Sentencia Civil Nº 69/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 585/2011 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00069/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 585/11

SENTENCIA 69/11

En OVIEDO, a veinte de Febrero de dos mil doce.

Vistos por el Ilmo. Sr. Don Jaime Riaza García, Magistrado de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial actuando como órgano jurisdiccional unipersonal en el Rollo de apelación núm. 585/11, dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número 198/11 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Oviedo, siendo apelante DON Celso , demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Redondo Arrieta y asistido/a por el/la Letrado Sr./a García Suárez; y como parte apelada DOÑA Esperanza , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Álvarez García y asistido/a por el/la Letrado Sr./a López Alonso

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó sentencia en fecha 27-06-11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Doña Esperanza frente a Don Celso , condeno al demandado a abonar a la actora 1.309,80 y a reparar la causa del daño.

Se impone a la parte demandada el abono de las costas."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, se tramito la alzada quedando los Autos vistos para Resolución.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda interpuesta al amparo del artículo 1.902 del Cc . condenando al demandado a reparar la fuga de agua procedente de su red privativa y a indemnizar a la demandante en el importe estimado a que asciende la reparación de los daños originados en la vivienda de esta última; interpone recurso el demandado invocando que la sentencia le había privado indebidamente de su derecho a valerse de los medios de prueba conducentes a la demostración de los hechos en que sustentaba su pretensión; además erraba en la valoración de la prueba, habida cuenta que no había ponderado la declaración del testigo propuesto por el apelante, que acreditaba que, por un lado, la actora había declinado la oportunidad de que le fueran reparados los daños y optado por la indemnización pecuniaria confesando que le resultaba más rentable hacerla por sus propios medios, dado el nulo coste de la mano de obra que le sería prestada gratuitamente por un familiar, y por otro que había aceptado una indemnización de 400 €; asimismo impugnó la valoración pericial del daño señalando que la altura interior del piso era la habitual por lo que no era necesario en modo alguno el andamiaje en que el perito excusaba el incremento del coste.

SEGUNDO.- Ciertamente en el recurso de apelación puede alegarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, pero, con arreglo al artículo 459 de la LEC , es necesario acreditar que se denunció oportunamente la infracción si se tuvo oportunidad para ello; es así que, revisada la grabación del juicio, se constata que el apelante ni siquiera causó protesta frente a la resolución del Juez que rechazaba por innecesaria parte de la prueba propuesta, por lo que de conformidad con el artículo 446 de ese mismo texto legal precluyó para él la tanto la oportunidad de denunciar dicha infracción como la de solicitar el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia.

TERCERO.- La obligación de resarcir o reparar el daño puede tener lugar mediante la efectiva eliminación de sus consecuencias o mediante la compensación económica de estas últimas, pero la facultad de elegir entre el cumplimiento in natura y el llamado resarcimiento por equivalente corresponde al perjudicado, no al responsable ni a su asegurador, según doctrina consolidada y constante de la que son ejemplo las sentencias del T.S. de 22 de octubre de 1.932 , 24 de marzo de 1.953 y 3 de marzo de 1.978 , entre otras, por lo que ningún reproche merece la solución alcanzada a este respecto en la instancia.

CUARTO.- El apelante confunde también los llamados tratos preliminares con el propio contrato de transacción a que alude en dicho alegato, cuando aquellos no vinculan a las partes, del mismo modo que tampoco vincula la oferta de transacción a la postre no aceptada; así la sentencia del T.S. de 10 de octubre de 1.980 , reiterada más tarde por la de 30 de mayo de 1.996 , expone que es frecuente que el proceso formativo del contrato se inicie con manifestaciones de voluntad, o, mejor, exploraciones, contenidas en tratos preliminares o conversaciones previas que los interesados mantienen sin fuerza vinculante antes de decidirse a la celebración del negocio y mediante las cuales se comunican sus respectivas aspiraciones; sin embargo las precitadas sentencias advierten que "tal fase preparatoria es bien distinta de la oferta en cuanto declaración de voluntad de naturaleza receptiva, como tal dirigida al otro sujeto y emitida con un definitivo propósito de obligarse si la aceptación se produce, surgiendo en consecuencia el consentimiento por la coincidencia de esas declaraciones de los contratantes en que la oferta y la aceptación consisten, de donde se sigue que encaminados los tratos preliminares a la formación de la primera, desaparecerán una vez cumplida su misión en el momento que en el "iter" contractual se llegó a formular una proposición final, con todas las notas de una verdadera oferta".

Por ello la demandante podía reclamar con absoluta libertad la cantidad en que estimara la reparación del daño, aun cuando en un momento hubiera podido insinuar su aceptación de una determinada cifra, pues lo cierto es que las partes nunca llegaron al acuerdo de saldar definitivamente el conflicto con el pago de dicha cantidad.

QUINTO.- Por último es doctrina consolidada que en la valoración de la prueba pericial el Tribunal debe obrar conforme a las reglas de la sana crítica y por tanto puede aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( sentencia del TS 10 de febrero de 1.994 ), ya en razón de las propias operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, ya por los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( sentencia de 28 de enero de 1.995 ), bien porque así lo sugiera, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( sentencia de 31 de marzo de 1.997 )

En el caso revisado es evidente que el perito propuesto por la parte demandada había examinado los desperfectos que habían aparecido en la vivienda en marzo de 2.010 por lo que, reconocido que el 21 de febrero y el 24 de marzo de 2.011 había tenido otras dos averías, es lógico que el daño se hubiera incrementado; sin embargo el Sr. Manuel manifestó que su informe se ceñía a los daños observados en la primera y única ocasión que visitó la vivienda, de modo que, acreditado que su evaluación inicial ha sido superada por los acontecimientos, es razonable que la sentencia descansara en el informe pericial aportado por la parte actora, necesidad de andamiaje menor incluida, pues ese extremo ni siquiera llegó a ser cuestionado en el acto del juicio habiéndose abstenido el apelante de toda pregunta sobre este particular tanto al perito que lo mencionó, como al propuesto a su instancia, por todo lo cual se desestima el recurso.

SEXTO.- Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto el Magistrado de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Celso contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana confirmo dicha sentencia en todos sus términos declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente, e imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia.

Así por esta su sentencia, que es firme porque contra ella no cabe nuevo recurso, lo pronuncia, manda y firma el Magistrado.

E/