Sentencia Civil Nº 69/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 725/2010 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 725/10

Procedente del procedimiento verbal nº 2086/09

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró

S E N T E N C I A Nº 69

Barcelona 20 de febrero de 2012

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal, ha visto el recurso de apelación nº 725/10 interpuesto contra la sentencia dictada el día 27 de mayo de 2010 en el procedimiento nº 2086/09 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Mataró en el que es recurrente OBRAS SERVICIOS Y MANTENIMIENTO DEL MARESME, S.L. y apelado GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A., y pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador D. Joan Manuel Fábregas Agusti, actuando en nombre y representación de la entidad GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN S.D.G., S.A., contra OBRAS, SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS DEL MARESME, S.L. CONDENAR al demandado a abonar a la demandante la suma de DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON ONCE CÉNTIMOS (2.952,1185 EUROS), más el interés legal de dicha suma, incrementado en dos puntos, desde la fecha de dictado de esta sentencia hasta su completo pago.

Y CONDENAR en costas al demandado.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad Gas Distribución Natural SDG, SA, se instó demanda contra Obras, Servicios y Mantenimiento del Maresme, SL en reclamación de la total suma de 2.952,11 euros a que había ascendido el coste de la reparación de la tubería dañada en fecha 15 de abril de 2009, con ocasión de los trabajos de excavación ejecutados por la ahora demandada.

Convocadas las partes a juico verbal, la demandada admitió la efectiva realización de las obras y la rotura de la tubería pero negó su responsabilidad con base a lo siguiente: a) disponía de los planos y no había ninguna señal que advirtiera de la existencia de la tubería de gas, b) la actora no había cumplido la normativa puesto que la canalización no se hallaba a la distancia de 1,5 metros de la línea de fachada y tampoco estaba envuelta en arena, además de que la cinta de color amarillo no era visible.

La sentencia dictada en la instancia entendió que la parte demandada no aportaba prueba acreditativa de que la conducción dañada no cumpliese la normativa administrativa en orden a señalización y profundidad, por lo que concluyó estimando la demanda.

Contra la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada que expuso las consideraciones que en síntesis indicamos: a) no ser cierto que esta parte no dispusiera de los planos y que la zanja se ejecutara en la vía pública puesto que se había acreditado que la excavación se hizo en el interior de una parcela sin edificación, b) respecto a si la instalación cumplía la normativa de seguridad, el testigo y el perito de la actora reconocieron que se precisaba una distancia de 1,5 metros en línea de fachada y no haber visto la capa de arena.

SEGUNDO.- De conformidad con la doctrina jurisprudencial consolidada acerca de la interpretación del artículo 1902 del Código civil , la creación de un riesgo conlleva la presunción de culpa si finalmente se produce un daño, presunción de culpabilidad que deberá ser desvirtuada convenientemente por la parte cuya conducta ha provocado el perjuicio.

Por consiguiente, es correcto el planteamiento de la resolución de instancia cuando señala que la parte demandada venía obligada a acreditar que su comportamiento había sido diligente, puesto que no discutida la realidad del daño ni el nexo causal entre la actividad desarrollada por la máquina retroexcavadora y la rotura del cable propiedad de la actora, la referida entidad demandada debía acreditar que actuó de acuerdo con las exigencias propias de la buena construcción.

Pero en cualquier caso, la parte demandada no niega que el plano que la actora aporta a los autos (f.29) fuera incorrecto sino que si bien lo era la cota de profundidad marcada en el mismo (0,80 m), la instalación del cable dañado no cumplía la normativa emitida por la propia entidad actora.

En lo que atañe a la distancia de seguridad respecto de la línea de fachada o de parcela cuando no hubiere edificación, el propio testigo-perito de la actora D. Indalecio admitió que debería haber una distancia de entre 0,30 a 1,50 metros, como en efecto se recoge en las "Especificaciones técnicas de carácter general para la ejecución de obra civil a cargo de terceros en redes de acometidas con presión de servicio hasta 4 bar" (f. 79) aportadas por la demandada y no impugnadas de contrario.

La referida distancia no constituye una obligación reglamentaria, pues no se incluye en el Reglamento de Redes y Acometidas de Combustibles Gaseosos que solo se refiere a la profundidad de enterramiento (0,60 m), pero conforma una exigencia de la propia entidad actora y cuya conveniente observación ha sido admitida por el testigo-perito indicado.

Pues bien, del examen de las fotografías que obran en los autos resulta que la referida tubería se halla en el linde con la parcela, es decir, en el punto en que termina la acera y se inicia la zona privada sobre la que se estaban efectuando las labores de excavación, sin que del plano aportado por la actora sea posible determinar que éste fuera el punto grafiado.

TERCERO.- Respecto a la necesidad de un lecho de arena que recubriera la tubería de gas natural, y cuya finalidad esencial es advertir (por el cambio de color en relación al resto de tierra), de la existencia de la canalización, el testigo de la actora Sr. Paulino no pudo certificar su existencia, alegando que no recordaba arena, como tampoco pudo hacerlo el testigo-perito de la misma parte D. Indalecio , porque no estuvo en el lugar, si bien manifestó al ser interrogado que, en cualquier caso, la arena habría salido disparada por efecto de la presión del gas.

Ambas declaraciones no se corresponden con la efectuada por el testigo de la demandada Sr. Jose María quien manifestó que "la instalación no iba con la arena de seguridad que se percibe enseguida porque la tierra cambia de color".

Del examen de las fotografías aportadas a los autos, tanto por la parte actora (f. 33) como por la parte demandada (f. 65 y 66), se advierte fácilmente la inexistencia de arena, sin que la tesis de que habría resultado expulsada por la fuerza del la fuga de gas se corresponda con las fotografías, ya que la retroexcavadora arañó una sección muy reducida de la tubería y las fotografías muestran la instalación en una tramo más amplio y no afectado por la referida fuga, sin que de las mismas resulte la existencia del lecho protector indicado.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la existencia de una malla de color amarillo, se refiere por la parte actora que tal protección existía, pero es lo cierto que a pesar de que el testigo de la actora Don. Paulino manifestó que la malla se tenía que ver, en las fotografías aportadas por la actora (f. 33), tan solo pueden observarse pequeños retazos de lo que supuestamente podría ser esta malla, que de ser así serian insuficientes pues en las demás fotografías no se observa señalización alguna f. 65 y 66).

En consecuencia, el incumplimiento por la actora de las exigencias establecidas reglamentariamente y por su propia normativa interna, permiten desplazar sobre la referida parte la obligación de responder del daño causado, y ello en la medida en que el plano de situación no permitía conocer con precisión que el cable se hallaba donde se encontró, y no se cumplieron las demás exigencias, por lo que la presencia del cableado no era previsible y por ende no resultaba exigible a la demanda que sustituyera el sistema mecánico de excavación por el manual.

Las consideraciones precedentes determinan la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia acordando en su lugar la desestimación de la demanda y la imposición a la parte actora de las costas de la instancia ( art. 394 LEC ) sin que sea procedente hacer expresa condena en las de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Obras Servicios y Mantenimiento del Maresme SL contra la sentencia de 27 de mayo de 2010 dictado por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 6 de Mataró que revoco y en su lugar acuerdo la desestimación de la demanda y la absolución de la demandada siendo de cargo de la actora el pago de las costas de la instancia sin hacer expresa condena en las de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia la Magistrada.