Sentencia Civil Nº 69/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 73/2014 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , 914933881 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001414

Recurso de Apelación 73/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1653/2012

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Norberto y D./Dña. Sofía

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

TERCERO:CAJAMADRID FINANCE PREFERRED

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. CÉSAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a veinte de febrero de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1653/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra Dña. Sofía y D. Norberto apelado - demandante, representados por la Procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/09/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/09/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la procuradora doña María José Bueno Ramírez, en nombre y representación de don Norberto y doña Sofía , contra Bankia S.A., habiendo intervenido como tercero la entidad Cajamadrid Finance Preferred S.A., y en consecuencia declaro nulo el contrato consistente en las tres órdenes de compra de fecha 22 de mayo de 2009, por importe de 46.700, 21.000 y 2.000 euros, participaciones preferentes Caja Madrid 2009, con efectos desde dicha fecha, debiendo en consecuencia la demandada, a quien a ello condeno, abonar al actor la suma invertida de cuarenta y seis mil setecientos euros y a la actora la suma de veintitrés mil euros, más sus intereses legales desde el día 22 de mayo de 2009 hasta la fecha de su efectivo reembolso, previa deducción de cualquier rendimiento obtenido por la parte actora desde la indicada fecha por su titularidad de las preferentes, con la consiguiente y paralela pérdida de su titularidad de las preferentes, quedando sin efecto ni valor alguno cualquier negocio o acto jurídico que traiga causa de tales órdenes de adquisición o suscripción, con imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de la entidad demandada, 'BANKIA, S.A.', que articula su recurso en una alegación previa de naturaleza procesal y dos de fondo:

Primera: De la incorrecta apreciación de la existencia de la relación de asesoramiento financiero.

Segunda: Infracción de los artículos 326 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el valor probatorio de los documentos privados y del interrogatorio de las partes: indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento.

SEGUNDO:'BANKIA, S.A.', ha reproducido la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por entender que debería haberse demandado a 'Cajamadrid Finance Preferred'. Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado, en otros supuestos análogos al presente, esta Audiencia Provincial (Auto de la Sección 8ª, de 11 de noviembre de 2013, nº de Recurso 510/2013, Auto de la Sección 19ª de 15 de noviembre de 2013, nº de Recurso: 597/2013, Sentencia de 10 de febrero de 2014, nº Recurso 718/2013 , y Sentencia de la Sección 18 de 27 de marzo de 2014, nº de Recurso 100/2014 , que sostienen el mismo criterio que el Juzgador 'a quo', esto es, que 'CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.' es una entidad meramente instrumental, al servicio de Caja Madrid, hoy Bankia, de manera que la gestación, estrategia de venta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de la adquisición de las citadas preferentes, han de situarse en el campo de la propia demandada. Es una sociedad participada directa o indirectamente al 100 % por Caja Madrid, extremo que no se discute. El objeto social de la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. consiste, en exclusiva, en la emisión de participaciones preferentes para su colocación en los mercados nacionales e internacionales, conforme a lo establecido en la Disposición antes citada; no ha tenido empleados en nómina ni activos materiales propios. Sus actividades son realizadas a través del personal y medios materiales de otras entidades del Grupo Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, hoy Bankia, S.A., lo que tampoco se discute por la recurrente. Es cierto que aparece como comercializadora y garante de la emisión de las Participaciones Preferentes adquiridas por el demandante, siendo la entidad emisora de los títulos la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. y quien ahora solicita se la tenga como interviniente, pero no lo es menos que la presencia de esta entidad en las relaciones contractuales mantenidas entre las partes de este procedimiento es meramente circunstancial y obedece al propio interés de CAJA MADRID, actualmente BANKIA, S.A., de emitir participaciones preferentes. Según el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, las participaciones preferentes están comprendidas entre los 'recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito ' y así consta en el folleto antes citado, señalándose en la Disposición Adicional segunda del texto legal citado , que las participaciones a que se refiere el artículo antes citado habrán de ser emitidas a través de empresas filiales y, en este caso, los recursos obtenidos deberán estar invertidos (descontando los gastos de emisión y gestión) y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora. El carácter instrumental de la entidad que solicita la intervención, al servicio exclusivo de la entidad que en la litis ha resultado demandada es evidente, nos lleva a concluir que no existe un interés distinto al de BANKIA que pueda sustentar la falta de litisconsorcio pasivo que se reproduce.

TERCERO:La primera de las alegaciones del recurso no puede ser acogida. Punto de partida es determinar la naturaleza del producto financiero contratado por los hoy apelantes, cuya nulidad o anulabilidad se propugna en la demanda. La STS de 8 de septiembre de 2014 (recurso nº 1673/2013 ) define las participaciones preferentes como productos de inversión complejos en cuanto constituyen valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada. El dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido, de tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza. Otro punto relevante es que estos activos no están garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos.

CUARTO:Al ser un producto financiero complejo que CAJA MADRID ofreció a los demandados, clientes minoristas de la entidad, es evidente que conlleva una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, en cuanto que los clientes recibieron recomendaciones personalizadas para la adquisición del producto por parte de una comercial del banco.

QUINTO:En cuanto a la asegunda de las alegaciones del recurso no apreciamos ni infracción legal ni errónea valoración de la prueba. Como señala la citada STS de 8 de septiembre de 2014 , resulta aplicable a las participaciones preferentes la doctrina sentada por la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 . La posterior STS de 08 de julio de 2014, recurso nº 1256/2012 , ha resumido la jurisprudencia más reciente en materia de información en a los clientes de servicios de inversión de las entidades financieras. De la citada doctrina pueden destacarse las siguientes consideraciones que estimamos resultan de plena aplicación al caso que nos ocupa:

a) La habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, destacando un elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión.

b) El cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 del Código Civil y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

c) Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011).

d) La incidencia del incumplimiento del deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados.

SEXTO:En el presente caso, los recurrentes han sido calificados por 'CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID' como clientes 'minoristas' dotados, por tanto, de la máxima protección. Ambos con formación básica que no comprende el conocimiento del funcionamiento de mercados financieros. Por otra parte, del conjunto de la prueba practicada, deben ser calificados como inversores de perfil netamente conservador pese a que hubieran adquirido anteriormente participaciones preferentes. Puede afirmarse que son meros ahorradores.

SÉPTIMO:'CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID' no observó en el presente caso el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores que obligaba a la entidad financiera a obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los actores conforme al tipo de producto concreto sobre el que iba a versar la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran. Cuando se suscribió la orden de suscripción por canje, 22 de mayo de 2009, en el mismo acto, se hizo a DON Norberto y a DOÑA Sofía un test de conveniencia. El examen de ambos documentos aportados con la contestación a la demanda no puede ser más ilustrativo de que se elaboraron de forma rutinaria y estereotipada pues contiene tan graves incongruencias internas que debieron ser detectadas de inmediato por la comercial del Banco que intervino en la redacción del cuestionario. Así, en el apartado 1. el cliente manifiesta desconocer el funcionamiento general de los mercados financieros aunque entiende la terminología. Ello no obstante, en contradicción con lo anterior en el apartado 2. manifiesta que conoce los aspectos necesarios de la naturaleza y las características operativas de los activos de renta fija; y lo que resulta totalmente sorprendente y contradictoria con lo primeramente manifestado, en el punto 3., ante una pregunta tan compleja como '¿conoce y entiende Ud. las variables que intervienen en la evolución de este producto como son: la naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo; el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?') el cliente afirma conocer nada menos que el funcionamiento general de las variables que intervienen en las la evolución del producto de participaciones preferentes. Ello nos lleva a concluir, por más que la comercial afirmase en el acto del juicio que dio la información precisa y que se requería para conocer las características y riesgos de la operación de compra de participaciones preferentes, que ello no fue así y que el test de conveniencia suscrito por los demandantes se rellenó de forma mecánica y rutinaria, pues a la vista de las respuestas, es evidente que con las pocas preguntas que contiene, es prácticamente imposible llegar a concluir o saber si una persona sin previos conocimientos financieros, ha llegado a conocer o a comprender un producto financiero tal complejo, su naturaleza, ventajas o inconvenientes, habida cuenta las características y riesgos que presenta.

OCTAVO:Resulta del todo punto relevante que el citado test y la entrega de documentación informativa se hiciera en unidad de acto. La reciente STS de 12 de enero de 2015 (Recurso 2290/2012 ) ha declarado que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. Ello es lo que ocurre en el presente caso en el que el resumen de la emisión y el tríptico del folleto informativo que se afirma fue entregado a los clientes en el acto de la firma de la orden de suscripciones son documentos sin duda extensos y complejos. Sin un período reflexivo difícilmente se podría concluir, que su simple entrega en el momento de la firma permitiera a los demandantes pudieran comprender tal compleja información.

NOVENO:Igualmente, debemos destacar que si bien la comercial que intervino en la operación afirmó que dio puntual y suficiente información del producto a los actores, incluso del riesgo de pérdida total del capital invertido, tal declaración debe valorarse con cierta cautela pues la citada comercial era precisamente la obligada a facilitar tal información a los clientes del banco y, por tanto, pudiera ser responsable de la omisión en caso de no haberla facilitado.

DÉCIMO:Por último, las declaraciones de conocimiento que se acompañan como documento nº 5 de la contestación a la demanda, son documentos estereotipados, modelos genérico de declaración de conocimiento no adaptados ni a las circunstancias concretas de cada cliente ni a una operación concreta, que por sus vaguedades no demuestran en modo alguno que los actores eran plenamente conscientes y conocedores del alcance y riesgos de las operaciones de compra y canje suscritas, ante la sesgada e incompleta información recibida. Como señala la citada STS de 12 de enero de 2015 , la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

UNDÉCIMO:En conclusión, la información que consta se ofreció a los actores sobre las características y riesgos del producto adquirido, fue absolutamente insuficiente y resultó ser engañosa, en la medida que impidió a los actores conocer su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir las órdenes de compra y canje de participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de las operaciones concertadas, han de ser tachadas de nulas, pues ha quedado suficientemente probada la concurrencia de un error esencial que ha viciado el consentimiento prestado por los demandantes, pudiendo concluirse que fueron inducidos, a consecuencia de una insuficiente y defectuosa información precontractual, una falsa percepción sobre las características propias del activo que contrataban, haciéndoles creer que era un producto de renta fija, omitiendo una información esencial y determinante a la hora de decidir su contratación. Error excusable, pues es consecuencia del cumplimiento defectuoso del deber de informar que incumbía a la entidad bancaria quien había tomado la iniciativa de la contratación de un producto complejo, y ello frente a unos clientes que no tenían un conocimiento previo de productos de permuta financiera de interés, ya que el único conocimiento que poseía se sustentaba en la información inexacta, incompleta y difícilmente comprensible facilitada por la entidad ahora apelante, de tal modo que los actores, de haber conocido con detalle y exactitud el producto que le ofrecieron, no lo habrían adquirido.

DUODÉCIMO:Por lo expuesto, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por 'BANKIA, S.A.', con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'BANKIA, S.A.' contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 1.653/2012 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid , confirmando dicha resolución en todos sus pronunciamientos, y se imponen a la parte recurrente las costas originadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.