca registral de que es titular registral la demandante y su esposo - NUM000 - y la de que son titulares los demandados - NUM001 -) tanto por la testifical como por la pericial. De modo que la totalidad de la finca registral NUM001 está ocupando el mismo espacio que forma parte de la finca registral NUM000 .

Y dado que niega la concurrencia de los presupuestos de la adquisición del dominio por usucapión por los demandados y entiende que no puede hacerse una reconvención 'condicional', entiende que debió estimarse la demanda formulada y desestimarse la reconvención.

Por su parte los demandados también apelan la sentencia, señalando que si el juez estimaba que no procedía formular la reconvención en los términos en que se planteó no debía desestimarla ni imponer las costas a la parte demandada vencedora en el juicio, y que si bien es cierto que en la demanda reconvencional se señalaba que 'la demanda reconvencional se interpone exclusivamente para el improbable caso de que se estime la demanda principal'... 'por lo cual si la demanda principal fuere desestimada, se hace innecesario entrar al estudio y resolución de la presente demanda reconvencional', se refería a ello en cuanto se produciría una pérdida sobrevenida de objeto, que conforme a lo dispuesto en el art. 22 de la LEC no podría comportar la imposición de las costas de la reconvención que sin embargo se hace en la sentencia recurrida.

Añade que además el Juez a quo interpreta de forma errónea el artículo 399,5 de la LEC al caso de autos. Entienden los demandados apelantes que 'no nos encontramos ante un supuesto de peticiones subsidiarias, sino que estamos ante una situación obvia y es que la demanda reconvencional planteada sólo sería posible su estudio y resolución si previamente se hubiese estimado la demanda principal, esto es, la estimación de la reivindicatoria y por ende el reconocimiento de la propiedad a favor de la actora, sólo en ese caso sería posible entrar a valorar los pedimentos realizados por esta parte en la demanda reconvencional'.

Añadiendo que la subsidiariedad de pretensiones también se admite para la reconvención, cuya formulación conforme al artículo 406 de la LEC se rige por el art 399 de la misma LEC.' Entiende que el juez a quo no ha valorado un sólo hecho de la demanda reconvencional por lo que no cabe una desestimación total de dicha demanda reconvencional y al hacerlo ha infringido el deber de congruencia, consistente en la apreciación del Juez de que no era posible plantear la reconvención en los términos en que se formuló para el caso de que se estimara la demanda principal, imponiendo las costas al reconviniente por el solo hecho de no considerar necesario entrar en el estudio de la reconvención. Es más, el Tribunal Supremo ha contemplado supuestos de demandas reconvencionales similares estimando la posición sostenida por los demandados- demandantes reconvencionales en este caso en cuanto a la no procedencia de imposición de costas cuando no es preciso entrar a conocer lo alegado en la demanda reconvencional al razonar en su sentencia de 25 de abril de 1994 que 'el expresado motivo ha de ser estimado por las razones que expone la recurrente en el alegato integrador pues (si la reconvención, como clara y expresamente se dice en el '·petitum' de la misma, solamente fue formulada 'ad cautelam'`para el único caso de que fuera estimada la demanda principal, es evidente que, al no darse dicho supuesto en los términos en que la sentencia recurrida resuelve el tema litigioso pues ha desestimado totalmente la demanda principal) no podía entrar a conocer la reconvención, ni resolverla en ningún sentido etimatorio o desestimatorio, sino que simplemente debió limitarse a tenerla por formulada, al no concurrir el ya dicho evento al que estrictamente supeditaba su formulación, por lo que, al no haber procedido en la forma indicada, aparece notorio la denunciada incongruencia, por 'extra petita', en que incurrió'. Y la misma sección 4ª de la AP de Las Palmas en sentencia de 22 de julio de 2010 en un supuesto similar al presente (en el que ante una reivindicatoria se contestó por la parte demandada y se reconvino para el caso de estimación de la reivindicatoria reclamando la indemnización correspondiente a la accesión invertida que entendía que, de concluir el tribunal que la edificación del demandado se encontraba sobre terreno ajeno estimando la acción reivindicatoria, procedería la indemnización resultante de la accesión invertida) admitió la formulación de la reconvención en tales términos -para el caso del éxito de la acción reivindicatoria formulada- y concluyó, al haberse desestimado la demanda, que 'por ello, lo sucedido en el proceso es la inexistencia de la reconvención toda vez que la condición que la motivaba y provocaba no se ha producido, lo que solo se podía conocer en el momento en que se interpuso tras la práctica de la prueba y la celebración del proceso, y no procede por ello entrar a su estudio o su toma en consideración, por carencia sobrevenida de su objeto, sobrevenida por el sentido de la resolución que resuelve el pleito principal, sin que en tal caso, en aplicación del contenido del artículo 22,1 segundo párrafo de la LEC, proceda la condena en costas'.

Entiende que no se resolvió por ello sobre la reconvención y que en consecuencia procedía revocar la sentencia recurrida en el sentido de no tener por desestimada la demanda reconvencional y por tanto no imponer las costas de primera instancia a los demandantes reconvencionales.

Por otra parte, al oponerse al recurso de apelación formulado por la parte actora, tras entender que debía confirmarse la sentencia recurrida puesto que si la demandante tenía otro título (el papel firmado por su marido) debió presentarlo como tal título adjuntándolo a la demanda, y entender que 'bajo ninguna circunstancia es aceptable el que ahora y afin de darle bagaje al recurso de apelación presentado, se intente mantener la existencia de esa supuesta comunidad postganancial, pues se ha de insistir en que por lo menos y con respecto al solar litigiosa, éste bien concreto fue totalmente liquidado con el reparto y adjudicación del mismo a la ahora apelante', por lo que considera que 'el único título válido y legítimo lo sería, sin ninguna duda, ese contrato privado de liquidación de la sociedad de gananciales, puesto que, en definitiva, le atribuye la propiedad con carácter privativo', añade a continuación que al no haberse presentado ese documento por la demandante 'no se puede llegar a otra conclusión que no sea el que la actora ni tan siquiera posee título alguno sobre la finca o cuanto mínimo, no ha probado fehacientemente el que lo tenga', insistiendo en que a su entender la sentencia desestima en cuanto al fondo la demanda sin que aprecie la falta de legitimación activa como una excepción meramente procesal , por lo que considera que se resuelve el fondo del asunto desestimando la demanda con efecto de cosa juzgada. Entiende además que la demandante erró en la acción que ejercitaba puesto que alega que ejercitó una acción declarativa del dominio que, para los demandados, exigía que la posesión del inmueble la tuviera la parte actora, cuando la posesión la tenían los demandados (entienden los demandados que no se ejercitó una acción reivindicatoria sino una mera declarativa de dominio).

Entiende además que no se ha cumplido con el requisito de identificación de la finca y que a su entender la prueba pericial yerra no existiendo doble inmatriculación alguna ni encontrándose la superfice de la finca ocupada por la finca de los demandados ni, en parte, por las parcelas catastrales NUM002 y NUM003 . Y que en caso de que se entendiera lo contrario se desconoce que 'siguiendo las palabras de los vecinos se ha de llegar a la conclusión de que la nuda propiedad fue nuevamente 'recomprada' por D. Pedro ' por lo que considera que la demandante no puede ser propietaria de la finca que se le 'recompró' ya que al fallecimiento de d. Pedro 'adquirieron por herencia sus hermanos, al no tener ningún otro heredero legítimo y fueron estos últimos los que vendieron a D. Raúl y Dña. Nieves , y quienes a su vez transmitieron a D. Santos y a su esposa Dña. Petra , titulares registrales éstos de los que finalmente adquirió Hostal Marinero, S.L., mercantil que a la postre es la que después de construir el edificio existente en la actualidad vendió a mis mandantes en fecha 8 de marzo de 2010 lo que, a día de hoy, es su vivienda habitual'.

Insiste en que los demandados adquirieron de titular registral inscrito a título oneroso y de buena fé y en que están protegidos por el art. 34 de la Ley Hipotecaria, por lo que considera que incluso si adquirieron a non dómino debe mantenérseles en la adquisición.

Y que de no entenderse así, es decir, de no estimarse sin necesidad de entrar a conocer de la usucapión alegada en la demanda reconvencional que son propietarios los demandados, éstos habrían adquirido el dominio de su vivienda, que se corresponde con la descripción de la finca registral que adquirieron a títular inscrito, por posesión de la finca en concepto de dueños pública y pacíficamente y con buena fé y justo título inscrito en el Registro de la Propiedad y posesión de más de 10 años, completándose la posesión de los demandados con la de sus transmitentes, habiendo poseído continuadamente a título de dueños los sucesivos adquirentes, bastando la suma de las posesiones del transmitente a los demandados, HOSTAL MARINERO, S.L. y los demandados para superar sobradamente los 10 años (desde el 25 de mayo de 2001 hasta la actualidad, presentándose la demanda el 12 de julio de 2013).

Entiende que por ello en todo caso debe desestimarse la demanda con imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia infringe el art. 348 del CC al no reconocer legitimación activa a la demandante que indudablemente es cuando menos condueña (título en que fundó la demanda, inscrito a nombre de su sociedad de gananciales) de la finca adquirida para su sociedad de gananciales, y si se entendiera que el 'papel' que según su declaración le firmó su esposo podía constituir una liquidación parcial de la sociedad de gananciales por adjudicación exclusiva a la demandante, ello comportaría que debiera admitírsele el ejercicio de la acción reivindicatoria como con fundamento en su pleno dominio privativo de la finca en cuestión.

Pero lo cierto es que la demanda se formula con fundamento no en el 'papel' que pudiera haber firmado el esposo de la demandante (al que ésta hizo mención por vez primera al responder a las preguntas que se le hicieron en el interrogatorio, siendo manifiesto que la demandante carece de conocimientos jurídicos profundos) sino en el título de dominio de la sociedad de gananciales. Y ello no sólo porque es el único título en que se funda la demanda sino porque ni siquiera consta en autos ni se ha acreditado -ni se ha alegado por la parte actora ni por la demandada- que la demandante y su marido se encuentren separados judicialmente o divorciados o se haya declarado la nulidad de su matrimonio, sólo que 'ya no están juntos' y que según la demandante él le firmó un papel cediéndole 'su mitad' -lo que no constituye liquidación alguna de la sociedad de gananciales por sí mismo-. En suma, el título alegado por la demandante en la demanda es la adquisición por el matrimonio, ha de entenderse que la demanda se formula en beneficio de la comunidad ganancial o postganancial existente (siendo ajeno al proceso el que se haya disuelto o no la sociedad de gananciales y el que, de haberse disuelto, la misma se haya liquidado parcialmente o no, que son cuestiones que habrán de solventarse en un eventual litigio entre la demandante y su marido; pero de lo que no existe duda es de que la demandante tiene legitimación activa como cotitular de la finca -y que, de existir dicho papel y tener efectos para adjudicar la finca a la demandante, su legitimación sería no menor sino aún mayor, puesto que de tener ese valor sería dueña exclusiva de la finca y de no tenerlo sería en todo caso condueña, que es la condición en la que su Letrada, quien eventualmente pudo evaluar el alcance del 'papel' en cuestión, redactó y fundó la demanda).

Ello supone que por el solo hecho de que la demandante declarara en el juicio que su marido 'le firmó un papel' no puede excluirse la legitimación de la demandante para ejercitar, como cotitular de una sociedad de gananciales que no consta liquidada y de un bien que no consta en el Registro adjudicado a su favor en una liquidación de gananciales, la acción reivindicatoria objeto de la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento.

En la demanda se había suplicado que se declarara que la demandante es propietaria del pleno dominio (ha de entenderse, para su sociedad de gananciales, puesto que es el título que se alega en la demanda) de la finca sita en el término municipal de Haría en Arrieta, descrita en la inscripción 2ª de la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Teguise, al folio NUM004 , del Libro NUM005 , Tomo NUM006 del Archivo, y que (sobre la base de que se tenga por existente una doble inmatriculación cuya declaración es implícita en la pretensión de cancelación del folio registral de la finca NUM001 ) que se 'ordene la cancelación de la inscripción registral vigente contradictora de tal dominio, es decir, la de la inmatriculación y subsiguiente inscripción de la finca registral NUM001 , en el Registro de la Propiedad de Teguise, al folio NUM007 , del Libro NUM008 del término municipal de Haría, Tomo NUM009 del Archivo, inscirpción 4ª, inscripción cuya nulidad se solicita y el cierre de la hoja registral correspondiente, condenando a los demandados a que cesen en la perturbación sobre la finca sita en el término municipal de Haría en Arrieta, descrita en la inscripción 2ª de la finca registral n.º NUM000 del Registro de la Propiedad de Teguise, al folio NUM004 , del Libro NUM005 , tomo NUM006 del Archivo, procediendo a la cesación de su uso en beneficio propio y procediendo a retirar todos los muebles y enseres que han depositado sobre la misma, con condena en costas.

En la demanda reconvencional como hecho primero se decía que 'con carácter previo, se ha de señalar que la presente demanda reconvencional se interpone exclusivamente para el improbable caso de que se estime la demanda principal formulada por doña Adriana , por lo cual si la demanda preincipal fuese desestimada, se hace innecesario entrar al estudio y resolución de la presente demanda reconvencional', y en el hecho tercero se dice que 'es objeto de la presente demanda reconvencional el ejercicio de la acicón declarativa de dominio el que por el Juzgado se declare la propiedad a favor de los demandados reconvinientes el pleno dominio de la finca NUM001 , acallando de esa manera las pretensiones y perturbaciones que sobre dicha finca viene ejerciendo la actora reconvenida mediante la demanda que en este mismo acto se contesta', para pasar a exponer que concurren en todo caso los requisitos para la usucapión del inmueble por parte de los demandados como acción principal y sólo subsidiariamente para el caso de que incluso fuera desestimada la demanda reconvencional declarativa de dominio solicitaba que se reconociera la institución de la accesión invertida a favor de los demandados con respecto a la edificación construida al ser en todo caso dueños de la edificación, tener el valor de lo edificado importancia igual o superior al suelo ocupado y procedido de buena fe el edificante. Para concluir suplicando (sin someter a condición alguna el suplico principal de la demanda reconvencional) que se dicte sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos: '1) Se declare que D. Demetrio y Dña. Angelina son propietarios de pleno dereco de la finca NUM001 del Reigstro de la propiedad de Teguise.

2) Se declare que dña. Adriana no tiene ningún derecho sobre la finca descrita en el apartado anterior.

3) Se condene a la actora reconvenida a estar y pasar por los anteriores pronunciamienos.

4) Se condene a la actora reconvenida a cesar en el futuro a perturbar sobre la finca NUM001 del Registro de la propiedad de Teguise.

5) Se condene en costas a la actora reconvenida.

Alternativamente y para el caso de desestimarse los anteriores pronunciamientos: A) Se declare haber lugar a la accesión invertida con respecto a la finca objeto de litis y edificación existente sobre la misma, y ello previo pago de la suma de 11.284,50e a la actora reconviniente como valor del suelo.

B) Se condene a la demandada a estar y pasar por el anterior pronunciamiento.

C) Se condene en costas a la actora reconvenida'.

Intervino también en el proceso, llamado en garantía por los demandados, HOSTAL EL MARINERO, S.L., que les vendió la finca que poseen.



SEGUNDO.- En tanto en cuanto la demandada limita su apelación a la imposición de las costas de la reconvención pero deja claro en su escrito de oposición a la apelación interpuesta por la parte demandante que en caso de estimación del recurso de apelación a la demandante aceptando su legitimación activa para el ejercicio de la acción procedería entrar a conocer de la reconvención que se dejó imprejuzgada con fundamento en que se había desestimado la demanda, procede en primer lugar examinar si procede estimar en todo o en parte el recurso de apelación interpuesto por la actora respecto a la legitimación activa, para el ejercicio de la acción reivindicatoria para, tras ello y en caso de entender que concurre legitimación activa pasar a considerar si existe litisconsorcio pasivo necesario que haya de apreciarse respecto a la demanda reconvencional en la que se pretende la usucapión frente a titular inscrito que no ha sido demandado (el esposo de la demandante) -antes incluso de proceder a examinar si la demanda puede ser estimada lo que comportaría ya el dictado de la sentencia-.

Pues bien, comenzando por la legitimación activa lo cierto es que el Juzgado incurre en incongruencia extrapetita al apreciar falta de legitimación activa por el hecho de que entender que el título de dominio de la actora no lo es la escritura pública de compraventa inscrita en el registro de la propiedad (por el que se adquiere el dominio para la sociedad de gananciales de la demandante -que en la demanda no hace mención alguna a disponer de otro título de dominio-) sino un supuesto 'papel' que el esposo de la demandante pudiera haberle firmado que no ha sido aducido en la demanda como título de dominio, papel del que se desconoce la fecha de firma (pudo haberse firmado, incluso, después de presentarse la demanda, por lo que no puede presumirse que a la fecha de presentación de la demanda el único título del que dispusiera la demandante no fuera la escritura inscrita) pero también su concreto contenido (pudiendo ser un simple compromiso de futuro, de carácter obligacional, máxime cuando ni siquiera consta acreditado que se haya disuelto la sociedad de gananciales de la demandante y su esposo, mucho menos haberse liquidado). De disponer de ese 'papel' la demandante antes de presentarse la demanda ha de entenderse que la defensa de la demandante lo examinó antes de presentarse la demanda y no lo consideró apto para justificar el dominio del inmueble por lo que se alegó como título el de la adquisición por la sociedad de gananciales (pero, se insiste, dicho 'papel' pudo perfectamente haber sido firmado incluso después de presentada la demanda).

Pues bien, de un lado la parte demandante alegó como título de dominio la escritura pública de adquisición para su sociedad de gananciales y la parte demandada no cuestionó esa adquisición y fundó la falta de legitimación activa de la demandante exclusivamente en que lo que adquirió en escritura pública la parte actora fue una nuda propiedad no habiendo acreditado que el usufructuario hubiera fallecido. Desde que el fallecimiento del usufructuario se acreditó en autos (e incluso los demandados pretenden justiricar su adquisición del dominio en que los hermanos del usufructuario que era el vendedor a la actora eran los 'herederos' de dicha persona que había fallecido previamente a que dichos hermanos vendieran la casa) y no se había alegado ninguna otra causa para negar la legitimación activa de la demandante respecto al título de dominio, el Juzgado incurrió en incongruencia extrapetita al resolver una cuestión (un posible dominio de la demandante adquirido por el papel en cuestión -que no supondría por otra parte la pérdida de su legitimación activa-) que no se le había alegado por ninguna de las dos partes.

En suma, debe revocarse la sentencia en tanto en cuanto niega legitimación para el ejercicio de la acción a la parte demandante con fundamento en una causa de fondo no alegada por ninguna de las partes.

Ello obligará a entrar a conocer de lo alegado en la demanda. Y en tanto en cuanto ambas partes aceptan que la finca poseída por la parte demandada corresponde a la descripción de la finca registral NUM001 de la que los demandados son titulares registrales, inmatriculada con posterioridad a la finca registral NUM000 (de que son titulares registrales la demandante y su esposo, en régimen de gananciales), sería necesario que en la sentencia se examinara en primer lugar si existe la doble inmatriculación alegada -es decir, si la finca de que son titulares los demandados está o no contenida en la finca registral de que es titular registral la actora-, para resolver a continuación, desde la perspectiva de los títulos de adquisición y el registro de la propiedad quien de los dos adquirentes ha de ser preferido en su adquisición y desde qué fecha (la de adquisición o la de inscripción en el registro de la propiedad). Si se concluyere que quienes han de ser preferidos en la adquisición son los demandados, como éstos alegan su reconvención se encontraría carente de objeto procesal (en tanto en cuanto obviamente no pueden usucapir contra ellos mismos y la usucapión se pretende claramente frente a los titulares registrales de la finca NUM000 para el caso de que se entendiera que fueron éstos los que adquirieron la finca y no llegaron a adquirir por titulo y modo y protección del registro los demandados el trozo de terreno que corresponde a la finca NUM001 ). Y realmente no es ni que se haya formulado el petitum principal de la reconvención con carácter condicional o subsidiario sino que, como se razona en el hecho primero de la demanda y en el recurso de apelación, carecería de objeto en el caso de que se declarara que la preferencia en la adquisición del dominio la tenían los demandados por título, modo e inscripción en el Registro de la Propiedad (ya sea por no apreciar doble inmatriculación ya por resolver en caso de apreciarla sobre la adquisición del dominio del trozo de terreno descrito en el folio de la finca NUM001 en favor de los demandados, que en consecuencia serían dueños por tal causa jurídica sin ser necesario considerar la usucapión como modo de adquisición de su dominio).

Dichas cuestiones se resolverían en esta sentencia de entender que resulta posible por haberse constituido adecuadamente la litis tanto respecto a la demanda como a la reconvención -en tanto en cuanto no es posible dictar sentencia 'parcial', limitada a resolver las pretensiones de la demanda dejando sin resolver las pretensiones formuladas en la reconvención-. Pero, como se razona a continuación, la Sala entiende que no se ha constituido adecuadamente la litis en tanto en cuanto la reconvención pretende la declaración de la adquisición del dominio por usucapión frente a titulares inscritos del dominio sobre el terreno (en el caso de estimarse lo aducido en la demanda y que consumó la adquisición por título, modo e inscripción la parte actora que ejercita la acción en beneficio de la comunidad ganancial o postganancial -en el caso de haberse disuelto antes de la formulación de la demanda la sociedad de gananciales, lo que se ignora-) y NO PUEDE DESCONOCERSE QUE UNO DE LOS TITULARES REGISTRALES DEL DOMINIO NO HA SIDO DEMANDADO EN RECONVENCIÓN.

En efecto, la parte reconviniente parte en su demanda reconvencional que la misma se formula para el caso de que, apreciándose identidad de las dos fincas registrales (y en consecuencia doble inmatriculación), en el caso de que hubiera de preferirse en la adquisición del dominio a la demandante y su esposo también debería desestimarse la demanda en tanto en cuanto la estimación de la reconvención en la que se pretende la declaración de la usucapión del dominio contra dichos titulares registrales comportaría que no es dueña la demandante (y su esposo) sino que los dueños son, por usucapión, los demandados. Ello supone pretender la usucapión frente a los que serían, en tal caso, titulares registrales del dominio del trozo de terreno que vienen poseyendo y que ha de aplicarse lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Hipotecaria respecto a que los asientos del registro en cuanto se refieran a los derechos inscribibles están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta ley, disponiendo el artículo 38 de la Ley Hipotecaria que 'a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo', que 'de igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos', y que 'como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente'.

Pues bien, el Tribunal Supremo viene entendiendo que la formulación de demanda en que se ejercita acción reivindicatoria contra titulares registrales del dominio comporta in re ipsa la formulación de demanda de cancelación de la inscripción contradictoria correspondiente (que en consecuencia habrá de dirigirse contra todos los titulares registrales del dominio, no sólo la demandante sino también su esposo, cotitular registral en este caso del dominio sobre la finca NUM000 ). Pero es que además si bien el ordenamiento jurídico, que no contempla supuestos de 'litisconsorcio activo necesario', permite el ejercicio de acciones por comuneros en beneficio de la comunidad (en este caso, por la esposa demandante en beneficio de la comunidad ganancial o postganancial), cuando se dirigen demandas contra condóminos de un bien contradiciendo el dominio (el dominio no de un condómino en particular sino de todos ellos -como sucede al formularse demanda pretendiendo que se declare la adquisición por usucapión del pleno dominio frente a quienes eran condóminos-) ha venido entendiendo que la sentencia que hubiere de dictarse habría necesariamente de producir efectos frente a todos los cotitulares y en consecuencia es un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario que exige, para la adecuada constitución de la litis, que la demanda se dirija contra todos ellos (en este caso, la demanda reconvencional en la que se pretende la usucapión contra titular inscrito, que ha de dirigirse no sólo contra la demandante sino necesariamente también contra el cotitular no demandante -el esposo-, tanto por exigirlo así el artículo 38 de la Ley Hipotecaria como por suponer la declaración de la adquisición del dominio por usucapión la pérdida del dominio por sus anteriores titulares, no sólo la demandante sino también su esposo, declaración que no cabe hacer sin oir a dicha persona en el procedimiento como demandada a fin de no causarle indefensión -fundamento del litisconsorcio pasivo necesario, apreciable de oficio en cualquier momento del proceso-.

Ello comporta que la Sala entiende que concurriendo litisconsorcio pasivo necesario respecto de la demanda reconvencional (que debió haber sido apreciada en la audiencia previa del juicio ordinario pero que puede declararse en cualquier momento del proceso) no puede sino declararse de oficio mal constituida la litis desde que debió acordarse, como se acuerda ahora, conceder a los actores reconvencionales plazo para constituirlo en ningún caso inferior a diez días, dirigiendo si lo consideran conveniente su demanda reconvencional también contra D. Carlos Ramón . Y ello comporta la declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde la formulación de la demanda reconvencional, en tanto en cuanto no pudo tener participación en ellas dicha persona (quien conforme a lo dispuesto en el art. 407 de la LEC puede ser demandado en reconvención, al contemplarse precisamente el supuesto de litisconsorcio como fundamento de la formulación de la demanda contra personas no demandantes en el litigio.

Teniendo en consideración que la tramitación del litigio ha de hacerse y controlarse en la primera instancia y no en la segunda instancia, esta Sala considera que lo procedente es declarar en la sentencia de apelación la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario respecto a la demanda reconvencional y la nulidad de las actuaciones practicadas desde la formulación de la demanda reconvencional, debiendo ser el Juzgado de Primera Instancia, una vez reciba los autos procedentes de esta Sala, el que confiera un plazo no inferior a diez días a los demandados reconvinientes para formular la reconvención en la que se pretende usucapión de dominio contra titular inscrito también contra el otro titular inscrito, D. Carlos Ramón .

Como ya anticipamos no cabe dictar sentencia separadamente sobre la demanda y la reconvención y hasta tanto no sea desestimada la demanda formulada no quedará sin objeto la reconvención formulada en la que se pretende la declaración de la usucapión ganada.



TERCERO.- Lo anteriormente expuesto comporta la estimación del recurso de apelación de la parte actora en cuanto no procedía estimar la excepción de falta de legitimación activa de la parte actora con fundamento en que pudiera existir un 'papel' firmado por el esposo que no se había alegado como título de dominio y que no constaba inscrito, sin que pese a ello pueda dictarse sentencia sobre el fondo del asunto en tanto en cuanto no habiéndose constituido adecuadamente la litis respecto a la reconvención formulada por concurrir litisconsorcio pasivo necesario, estimación del recurso de apelación que por tanto comporta una sentencia que no resuelve sobre el fondo del asunto sino declara la nulidad de las actuaciones practicadas desde la formulación de la reconvención, por lo que no procede hacer especial imposición de las costas causadas por ninguno de los dos recursos (el interpuesto por la parte demandada, por las mismas razones, ha quedado carente de objeto), sin que tampoco proceda hacer especial imposición de las costas causadas por la demanda ni por la demanda reconvencional en tanto en cuanto aún no ha terminado la primera instancia.

Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 y el art. 398 de la LEC, y el artículo 22 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpusto por la demandante Adriana contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Arrecife en autos de juicio ordinario 424/2013 el día 22 de junio de 2017, que revocamos declarando la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario respecto a la reconvención en la que debió ser demandado D. Carlos Ramón , por lo que procede declarar la nulidad de las actuaciones practicadas desde la formulación de dicha reconvención, debiendo el Juzgado de Primera Instancia conceder nuevo plazo no inferior a diez días a los demandados reconvinientes para dirigir su demanda reconvencional contra dicha persona.

La estimación del recurso de apelación interpusto por DÑA. Adriana y la declaración de nulidad de actuaciones por concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario comporta que haya quedado sin objeto el recurso de apelación interpuesto por D. Demetrio y DÑA. Angelina .

No procede hacer especial imposición de costas causadas por ninguno de los dos recursos de apelación, debiendo continuar la tramitación de la primera instancia.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.