Sentencia Civil Nº 69/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 263/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00069/2012

CORUÑA Nº 11

ROLLO 263/11

S E N T E N C I A

Nº 69/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a dieciséis de febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000129 /2009 , procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000263 /2011, en los que aparece como parte demandada-reconvenida-apelante, OGMIOS PROYECTO S.L., representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MONICA VAZQUEZ COUCEIRO, asistido por el Letrado D. ALEJANDRO NAVARRO GARCIA, y como parte demandante-apelada-reconvenida, DOÑA Amanda , DON Rafael , CATASTUR 2004, S.L., DOÑA Enma , DOÑA Luz , DON Carlos Francisco Y DOÑA Silvia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA FARA AGUIAR BOUDÍN, asistido por el Letrado D. MANUEL INFANZON GOROSTIZA, sobre ELEVACION A ESCRITURA PUBLICA DE CONTRATO Y OTROS EXTREMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE A CORUÑA de fecha 4-10-10 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando la demanda presentada por el procurador DOÑA MARIA FARA AGUIAR BOUDIN en representación de Amanda , Rafael , CATASTUR 2004, S.L., Luis Miguel , Luz , Carlos Francisco , Alexis , contra OGMIOS PROYECTO S.L.,:

1.- Elevar a escritura pública el contrato litigioso de adjudicación en pago de deudas de fecha 18 de abril de 2008, elevándose a público de oficio en caso contrario.

2.- A hacer frente a todas las cargas referenciadas en el contrato litigioso, y, en particular, el préstamo hipotecario número 047- 47652-48 del Banco Popular, S.A., por un principal de 443.000 euros, concedido a CATASTUR 2004, S.L. y formalizado mediante escritura otorgada con fecha 28 de Junio de 2005 ante el Notario de Oviedo DON JULIO ORON BONILLO bajo el número 2.624 de su protocolo y que fue objeto de novación mediante escritura otorgada con fecha 14 de julio de 2006 ante el mismo Notario ya referido bajo el número 3.701 de su protocolo, con el afianzamiento personal de los socios de la misma DON Alexis , DOÑA Luz , DOÑA Amanda , DON Carlos Francisco Y DON Rafael , y el préstamo hipotecario número 046-50587-80, también del Banco Popular para responder de 60.000 euros de principal, concedido a CATASTUR 2004 S.L. y formalizado mediante escritura otorgada con fecha 2 de marzo de 2006 ante el Notario de Oviedo DON JOSE MARIA MOUTAS CIMADEVILLA bajo el número 806 de su protocolo, con el afianzamiento personal de los socios de la misma DON Alexis , DOÑA Luz , DOÑA Amanda Y DON Carlos Francisco .

3.- A liberar a los demandantes, avalistas en los citados préstamos, DON Alexis , DOÑA Luz , DOÑA Amanda , DON Carlos Francisco Y DON Rafael , de sus obligaciones como avalistas frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.,

Con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada.

Y desestimar la demanda reconvencional presentada por OGMIOS PROYECTO S.L. contra Amanda , Rafael , CATASTUR 2004, S.L., Luis Miguel , Luz , Carlos Francisco , Alexis con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte reconviniente- demandada".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda formulada por la entidad actora CATASTUR 2004 S.A., Dª Amanda , D. Rafael , D. Luis Miguel , Dª Luz , D. Carlos Francisco , Alexis y D. Ricardo contra OGMIOS PROYECTO S.L. directamente encaminada a la obtención de un pronunciamiento judicial que condene a la demandada a la elevación a escritura pública del contrato litigioso de adjudicación en pago de deudas de 18 de abril de 2008, elevándose de oficio en caso contrario, a hacer frente a las cargas referenciadas en el contrato litigioso y en concreto a los préstamos hipotecarios que figuran en el mismo, y, por último, que se le condene igualmente a liberar a los actores, en concepto de avalistas de los citados préstamos de sus obligaciones como tales frente al BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

A la referida demanda se opuso la entidad demandada solicitando su desestimación, y, por vía reconvencional, que se proclamase la existencia de un derecho de prenda a favor de OGMIOS constituido por Dª Luz , D. Carlos Francisco , Dª Amanda sobre las participaciones sociales de CATASTUR 2004 S.L. referenciadas en los expositivos V y VI del contrato suscrito de fecha 28 de marzo de 2006, así como la nulidad del contrato de adjudicación en pago de deudas suscrito entre OGMIOS PROYECTO S.L. CATASTUR 2004 S.L., Dª Amanda , D. Rafael , D. Luis Miguel , Dª Luz , D. Carlos Francisco , Alexis , en fecha 18 de abril de 2008.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, que estimó la demanda y desestimó la reconvención formulada, pronunciamiento judicial contra el que se interpuso el presente recurso de apelación, que no ha de ser estimado.

SEGUNDO: El recurso de apelación interpuesto por la demandada OGMIOS PROYECTO S.L. alega como motivo principal la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la obligación, al amparo de los arts. 1272 y 1184 del CC , que implica necesariamente la resolución del mismo, citando como apoyo de tal motivo de apelación la conocida sentencia de 30 de abril de 2002 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , que hace una detenida exposición de la jurisprudencia sobre la imposibilidad sobrevenida de la prestación, alegando que el mentado contrato no es susceptible de ser cumplido en los términos pactados en el documento privado de 18 de abril de 2008, pues la actora CATASTUR 2004 S.L. incurrió en mora en el cumplimiento de los préstamos garantizados con hipoteca, lo que obligó al BANCO POPULAR a iniciar sendos procedimientos de ejecución hipotecaria, que se sustanciaron en los Juzgados de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, con el número 832/2008 y en el Juzgado de Primera Instancia de Pravia con el número 462/2008 , que terminaron con la adjudicación de bienes a terceras personas, con lo que el cumplimiento del contrato deviene imposible, por lo que procede declararlo resuelto.

En segundo lugar, sostiene la validez del derecho prenda constituido a favor de la demandada apelante, puesto que la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento del contrato de 18 de abril de 2008 cambia de manera ostensible las cosas, pues al implicar la resolución del mismo determina la pervivencia de la prenda, manteniendo su vigencia el contrato de 28 de marzo de 2006 en que aquélla fue constituida.

Con base a tales argumentos se postula se declare resuelto, por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, el contrato litigioso suscrito entre las partes el 18 de abril de 2008, y estimando la demanda reconvencional, se declare la pervivencia del crédito que la mercantil OGMIOS PROYECTO S.L. ostenta sobre CATASTUR 2004 S.L., reconociendo el derecho de prenda constituido a favor de la demandada sobre las participaciones de la demandante en virtud del contrato suscrito con fecha 28 de marzo de 2006.

TERCERO: En modo alguno, tales motivos de apelación deben correr la suerte de su refrendo judicial, so pena de violar la fuerza vinculante de los contratos y el principio de la perpetuatio iurisdictionis.

Dentro de los efectos que produce el proceso pendiente, además de la prohibición de la «mutatio libelli», se encuentran, los derivados de la perpetuatio iurisdictionis («perpetuatio personae»; «perpetuatio obiectus»; «perpetuatio quantitatis», etc.). La prohibición de la «mutatio libelli» se contempla en el artículo 412 de la L.E.C ., mientras que la perpetuatio iurisdictionis, en su sentido amplio, se encuentra hoy en día normativamente consagrada en el artículo 413 de la LEC .

En el artículo 412 L.E.C se prevé que establecido el objeto del proceso en la demanda, en la contestación y en su caso en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente, y en el artículo 413 LEC norma que no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda, salvo que la innovación privare definitivamente de interés legítimo a las pretensiones que se hubieren deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, con lo que existe al respecto una remisión al art. 22 de la LEC .

Es principio de la perpetuatio iurisdictionis es reconocido por una reiterada jurisprudencia de la que son expresión las SSTS de 24 de abril 1951 , 1 julio 1962 , 20 marzo 1982 , 1 octubre 1983 , 6 febrero y 13 abril 1986 , 28 septiembre 1989 , 27 abril 1991 , 17 febrero 1992 , 12 noviembre 1993 , 13 mayo 1.996 , 18 y 21 febrero 1.997 ó 5 de mayo 1.998 .

En este sentido, señala la STS de 29 de septiembre de 1995 , que: "Piénsese que el proceso se inicia con la interposición de la demanda; que con ella su objeto queda delimitado y sometido al conocimiento judicial, aunque con la contestación se pueda concretar más, y que las concepciones "ius privatitas" del proceso como cuasi-contrato ("litis" contestatio), relación jurídica (sea de tipo doble o triple) están sustituidas por la configuración del proceso como derecho a la jurisdicción, a la tutela judicial efectiva, que es contraria a las dilaciones, a la variación del procedimiento iniciado, salvo que otra cosa disponga la Ley expresamente (lo que aquí no ocurre), y a cuanto contravenga la ya aludida perpetuatio "iurisdiccionis".

Pues bien, en el presente caso, al promoverse la demanda y al contestar a la misma y a la reconvención formulada, la situación contemplada en el proceso era que las fincas litigiosas, a las que se refiere el contrato suscrito entre las partes de 18 de abril de 2008, dadas en adjudicación en pago de las deudas existentes entre las partes litigantes, no se habían subastado, constando expresamente, en dicho contrato, como las mismas estaban gravadas con hipotecas constituidas a favor del BANCO POPULAR, habiendo pactado las litigantes, al amparo de su libre autonomía de la voluntad reconocida en el art. 1255 del CC , que CATASTUR 2004 S.L., EN ADJUDICACIÓN PARA PAGO DE DEUDA, transmite a OGMIOS PROYECTO S.L. la propiedad de las dos fincas, y ésta última -la apelante- las recibe y da por saldada la deuda reclamada en los procedimientos seguidos en los Juzgados de Primera Instancia nº 3 de Oviedo ( autos 107/2007 ) y ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés ( autos 518/2007 ), subrogándose expresamente OGMIOS en la posición deudora de las mentadas deudas garantizadas con las precitadas hipotecas, en el estado y posición que actualmente se encuentran, "obligándose a liberar a CATASTUR 2004 S.L. y a los avalistas de ésta, de cualquier responsabilidad por dichas deudas". Y se añade, en una cláusula segunda: "No procede compensación económica alguna. Por ello, las partes se declaran por totalmente saldadas y finiquitadas, considerando justa y equitativa la cesión de bienes para el pago de la deuda contraída y sin derecho a nada más ni pedirse ni exigirse, salvo las obligaciones dimanantes del presente contrato".

Es obvio, pues, que la situación a contemplar es la existente a la fecha de la demanda 23 de enero de 2009, y no la que surgió con posterioridad cuando la demandada, incumpliendo sus obligaciones contractuales, deja de subrogarse, como se había comprometido, en la satisfacción de las deudas garantizadas con hipoteca, permitiendo con ello que las fincas gravadas se adjudicasen a terceras personas.

Es por ello, que la actora no carece de interés legítimo en la promoción de este litigio, ni tampoco circunstancias sobrevenidas dejan sin objeto su pretensión de elevar a público el documento privado de 18 de abril de 2008, en el que, por mor de la adjudicación en pago de las fincas litigiosas, quedaba liberada de la deuda contraída con la apelante, así como a hacer frente a los préstamos hipotecarios, pues no olvidemos que, conforme a lo normado en el art. 105 de la LH , la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el art. 1911 del CC , es decir que, pese a la realización del bien hipotecado, el deudor seguirá respondiendo de la cantidad adeudada salvo que, con la realización del bien en pública subasta, haya quedado satisfecho el crédito. Ello implica el interés legítimo de los actores de obtener un pronunciamiento que declare la obligación de la demandada de liberarlos del aval constituido en garantía de dichos préstamos.

CUARTO: Tampoco podemos compartir la alegación de imposibilidad del cumplimiento de la obligación a los efectos de los arts. 1272 y 1184 del CC .

EN primer término es necesario aclarar el ámbito de aplicación de los referidos preceptos que se reputan conjuntamente vulnerados, y así, cuando la imposibilidad de cumplimiento existe en el momento de la perfección contractual (momento de formación del contrato), el efecto jurídico que procede es el de la nulidad contractual de conformidad con el art. 1272 del CC en relación con el art. 1261.2, relativo al objeto cierto que sea materia del contrato. Ahora bien, si se trata de imposibilidad sobrevenida -con posterioridad a la perfección y antes de constituirse el deudor en mora- el precepto que se ha de aplicar es el art. 1.184 CC (resolución contractual). En tal sentido, podemos citar, entre otras, las SSTS de 10 de abril 1956 , 30 de abril 2002 y 21 de abril de 2006 .

Por consiguiente, circunscribiendo el presente litigio a la denunciada infracción del art. 1184 del CC , basta para desestimar la demanda con utilizar la misma jurisprudencia invocada por la parte apelante, conforme a la cual la imposibilidad ha de ser independiente de la voluntad del deudor ( STS 6 de mayo de 1963 ), y, en este caso, proviene precisamente del incumplimiento por la apelante del contrato de adjudicación en pago de 18 de abril de 2008, al no atender al importe de los préstamos que gravaban las fincas, como se había comprometido, y, con ello, provocar su realización forzosa, sin que tampoco concurra, por lo tanto, el requisito de inexistencia de culpa por parte del deudor ( SSTS de 2 de enero de 1976 , 5 de mayo de 1986 , 15 de febrero de 1994 y 22 de diciembre de 2000 entre otras ), pues fue la conducta la incumplidora de OGMIOS PROYECTO S.L. la que generó la subasta de los bienes que le fueron adjudicados en pago ( datio in solutum ), quedando de esta forma extinguida la deuda que la parte actora tenía con dicha entidad demandada recurrente ( SSTS de 8 de febrero de 1996 , 23 de septiembre de 2002 , 1 de octubre de 2009 y 30 de septiembre de 2010 ).

Como señala STS de 21 de abril de 2006 , para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( STS de 20 marzo de 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( SSTS de 2 enero de 1976 y 15 de diciembre de 1987 ), o le es imputable ( SSTS de 7 abril de 1965 , 7 de octubre de 1978 , 17 de enero y 5 de mayo de 1986 , 15 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( SSTS de 15 febrero y 23 de marzo de 1994 , 17 de marzo de 1997 y 14 de diciembre de 1998 ), o se podía conocer ( STS 15 de febrero de 1994 ), o era previsible ( SSTS de 7 de octubre de 1978 , 15 de febrero de 1994 , 4 de noviembre de 1999 ) . . .".

Pues bien, la demandada era perfecta conocedora de que, al no atender a los pagos del préstamo hipotecario en cuya satisfacción se obligó -al respecto reza el contrato de 18 de abril de 2008: "con la presente adjudicación OGMIOS PROYECTO S.L. asume y se subroga en la posición deudora en las deudas referenciadas en los apartados de CARGAS de las fincas que son objeto de adjudicación a su favor"- el Banco procedería a la ejecución de la hipoteca, por lo que la realización forzosa de las fincas no es algo que pudiera sorprenderla sino que, por el contrario, conocía, aceptando sus consecuencias, que le son directamente imputables.

No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( SSTS de 8 de junio de 1906 , 7 de abril de 1965 , 6 de abril de 1979 , 12 de marzo de 1994 20 de mayo de 1997 entre otras). La STS de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y, en este caso, el demandado, de haber cumplido sus obligaciones, la subasta no se hubiera producido.

Por último sigue indicando la jurisprudencia, que, para estimar la imposibilidad sobrevenida, es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y STS 23 de febrero de 1994 ). Y. en este caso, se encontraba en tal situación, máxime cuando antes del proceso la parte actora le había instado al cumplimiento de sus obligaciones contractuales derivadas del contrato de 18 de abril de 2008.

QUINTO: La posición de la entidad demandada es inacogible. Incumple el contrato suscrito de 18 de abril de 2008, que es fuerza de ley entre los litigantes ( art. 1091 del CC ), pretende la resolución de un vínculo contractual, que precisamente fue incumplido por causa a ella misma imputable, y, con ello, pretende además hacer revivir su crédito, que quedó extinguido por la dación en pago de bienes pactada y aceptada por su parte ( contrato de constitución de prenda de acciones en garantía de pago de pagarés de 28 de marzo de 2006 ). El honor y fuerza vinculante que merece la palabra dada obliga a respetar los contratos suscritos al amparo de la libre autonomía de la voluntad ( art. 1255 del CC ), y si sus expectativas contractuales se vieron frustradas no cabe proyectarlas hacia la parte que cumplió con las suyas. Lo que no cabe es dejar los contratos al arbitrio de una de las partes contratantes, lo que veda expresamente el art. 1256 del CC . En modo alguno, la pretensión ejercitada en la demanda carece de interés legítimo para la actora, que pretende el cumplimiento del contrato suscrito de 18 de abril de 2008, ni fue extraprocesalmente satisfecha. La demandada reconoce, al no ser objeto de impugnación en su recurso, el carácter liberatorio para la actora del contrato de 18 de abril de 2008 ( datio pro soluto ), así como su eficacia jurídica -no fundamenta la apelación en la concurrencia de ningún vicio en el consentimiento-, ni insta su nulidad por otra causa, sino que se funda en la imposibilidad sobrevenida de la prestación, que, por los razones expuestas no concurre.

SEXTO: La desestimación del recurso de apelación interpuesto trae consigo la preceptiva imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante por mor de lo normado en los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 .

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de A Coruña, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional a interponer ante este mismo Tribunal para ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.