Sentencia Civil Nº 69/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 281/2014 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00069/2016

RPL 281/2014

S E N T E N C I A Nº 69

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Magistrados:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca a once de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presente autos de Concurso Ordinario número 323/08, (Pieza Sexta de Calificación, incidente número 4/12) seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma, Rollo de Sala número 281/14, entre partes, de una, como apelantes, DON Augusto , representado por el Procurador de los Tribunales DON ANTONIO J. RAMÓN ROIG y asistido del Letrado DON JUAN SUAU MORAGUES; DON Cornelio Y DON Evaristo , representados por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA ANTONIA VENTAYOL AUTONELL y asistidos de Letrado DON MATEO VENTAYOL MONREAL; y, de otra, como apelada la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CONSULTORA REGULADORA DE CONSTRUCCIONS S.L., representada por el Procurador de los Tribunales DON ANTONIO COLOM FERRA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma, en fecha 10 de julio de 2013, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente 'Que debo:

1.- calificar como CULPABLE el concurso de CONSULTORA REGULADORA DE CONSTRUCCIONS S.L;

2.- determinar como persona afectada por la calificación a D. Augusto ;

3.- inhabilitar a D. Augusto para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el período de dos años;

4.- privar a D. Augusto de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa;

5.- condenar a D. Augusto a pagar a los acreedores de la concursada el 20% del importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa;

6.- absolviendo a D. Evaristo y D. Cornelio de las pretensiones contra ellos formuladas;

7.- sin hacer expresa declaración respecto al pago de las costas procesales derivadas del incidente'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de DON Augusto , DON Cornelio y DON Evaristo , se interpusieron sendos recursos de apelación y seguidos los respectivos recursos por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 9 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que se califica de culpable el concurso necesario de CONSULTARIA REGULADORA DE CONSTRUCCIONS S.L. por concurrencia de la causa prevista en el artículo 165.1 de la Ley concursal y se declara persona afectada por dicha calificación a Don Augusto , en su condición de administrador de la entidad concursada inhabilitándole para administrar bienes ajenos o para representar a cualquier personada durante el período de dos años, con perdida de los derechos que tuviera como acreedor concursal o de la masa y se le condena a cubrir el 20% del déficit, se alza éste alegando como motivos de impugnación que no se ha acreditado la presentación extemporánea de la solicitud de concurso, desde el momento en que no se acredita la fecha que se debe considerar como dies a quo para el cómputo de los dos meses, y tampoco se ha acreditado que, de existir la extemporaneidad, la generación o agravación de la insolvencia deriva de dicha presentación tardía; que en cualquier caso, su vinculación con la concursada, era de mero 'hombre de paja', siendo sus verdaderos administradores los otros codemandados.

Por su parte la representación procesal de DON Cornelio Y DON Evaristo , absueltos en la instancia, impugnan la resolución al entender que las costas originadas por sus demandas de oposición deben ser impuestas a la parte contraria, conforme al criterio general de vencimiento.

SEGUNDO.-Entrando primeramente a analizar los motivos de impugnación alegados por la representación procesal de Don Augusto , se estima oportuno comenzar señalado que como indica la STS de 17 de noviembre de 2011 , con cita a otras a otras anteriores de 23 de febrero y 6 de octubre de 2011 , en la calificación del concurso concurren dos supuestos, el previsto en el apartado 1 del artículo 164, que tiene autonomía propia y del que es complemento el artículo 165, y el previsto en el apartado 2 del artículo 164, ambos de la Ley concursal .

En el apartado primero, se establece una norma para la calificación del concurso que se funda en un elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia), un elemento subjetivo (que medie dolo o culpa grave) y un nexo causal entre ambos. Por su parte el artículo 165 regula diversos supuestos que operan como presunciones 'iuris tantum' de dolo o culpa grave que se integrarían en el ámbito del elemento subjetivo.

En el caso, la sentencia de instancia declara culpable el concurso fundándose en la causa prevista en el artículo 165.1, esto es, cuando el deudor o sus representantes legales, hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso, que debe conectarse a su vez con el artículo 5.1 LC , que exige la solicitud de declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

Como recoge la SAP de León de 22 de mayo de 2013 'La insolvencia es un estado general del patrimonio que no incide sobre el crédito de un acreedor en particular o de algunos de ellos, sino de todos, porque concierne a la imposibilidad de cobrar. No se da la situación de concurso cuando alguno de los acreedores tiene dificultades para cobrar del deudor común, sino cuando ninguno de ellos, presumiblemente, pueda cobrar. Lo importante y decisivo es la insolvencia del deudor y no la imposibilidad de cobro por parte de los acreedores que solamente es la consecuencia de la insolvencia que se puede manifestar por una serie de circunstancias que nada tengan que ver con la insolvencia. Se puede ser solvente, tener la financiación adecuada y sin embargo, no pagar por otra razón cualquiera, o sin alguna razón aparente. Cualquier dificultad sin mas que los acreedores puedan tener para cobrar sus créditos no significa que se esté ante un estado de insolvencia de quien no paga.

Para la jurisprudencia, bien se tome doctrinalmente como decisivo el concepto de insolvencia, entendida como la impotencia patrimonial para satisfacer deudas vencidas, bien se defina atendiendo a la circunstancia de la cesación de pagos, o bien, se pongan ambas en relación para afirmar que sólo se podrá producir la segunda como consecuencia de la primera, lo cierto es que para el legislador la quiebra (hoy concurso de acreedores) supone y exige un sobreseimiento en los pagos ( Sentencia del T.S. de 27 de febrero de 1965 y 7 de octubre de 1989 ), lo que significa no atender al pago de los créditos eficientes que se reclamen ( STS de 18 de octubre de 1985 ).

Todo pronunciamiento judicial sobre culpabilidad exige la determinación de ciertos hechos con el carácter de probados, pero ante la dificultad de prueba la Ley introduce ciertos tipos de presunciones, 'iuris et de iure' e 'iuris tantum' que facilitan la obtención de la consecuencia jurídica partiendo de un hecho base que deber resultar suficientemente probado. Así pues se requiere: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a titulo de dolo o culpa grave, elemento favorecido por las presunciones legales; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

En el supuesto de la conducta tipificada en el art. 164.2 bastará la realización del supuesto de hecho para llevar a la culpabilidad. Por el contrario en los supuestos del art. 164.1 y art. 165 será necesario acreditar todos los elementos anteriores, pero en este último precepto, presumido de forma 'iuris tantum' el dolo o la culpa, la carga de la prueba se distribuye de forma distinta: quien sostenga la pretensión de culpabilidad habrá de acreditar el comportamiento activo u omisivo del deudor y la relación de causalidad entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia. En otro caso, presumido el dolo o la culpa grave, corresponde al deudor o la persona afectada por la calificación convencer sobre su falta de concurrencia...

La sentencia razona ampliamente sobre la situación económica que presentaba la sociedad agravándose a partir del año 2007 e incrementándose de forma notable a partir de los siguientes años doblando la deuda, todo ello denota una situación real de insolvencia que hacía la sociedad inviable por si misma por lo que debieron los administradores si hubieran sido diligentes acudir al remedio legal que contempla la Ley Concursal lo que no se hizo hasta pasado mucho después de lo previsto, por tanto, incurriendo en la causa prevista en el art. 5 , art. 164.1 y art. 165.1 todos ellos de la Ley citada .

Los argumentos del recurrente no pueden admitirse porque aunque trata de justificarse con la adopción de algunas maniobras dirigidas a renegociar o refinanciar créditos, lo cierto es que la sociedad entró en una dinámica de estrangulamiento económico que era motivo suficiente para que a la vista de la situación creada solicitar la declaración de concurso como contempla el art. 5 de la Ley Concursal : 'El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'. Recogiéndose en el párrafo segundo una presunción cuando haya acaecido alguno de los hechos que puedan servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme el apartado 4 del art. 2. La sociedad estaba en estado real de insolvencia desde mucho tiempo antes de solicitarse el concurso necesario. Esta situación real y demostrada obligaba a los responsables de la sociedad, administradores de hecho o derecho (en este caso administrador) a cumplir con las obligaciones establecidas para el caso, es decir, solicitar concurso como se deduce de lo dispuesto en los artículos 127 (diligencia en la administración de la sociedad), art. 133 - 135 (responsabilidad administradores ) y art. 260.4º (causa de disolución de la sociedad como consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social) todos ellos del Real Decreto Legislativo 1564/1989 que aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas vigente en la fecha (actualmente el Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital); en relación con lo dispuesto en el art. 69 y 104 y 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , todo ello en relación con lo dispuesto en el art. 5 de la Ley Concursal que regula el plazo para instar el concurso dentro de los dos meses siguientes al conocer la situación de insolvencia.

Se analiza en la sentencia de forma detallada los episodios que antecedieron la solicitud de concurso a lo que nos remitimos, superando con creces el plazo fijado en el precepto, concurriendo la causa establecida en el art. 164.1 en relación con el art. 165.1º, es decir, culpa grave del administrador en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones legales. La situación de insolvencia era manifiesta desde tiempo atrás, lo que exigía, como se dijo, la solicitud en su momento de concurso que no se formuló en plazo con las consecuencias legales declaradas en la sentencia. Es evidente que en el caso se habían presentado las condiciones objetivas para que se presentase solicitud de concurso por quien tenia obligación de hacerlo, de lo que era cabal conocedor y en cambio no hizo, incurriendo en el supuesto previsto en el art. 165.1º en relación con el art. 5 antes citado'

El caso que nos ocupa es muy similar al que fuera objeto de aquel pronunciamiento, por lo que no podemos sino compartir, por acertada, la decisión adoptada por el juzgador de instancia en la medida en que la calificación de concurso culpable se fundamenta en el retraso en la presentación de la solicitud de concurso, que aparece absolutamente motivada, con basamento en la propia lista de acreedores que la deudora adjuntó a su solicitud de concurso voluntario y en la que se relacionan créditos con vencimientos ya en el mes de abril de 2008; aún mas, en la propia documentación que se adjunto a aquella solicitud, ya se indica que en el año 2007 la sociedad presentaba perdidas por importe de 2.649.682,62.- euros y las cuentas de la concursada ponen de manifiesto que la situación se fue agravando como es de ver en el propio listado de acreedores a que antes se hizo mención, por lo que aún tomando como referencia la fecha recogida en la propia resolución recurrida, abril de 2008, es claro que la presentación de la solicitud de concurso el 30 de julio de 2008, es claramente tardía y contraria al deber impuesto en el artículo 5, en relación con el artículo 165.1, de la Ley concursal .

TERCERO.-Por lo que se refiere a la falta de incidencia en la generación o agravación del estado de insolvencia, o la falta de dolo o culpa grave en la persona afectada por la calificación, ya tuvo ocasión de señalar este mismo Tribunal en sentencia de fecha 22 de mayo de 2014 , que el artículo 165 LC establece una presunción iuris tantum, que se proyecta tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de las conductas que contempla, y que en el caso, conforme a lo expuesto no ha quedado desvirtuada por prueba alguna, antes al contrario lo que se ha constatado es que con el tiempo la deuda se fue incrementando sustancialmente, llegando a alcanzar los créditos ordinarios la cifra de 4.809.678,92.- euros, según refleja el informe definitivo de la administración concursal; citábamos al respecto la reciente STS de 1 de abril de 2014 ' esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'.

CUARTO.-Finalmente por lo que se refiere a la ausencia concreta de su responsabilidad con fundamento a que no tenia mas vinculación con la concursada que la de ser un 'hombre de paja' siendo los verdaderos administradores los otros codemandados, merece igualmente ser desestimada desde el momento en que reconocida su condición de administrador de la sociedad, desde la perspectiva legal, son los administradores los responsables de las decisiones que se adopten o debieron adoptarse, sin olvidar que tratándose de personas jurídicas, los únicos sujetos que pueden ser afectados por la calificación son sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, conforme dispone el artículo 172 LC , por lo que no cabe desplazar la responsabilidad por el simple hecho del modo en que fue en que fue designado, pues desde el momento en que voluntariamente acepta dicha designación, es él quien tiene el poder de decisión sobre la actividad empresarial y a quien corresponder cumplir con las obligaciones que la normativa societaria le impone, entre otras, la de solicitar el concurso tan pronto tenga conocimiento o pueda tener conocimiento de la situación de insolvencia de las sociedad que administra.

Como indicara la STS de 7 de junio de 2009 ' existiendo un administrador nombrado legalmente, quién de modo voluntario aceptó tal responsabilidad, era él responsable de la marcha de la sociedad y no otro'.

QUINTO.-Entrando ahora en el análisis de los recursos de apelación formulados por los codemandados absueltos y relativos exclusivamente a las costas procesales, baste para su desestimación señalar que el propio administrador de derecho reconoce que quien en realidad controlaba o tomaba las decisiones sobre la entidad eran los Srs. Cornelio y Evaristo , como administradores de hecho; por su parte la Administración concursal en su escrito de calificación relaciona los actos llevados a cabo por aquellos y que a su entender justifican su condición de administradores de hecho, tales datos no fueron puestos en duda por los recurrentes, si bien entendieron que no acreditan por si sólo su condición de administradores de hechos; dichos indicios justifican que fueron demandados en tal condición y con ello, que a priori existían serías dudas de hecho sobre la responsabilidad que se peticionaba contra los mismos que justifica, pese a su absolución, la no imposición de las costas procesales devengadas en la instancia, máximo cuando aquella absolución vino motivada no por el hecho de resultar acreditado que no reunían aquella condición (que ni siquiera se analiza) sino por considerar que concurriendo solo la causa de calificación del concurso como culpable, por presentación tardía, la única persona que puede resultar afectada por la misma es el administrador de derecho.

SEXTO.-Las anteriores consideraciones obligan a desestimar los recursos de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.-Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por los apelantes, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de Apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales DON ANTONIO J. RAMÓN ROIG, en representación de DON Augusto y por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA ANTONIA VENTAYOL AUTONELL, en representación de DON Cornelio Y DON Evaristo , contra la Sentencia de fecha 10 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma , en los autos de Concurso Ordinario número 323/08, (Pieza Sexta de Calificación, incidente num. 4/12) de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a los apelantes al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.