Sentencia Civil Nº 69/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 31/2015 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00069/2016
Rollo Núm. ...................31/2015.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.. 3 de Toledo.-
J. Ordinario Núm...... 443/2012.-
SENTENCIA NÚM. 69
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a siete de abril de dos mil dieciséis.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 31 de 2015, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 443/2012, en el que han
actuado, como apelante TALLER DE ARQUITECTURA SANCHEZ HORNEROS S.L.P., representado por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Bautista Juarez y defendido por el Letrado Sr. Soriano Luceno; y como
apelada, GESTION DE INFRAESTRUCTURAS DE CASTILLA LA MANCHA SA GICAMAN representada por
la Procuradora de los Tribunales Sra. González Navamuel y defendida por el Letrado Sr. Plasencia Sánchez
Cano.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que
expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 24 de octubre de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'SE DESESTIMA LA DEMANDA presentada por Taller de Arquitectura Sánchez Horneros SL., representada por D. Ana Isabel Bautista Juárez y defendida por D. José Miguel Soriano Lucena, contra Gestión de Infraestructuras de Castilla La Mancha SA.

(GICAMAN), defendida por D. Félix Plasencia Sánchez y otros y representada por D. María Nuria González Navamuel.

SE ESTIMA LA DEDANDA RECONVENCIONAL interpuesta por Gestión de Infraestructuras de Castilla La Mancha SA. (GICAMAN), defendida por D. Félix Plasencia Sánchez y otros y representada por D. María Nuria González Navamuel contra Taller de Arquitectura Sánchez Horneros SL., representada por D. Ana Isabel Bautista Juárez y defendida por D. José Miguel Soriano Lucena, declarándose conforme a derecho la resolución extrajudicial del contrato de consultoría y asistencia para la dirección facultativa de las obras de construcción del Hospital General de Toledo, de fecha 28 de marzo de 2007, realizada por Gicaman y notificada a TASH mediante resolución de 18 de abril de 2012.

Se condena en costas a la parte demandante principal'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por TALLER DE ARQUITECTURA SANCHEZ HORNEROS S.L.P., dentro del término estableci do, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la apelante contra la sentencia por la que se desestimo la demanda por ella formulada y por la que solicitaba la declaracion de nulidad de la resolucion por la demandada del contrato de consultoria que le vinculaba a la apelante, condenando a dicha demandada a cumplir intregramente dicho contrato, y subsidiariamente condenandola a abonarle la liquidacion de obra mas las garantias prestadas por 361.783.56 euros, mas la devolucion de la retencion de 279.644,55 euros, mas una indemnizacion por perjuicios de 876.317 euros o, subsidiariamente, de 796.652 euros, mas sus intereses. La sentencia apelada estimo la demanda reconvencional formulada de contrario declarando conforme a derecho la resolucion del contrato que vinculaba a las partes de consultoria y asistencia para la direccion facultativa de las obras de construccion del Hospital General de Toledo El primer motivo de recurso, aparte de 'consideraciones previas' relatadas al subjetivo interes de la parte, es el que defiende la nulidad de la sentencia apelada por lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva ( art 24 CE ) y ello por contener motivacion que se alega arbitraria, restrictiva y desproporcionada, motivo que se funda en que la sentencia no menciona la celebracion del juicio y las pruebas practicadas en el mismo y no entra a valorar todo lo alegado por la apelante, cuestiones como el incumplimiento del contrato de obras del Hospital de Toledo entre la demandada y la UTE constructora, la falta de motivacion en interes publico real de la resolucion contractual de aquel contrato de obras o la valoracion de pruebas que acreditaban dichos particulares, por lo que pide la nulidad de la sentencia Este motivo por lo expuesto es de orden netamente procesal y en este ambito concreto debe señalarse que la sentencia apelada contiene una motivacion de su decision fundamentalmente basada en la prueba documental aportada a las actuaciones, precisando en qué concretas pruebas apoya su decision, siendo que ello conlleva que les otorga mayor valor probatorio que a otras pruebas que las contradigan, sin que la falta de referencia a las testificales practicadas en el acto del juicio suponga que no han sido consideradas sino unicamente que no ostentan para el juzgador valor prevalente a la documental aportada. Por lo demas, la sentencia apelada da a conocer a las partes las razones de fondo por las que se decide el Fallo, por lo que la parte apelante puede perfectamente saber, de la simple lectura de la misma, los motivos por los que se desestima su demanda y por ello puede ejercer su derecho de defensa respecto de la sentencia, en su vertiente de acceso a los recursos, y puede recurrirla, y de hecho asi lo hace, con pleno conocimiento de causa de aquellas razones. Asimismo de la lectura de estos razonamientos la Sala puede realizar el control de legalidad de la resolucion. Se cumplen asi por la sentencia las finalidades para cuya consecucion se establece la exigencia legal y constitucional de motivacion de las resoluciones judiciales, cuestion distinta es que tal motivacion no sea correcta en cuanto al fondo (lo que haria a la sentencia revocable no nula) o simplemente que no sea del agrado de la apelante lo que no la convierte en inexistente, insuficiente o arbitraria De otro lado, si la sentencia apelada no resuelve sobre determinadas cuestiones debidamente alegadas por la parte en el procedimiento ni, en consecuencia, valora las pruebas aportadas y relativas a las mismas, el defecto procesal que se produciria no es la falta de motivacion, o la arbitrariedad o restriccion de la motivacion, sino la incongruencia omisiva (tambien infraccion procesal del art 218 de la LEC en su parrafo primero). En este campo debe señalarse que por el art 459 de la LEC la apelacion por infraccion de normas o garantias procesales exige, para su valida alegacion, que se acredite por la parte el que denuncio oportunamente la infraccion, si hubiera tenido oportunidad para ello, y aquí la parte tuvo tal posibilidad, por la via de la complementacion de la sentencia prevista en el art 215 de la LEC denunciando la omision de cualquier pronunciamiento sobre tales cuestiones planteadas e interesando que fuera completada la sentencia, via de la que hizo dejacion. Es Jurisprudencia consolidada la que determina que no solicitada previamente tal complementacion no cabe apreciar validamente alegada despues en el recurso la falta de pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas y sus consecuencias, ni cabe por ello resolver en la siguiente instancia sobre aquellas cuestiones. Por todas, ha señalado la STS 9.3.16 , por citar la mas reciente, con base en el art 469, 2 LEC que tambien, como el art 459 citado, preve la previa denuncia en la anterior instancia para la subsanacion de los defectos procesales, en el caso de recurso por infraccion procesal ante el Tribunal Supremo, que de esta norma se ha deducido que 'la denuncia temporanea de la infraccion es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo asi, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a traves del recurso extraordinario ( Sentencias 14.10.10 , 6.5.15 ) y asimismo que no puede admitirse el recurso extraordinario por infraccion procesal, por vulneracion del principio de congruencia de la sentencia recurrida, si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanacion de la omision de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el art 215 de la LEC (Acuerdo sobre criterios de admision de los recursos de casacion y extraordinario por infraccion procesal de 30.12.11 y STS 30.9.14 y las que en ella se citan)' Por todo ello este motivo de recurso no puede prosperar.



SEGUNDO: El segundo motivo de recurso defiende la incorreccion de la resolucion por mutuo disenso del contrato que vinculaba a la demandada con la UTE constructora en relacion a la edificacion del Hospital de Toledo y ello por considerar tal resolucion no conforme a derecho. Asi alega, en resumen de sus razonamientos (f. 1235 a 1260), que en tal resolucion la demandada actuo con abuso de derecho y que, pese a ser entidad de capital publico dicha demandada, no ha velado por los intereses generales siendo que el art 112,4 del TRLCAP le es de aplicación supletoria a la resoluciendo y en cuanto se remite a la atencion a este interes publico.

En principio, y aparte razonamientos generales sobre el concepto de abuso de derecho del art 7,2 del C. Civil , que la Sala obviamente conoce y comparte, pero que nada determinan sobre el caso concreto, este abuso se funda en que la resolucion por mutuo disenso se realizo a fin de perjudicar a la apelante para evitar las consecuencias indemnizatorias en el contrato concertado con esta, claramente vinculado se dice al contrato de obras con la constructora y asi resuelto, escondiendo tras esta formula del mutuo acuerdo en la resolucion un incumplimiento contractual de la UTE constructora, que se alega que se mencionaba en el texto del acuerdo mismo de resolucion entre la demandada y la UTE, por lo que existia otra posible causa de resolucion que, por el art 112,4 del citado TRLCAP, impedia resolver solo por mutuo disenso todo ello sobre la base de aducir que de las testificales practicadas en juicio resulta el incumplimiento contractual de la UTE asi como de determinada documental que ennumera en su recurso Alega ademas que dicha resolucion por esta causa iba en contra de los intereses generales porque le hizo perder a la empresa publica las cantidades a que tenia derecho por penalizacion a la constructora incumplidora y que debio a su vez dicha empresa demandada indemnizar a terceras empresas privadas intervinentes en la edificacion a raiz de esta resolucion. Con ello se niega ademas la aplicación sin limites, en el caso de empresas de capital publico, del principio de autonomia de voluntad y se alega la aplicación del principio de defensa de los intereses generales de la normativa administrativa, La sentencia apelada señala, muy genericamente, que se produjo una correcta resolucion por mutuo disenso, sin incumplimiento por ello de ninguna de las partes y, en consecuencia, ajena al marco del art 1124 del C. Civil sin razonar por que no se considera tal incumplimiento que fue alegado por la apelante al contestar la reconvencion de contrario.

Motivacion sobre tal cuestion existe, por tanto, pero muy reducida lo cual la Sala podia ampliar en esta alzada, pero sin embargo esta Sala aprecia, aunque no se haya alegado por las paartes porque cabe ello de oficio, una razon esencial por la que no puede darse tal pronunciamiento en el procedimiento y es que el razonamiento de la apelante descansa en que no cabe tal resolucion simplemente por mutuo disenso porque escondia un incumplimiento de la contratista, lo cual, conforme a la normativa administrativa, al existir tal otra causa de resolucion, impide que se de lugar a un mero mutuo disenso y supone que lo acordado es un abuso de derecho en perjuicio de la apelante. Asi pues es la pieza clave de tal pretension de la apelante la existencia de un incumplimiento contractual de la constructora, presupuesto esencial de todo el resto de lo alegado y de las consecuencias que se pide se produzcan, pero tal incumplimiento no puede declararse asi en un procedimiento en el que no es parte dicha constructora, que no ha podido defenderse de tal pretension que, sin embargo, incluso conlleva importantes consecuencias economicas por penalizaciones para la misma (se alega casi 12 millones de euros) Se señala que, como solo por la reconvencion conocio la actora el tenor completo del acuerdo para la resolucion del contrato de obra, el cual por ello al formular su demanda desconocia, solo entonces al contestar la reconvencion es cuando le fue posible alegar el incumplimiento de la constructora. Sin embargo la Sala entiende que ello no es totalmente cierto. La demandante estaba contratada como asesora y consultora de la dirección facultativa de la obra, de forma que, si existian incumplimientos de la constructora como los que alega el recurso (retrasos culpables o paralizaciones deliberadas), debia conocerlos desde su produccion, como se alega que los conocian los testigos por ella traidos al pleito tambien intervinentes en la edificacion, y pese a que de principio, al resolver su contrato de consultoria, no se le dio toda la informacion sobre el contenido del acuerdo de resolucion del contrato de obra, si que se le comunico que lo era por causa de mutuo disenso, por lo que conocia ya entonces al actora el alegado 'ocultamiento bajo la formula del mutuo disenso' de un incumplimiento contractual de la constructora que conocia y pudo alegar en su demanda y qye podia ya probar en su caso en el pleito con los mismos testigos y documentos en su poder con los que ahora dice que los ha probado, todo ello demandando obviamente al constructor incumplidor, lo que no ha hecho pero tal conocimiento lo habria permitido por lo que si es de su imputabilidad la ausencia de dicha constructora en el pleito desde el primer momento.

Pero es que ademas la alegada incorrecta resolucion acordada del contrato de obra ( demandada - UTE) es la causa que se alega que trae consigo la nulidad de la resolucion del contrato que vinculaba a las aquí demandante y demandada, contrato este vinculado obviamente al de obra, y el admitir este ultimo pedimento, el principal de la demanda, trae como consecuencia que se interesa por la demandante el condenar a la demandada a cumplir lo pactado con dicha apelante demandante, pero en la demanda no se pidio en ningun momento que se declarase la nulidad o la invalidez de la resolucion por mutuo disenso del contrato de obra del que dependia el de la demandante (sobre la direccion facultativa de aquella obra), todo lo contrario, lo que se señalaba era que estaban ambos contratos desvinculados por lo que la resolucion del de obra no obstaba para que continuara la vigencia del que unia a la demandada con el apelante, de forma que no se entro a solicitar que la resolucion del primer contrato, el de obra, quedara sin efecto y asi se declarara en la sentencia, en fin, que se terminan solicitando las consecuencias de que quede sin efecto aquella resolucion pero no se pide a declaracion formal de su ineficacia. En esta nulidad o ineficacia del acuerdo de resolucion entre la UTE y la demandada tenia interes legitimo la apelante pues, solo por su existencia, se daba lugar a la resolucion de su contrato de consultoria con la demandada, pero como se partia en la demanda de negar tal vinculacion entre uno y otro contrato, aun cuando el contrato de consultoria establecia especificamente como condicion resolutoria del mismo la resolucion del contrato de obra de la demandada con la constructora, no se pidio la otra declaracion. Tal desvinculacion ahora ya no la mantiene el recurso, pero tiene que seguir, porque no cabe otra opcion, articulando las peticiones de la demanda, y con ello la de condena a la demandada a continuar con el contrato con la actora lo cual, no discutiendose ya la vinculacion entre los dos contratos, solo puede darse con una ineficacia de la resolucion del contrato de obra, que nunca se ha pedido que se declare expresamente, ineficacia de dicha resolucion del contrato de obra que no puede asi declararse porque infringiria el principio de justicia rogada y si no puede decidirse no se puede simplemente acoger sus consecuencias, y en conclusion, ello impide que pueda atenderse a lo asi pedido, aunque se solventara la cuestion del litisconsorcio pasivo necesario, porque se pide la mera aplicación de las consecuencias de la ineficacia de una resolucion que no se ha pedido que se decida en el pleito.



TERCERO Por otra parte y en cuanto a la alegacion de que dicha resolucion va en contra de los intereses publicos, debe señalarse que estos no son equiparables al interes personal del apelante en que dicho contrato de consultoria continue su vigencia, mas alla de lo cual no consta prueba de la necesidad y/o conveniencia de la continuacion de la obra, como tal interes publico prevalente sobre la conveniencia de la resolucion por mutuo disenso, puesto que no puede partirse de que se pierde con esta ultima el cobro de penalizaciones por un incumplimiento del constructor que no se puede entrar a valorar por lo ya expuesto, aparte de las logicas liquidaciones con otras contratas de lo realizado, a las que tambien habria de pagarse esto de continuar el contrato. Por ello, con tal solo estas alegaciones, no puede consolidarse una decision que determine que la empresa demandada de capital publico no ha tenido en cuenta el interes publico, sino todo lo contrario. Pero ademas la Sala debe señalar que el art 9 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas , aplicable al caso por la Disposicion Transitoria de la Ley de Contratos del Sector Publico hoy vigente, y que establece lo mismo que aquel art 9 en su art 20, supone que estos contratos se rigen en cuanto a la adjudicacion y contratacion por las normas administrativas pero en materia de su extincion, precisamente lo considerado en los contratos aquí examinados, se rigen por las normas de derecho privado, en las que destaca en materia de contratacion la autonomia de voluntad y en el contrato de la apelante con la demandante se pacto, sin remision a interes publico alguno, la resolucion por razon de resolucion del otro contrato, el de obra, al que estaba vinculado y en el de obra se pacto, sin remision a interes publico alguno, la posible resolucion por mutuo disenso, de forma que ya esta regulada, en estos terminos, esta figura en los pactos suscritos entre las partes y ante ello no cabe la aplicación supletoria de la normativa administrativa que pretende la apelante (posibilidad de resolucion por mutuo disenso solo cuando se atienda con ello al interes publico y no medie otra causa de resolucion, art 112,4 de la LCAP ) porque no existe defecto de regulacion de tal cuestion en los contratos que justifique dicha aplicación supletoria.

Pero es que ademas ha de señalarse que la recurrente en el orden civil, que es el competente para conocer de estos contratos por sometidos al derecho civil privado, no puede invocar normas administrativas ni interpretaciones de sus preceptos que hagan Juzgados y Tribunales de lo contencioso porque es Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo la que determina que tales normas no son en ningun caso la base de la decision de los organos del orden civil, sin perjuicio de que tengan en ocasiones que hacer pronunciamientos e interpretaciones de las mismas con carácter prejudicial. Asi pueden citarse las STS 30.6.00 , 20.10.99 , 13.3.00 y los autos de 24.6 y 4.11 de 2015. La STS 6.3.08 señala que 'constituye jurisprudencia reiterada de esta Sala que las normas de naturaleza administrativa no pueden ser invocadas como infringidas en el recurso de casacion civil si no es en relacion con una norma de derecho privado de carácter sustantivo, dado que la funcion normofilactica que esta Sala debe desempeñar al resolver recursos de esta naturaleza no se extiende a las normas del derecho administrativo' Aquí no se alega la norma administrativa para apoyar o relacionarse con un precepto sustantivo del derecho civil, sino para restringirlo o prevalecer sobre el mismo (y eso que se admite aplicable supletoriamente solo), como es el que regula el principio de autonomia de voluntad, el art 1255 del C. Civil , y que el propio recurso enuncia que debe limitarse por la normativa administrativa, por lo que no puede acogerse dicho razonamiento del recurso y asi no podia triunfar el primer y principal pedimento de la demanda.



CUARTO El tercer motivo de recurso se refiere a la interpretacion de las clausulas XV y XVI del pliego de contratacion que vinculaba a demandante y demandada. La sentencia apelada determina que la resolucion no se produjo por desistimiento unilateral o por solo voluntad de la demandada sino por otro hecho (la resolucion por mutuo disenso del contrato de obra del que dependia el de consultoria) y sin incumplimiento de las partes, por lo que no es aplicable el art 1124 del C. Civil . En fin, que se ha extinguido el contrato por la aplicación de una condicion resolutoria pactada en el mismo expresamente como tal (apartado XVI) y no por el desistimiento unilateral de la dueña de la obra demandada (apartado XV) por lo que no es una resolucion de las previstas en el contrato, a fines de indemnizacion, que obedezca a 'incumplimiento culpable del constructor', por lo que no tiene derecho a indemnizacion por daños y perjuicios.

El recurso pretende que, mediando abuso de derecho por la demandada e infraccion de las normas reguladoras sobre las potestades de resolucion de contratos de las empresas publicas, le es imputable a dicha demandada la responsabilidad por la resolucion del contrato de consultoria, al ser abusiva y contraria a derecho la previa resolucion del contrato de obra que constituia la condicion resolutoria pactada para el contrato de consultoria. Vuelve asi el recurso a insistir en los razonamientos ya rechazados en los anteriores Fundamentos de Derecho de esta sentencia, con los cuales solo cabe añadir en este caso que lo asi alegado no puede considerarse, como se pretende, dolo de la demandada para la aplicación de las consecuencias del art 1101 del C. Civil en cuanto a la indemnizacion De otro lado, se alega que la demandada ha incumplido el contrato de consultoria, a los fines del art 1124 del C. Civil , por haber incumplido por mala fe el procedimiento para la resolucion anticipada del contrato de obra, estipulacion XX del mismo. No puede estarse a lo asi alegado. De principio este es un procedimiento, como dice el propio recurso, para liquidacion de lo debido por la obra realizada efectivamente cuando se produce la resolucion anticipada al total cumplimiento del contrato de obra. En cualquier caso se trata del procedimiento de liquidacion constando ya la resolucion, que es el presupuesto de tal liquidacion, por lo que es obvio que si se ha incumplido este procedimiento, ello es un incumplimiento posterior a la resolucion, no previo a la misma que es el que puede justificar la aplicación del art 1124 del C. Civil , por lo que por razon de aquel incumplimiento, de haber existido, no puede determinarse que exista una resolucion producida a raiz de incumplimiento de la demandada que seria lo que regula el citado precepto y con ello no es aplicable la indemnizacion prevista para tal caso en el contrato .

Es claro que este motivo de recurso no puede prosperar como tampoco para aplicar la indemnizacion por desistimiento unilateral de la demandada, que subsidiariamente se alega tambien sobre la base del abuso de derecho en el previo mutuo disenso, ya examinado.



QUINTO El motivo de recurso relativo a la liquidacion del contrato y valoracion de los trabajos y servicios efectivamente realizados por la demandante, pedimento subsidiario a la desestimacion del principal sobre la nulidad de la resolucion del contrato y condena a la continuacion en su cumplimiento, plantea varios argumentos: que no tenia razon la demandada al exigirle estar presente al acto de recepcion de lo realizado cuando la LOE no lo exige a quien desempeña las funciones que tenia el demandante, que no cabia tal recepcion sin la emision del certificado final de obra, o parcial, el cual habia de dar la direccion facultativa de la obra, y que no podia darse si no se habian concluido unidades de obra susceptiblez por si misma de ser entregadas al servicio publico, lo que según resulta de las testificales practicadas no existia, y que regia el procedimiento de la clausula XX del contrato de obra, ya citado, sin que se cumpliera por la administracion cuando en lugar de conformar por el demandante el certificado se acudio a un tercero para la valoracion de la obra realizada. Por tal razon pedia en la demanda el apelante que se acordara que habia de producirse nueva valoracion y liquidacion a fin de calcular lo a el debido por el trabajo realizado.

Los propios razonamientos del recurso se han de apreciar ademas en relacion a los alegados en las comunicaciones de la demandante de contestacion a los requerimientos de la demandada para que acudiera al proceso de valoracion y liquidacion, razonamientos que eran como se ha expuesto, la imposibilidad de recepcion de obra sin terminar o siquiera recepcion parcial sin unidades concluidas, y el otro el que solo acudiria el demandante si se rehabiitaba su contrato y volvia a tener eficacia, porque solo asi seguia siendo tal direccion facultativa. Puestos en relacion todos estos argumentos se aprecia que pueden ser contradictorios entre si: no tenia obligacion de comparecer al acto por la LOE pero luego el procedimiento del contrato si lo exigia y en ello, en ser obligatorio, residia la mala fe de la contraparte en que hizo intervenir a un tercero.

Tambien se aprecia que constituyen interpretaciones a su propio y solo interes, que reside en la continuidad del contrato y de la obra según se deduce de sus pedimentos principales, por ello o se rehabilitaba el contrato para que siguiera siendo direccion facultativa y se continuaba la obra para terminar unidades de la misma susceptibles de recepcion parcial, o no acudia al proceso y, como sin el no podia realizarse, porque no podia hacerse por tercero salvo tacha de mala fe contractual, o se dejaba sin efecto la resolucion o no se podria liquidar el contrat, pero entonces ha de considerarse que si se dejaba sin efecto la resolucion ya no cabia liquidacion porque la construccion continuaba, por lo que concluye la Sala que no cabia opcion alguna con las condiciones impuestas por la apelante de seguir tal procedimiento que ahora pide si no era acudiendo al tercero .

Lo cierto es que se confunde lo que es una recepcion formal de obra terminada por cumplido el contrato, o de obra parcialmente terminada en un contrato que ha de continuar cumpliendose, con lo que es la liquidacion del valor de los trabajos realizados por virtud de un contrato de obra que se extingue anticipadamente a su total cumplimiento por resolucion, en la que ha de entregarse lo realizado al dueño de la obra (que obviamente lo recibe por ello hay recepcion) y pagarse a quien ha construido e intervenido en la edificacion la proporcion efectivamente trabajada, que es lo que sucedió en este caso. No es una recepcion administrativa formal de obra, es una extincion del contrato conforme al derecho privado con el consiguiente entrega de las prestaciones realizadas, derecho privado que en modo alguno exige que se haya de esperar para la resolucion a la terminacion de unidades de obra susceptibles autonomamente de utilizacion ni que haya de condicionarse la resolucion por mutuo disenso a otra consideracion que no sea lo que las partes de acuerdo decidan y cuando lo decidan ( art 1255 del C. Civil ) En fin, lo que pretende el recurso es que existe mala fe por la demandada al acudir, en tal labor de liquidacion, a un tercero en lugar de partir del informe y certificacion de la demandante, el cual se nego a realizar tras varios requerimientos, si bien era de su cargo porque asi lo determinaba el contrato. Pues bien, no puede entenderse conducta regida por la mala fe que, ante esta resistencia del apelante, se acudiese a un tercero ni puede concluirse, como se pide, que la liquidacion practicada por este ultimo no sea valida poque no intervino el apelante.

Mas alla de ello el resultado de fondo de la liquidacion por este tercero no ha sido impugnado, ni se ha aportado prueba por otra liquidacion distinta que desvirtue aquella, por lo que se comparte la decision de la sentencia apelada denegando el pedimento de la practica de una nueva liquidacion, es mas, si se siguen los razonamientos del recurso y lo manifestado por los testigos a su instancia, no cabria tal nueva liquidacion sin continuar la obra, por lo menos hasta la terminacion de unidades independientes que no se han terminado, lo que es contradictorio con una resolucion del contrato que se ha declarado ajustada a derecho, todo lo cual revela como tales razonamientos del recurso no son aplicables a este caso concreto.



SEXTO Respecto de la demanda reconvencional se reitera en el recurso la excepcion que en su dia planteo en la instancia porque lo que pedia dicha reconvencion era que se declarase ajustada a derecho la resolucion del contrato de consultoria, que se dice era simple consecuencia logica de la desestimacion de la demanda que pedia la contestacion de la demanda, sin necesidad de reconvencion. Debe señalarse que tal excepcion daria lugar unicamente a una inadmisibilidad de la reconvencion por cuestiones formales, pero no determinaria que tuviera que estimarse la demanda, en fin, que todo esto solo tiene eficacia en su caso respecto de las costas procesales de la reconvencion, como de hecho esta cuestion se trata en las sentencias que la apelante cita en su recurso, no para estimar las pretensiones de la apelante, como parece aducir el recurso. Como se reproducen los razonamientos ya expuestos sobre lo incorrecto de la resolucion, tambien a raiz de este motivo de recurso, se dan aquí por reproducidos los fundamentos de la presente sentencia en sentido contrario De otro lado ha de alegarse que la excepcion alegada lo es de un defecto procesal en la admision de la reconvencion, excepcion a la que ninguna referencia hace la sentencia apelada ni para acogerla ni para rechazarla, por lo que ha de volver a insistirse aquí en la falta de peticion de complementacion de la sentencia en la primera instancia y sus consecuencias El motivo de recurso no podia prosperar.

SEPTIMO Por ultimo se plantea la cuestion de la imposicion a la apelante del pago de las costas procesales causadas en la primera instancia. Se alega que parte de sus pretensiones han sido estimadas en la sentencia apelada, en concreto que la demandada debia devolver a la apelante las retenciones practicadas en cada certificacion, que ademas dice que no habia podido solicitar antes por la inadecuada resolucion del contrato y la incorrecta liquidacion por tercero, razonamientos en cuyo rechazo la Sala no va a insistir mas.

Lo asi alegado no puede ser acogido, la demanda pedia que se condenase a la demandada a devolver la cantidad retenia y la sentencia no dicta tal condena, porque si bien admite que la demandante tendria derecho a tal devolucion, sostiene, y no se ha recurrido ademas por lo que es pronunciamiento firme, que tal devolucion estaba sometida a un plazo no cumplido, por lo que tal deuda por la retencion no era exigible en el momento de dictar sentencia, ni obviamente en el de formular la demanda. Si la actora solo hubiera pedido que se declarase su derecho a la devolucion, este pedimento habria quedado estimado, pero como pide la condena a la material devolucion en ese momento, no siendo exigible en ese tiempo la deuda, no ha sido estimada su pretension La otra cuestion que se plantea es que la demandada solicito la nulidad del modificado primero del proyecto lo que la sentencia desestima. De principio declara no nulo este modificado, pero ello no supone estimacion de pretension alguna de la demanda, por lo que lo asi alegado no impide la imposicion de las costas procesales causadas por su demanda a la apelante y aademas solo supone una desestimacion de un pedimento de la reconvencion que era accesorio su pedimento principal y esencial en el procedimiento, es decir, meramente colateral, porque se planteo por la via del art 42 de la LEC como cuestion prejudicial decidiendose asi en la sentencia sin siquiera producir eficacia de cosa juzgada. En tales condiciones es claro que, siendo este particular el unico que no se acoge de la reconvencion, esta se ha estimado sustancialmente con las consecuencias inherentes en el pago de las costas causadas por ella y que son las decididas en la sentencia apelada.

OCTAVO Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de TALLER DE ARQUITECTURA SANCHEZ HORNEROS S.L.P., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 24 de octubre de 2014 , en el procedimiento núm. 443/12, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-