Sentencia Civil Nº 69/2016, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 8/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00069/2016

JUZGADO MERCANTIL Nº1 DE MURCIA.

SENTENCIA Nº 69/2016

En Murcia a siete de marzo de dos mil dieciséis.

Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto la sección sexta del procedimientos concursal número 98/2009.

Antecedentes

PRIMERO.-Por auto de fecha 21 de noviembre de 2011, se acordó la apertura de la fase de liquidación en el concurso Nº 98/2009 y la formación de la sección de calificación.

SEGUNDO.-Por providencia de fecha 11 de febrero de 2013 se requirió a la administración concursal para que presentara el oportuno informe sobre la calificación, lo que verificó el día 7 de marzo de 2013.

TERCERO.-Se dio traslado del contenido de la presente sección al Ministerio Fiscal para emitir informe, lo que verificó el día 26 de marzo de 2013 interesando se calificara el concurso como culpable.

CUARTO.-Por providencia de fecha 24 de mayo de 2013 se acordó dar audiencia al deudor PREFABRICADOS FRANMAN S.L. y emplazar a Dª Daniel y Dª Noelia , administradores de la concursada respecto del cual fue interesada sus condena como personas afectada por la calificación, para que comparecieran y formularan oposición si lo estimaba oportuno lo que verificaron los administradores sociales de la concursada por escrito presentado el día 4 de marzo de 2015 formulando oposición a la propuesta de calificación como culpable del concurso en base a las alegaciones que tuvieron por conveniente, y que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidas, señalándose día para la celebración de la vista en la que tras oír a las partes y practicar las pruebas en su día admitidas quedando seguidamente los autos pendientes de dictar sentencia..

QUINTO.-En la tramitación del presente incidente se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Regulación legal de la calificación del concurso

El articulo 164 de la L.C . dispone en su apartado primero que 'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho o sus apoderados generales, de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso , así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el articulo 165.2 '. (Lo subrayado introducido en el precepto por la Ley 9/2015, de 25 de mayo , de medidas urgentes en materia concursal).

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo articulo 164 de la L.C . en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar, ope legis, a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presunciones iuris et de iure.

Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.

Se trata de supuestos de concursos culpables ex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presunciones iuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por su parte, las presunciones del artículo 165 hasta la reforma efectuada en la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, sólo cubrían el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que debían ser cumplidamente acreditados, pues el precepto comenzaba diciendo que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario (...)'.En tanto que tras la reforma de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cambia de redacción y dice que ' El concursos e presume culpable, salvo prueba en contrario (...)'.De manera que ahora también amparan todos y cada uno los requisitos exigidos para la declaración de concurso culpable, y no sólo el subjetivo (la concurrencia del dolo o culpa grave), pero mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.

Pero ha de tenerse en cuenta que en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de la presunciones de concurso culpable del artículo 164.2 de la LC o del artículo 165, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación anteriormente enumerados, otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.

Hechas esas consideraciones generales sobre la regulación legal de la culpabilidad del concurso, resulta que en el caso concreto que nos ocupa la Administración Concursal, tras la reducción de su petición inicial efectuada en el acto de la vista por haber recaído sentencia firme en dos incidentes rescisorios dimanantes del presente concurso, invoca tres presunciones de culpabilidad para interesar la declaración del concurso como culpable, a saber:

1ª.- Las presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2. 1º LC , esto es, irregularidad relevante contable.

2ª.- Las presunción de culpabilidad absoluta del art.164.2. 2º LC : inexactitud grave en los documentos aportados.

3ª.-La presunción de culpabilidad relativa del art. 265.1 LC ; incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

4ª.- La presunción de culpabilidad relativa o iuris tantumde culpabilidad tipificada en el art.165.2º LC , incumplimiento del deber de colaboración.

SEGUNDO.- Irregularidad relavante contable

De conformidad con el articulo 164.2.1º de la Ley Concursal el concurso se calificara como culpable en todo caso cuando el deudor hubiese cometido irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara.

Se trata de una precisión del legislador acertada en la medida que permite englobar todos aquellos supuestos que escapan a las dos pretensiones anteriores del mismo apartado (incumplimiento sustancial del deber de llevar contabilidad y llevanza de doble contabilidad) en las que sin embargo, se produce una merma de la información a proporcionar y un incumplimiento de los deberes exigibles al concursado en sede contable.

En definitiva, se trata de que de la contabilidad llevada no resulte con claridad el verdadero estado financiero de la entidad concursada faltando partidas concretas y datos necesarios para su exacto conocimiento como, ya expresaba la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1980

se tratará de incumplimientos de fondo de la normativa contable de aplicación. Para ello, deberemos partir del concepto de ' irregularidad relevante contable'.

Debemos partir del RD 15114/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad ,en cuya Primera Parte (Marco conceptual de la contabilidad), en su apdo 7, establece que 'se considerarán principios y normas de contabilidad generalmente aceptados los establecidos en: a) CCom y legislación mercantil; b) El PG de Contabilidad y sus adaptaciones sectoriales; c) Las normas de desarrollo que, en materia contable, establezca en su caso el Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas; d) demás legislación española aplicable'.

En desarrollo de esta normativa, y a los efectos que ahora nos interesan, podemos destacar los siguientes principios informadores de las cuentas anuales:

- PGC de 1990: Comprensible (la información), relevante (significativa), fiable, comparable y oportuna (sin un desfase temporal significativo para los terceros).

- PGC de 2007: entre sus principios informadores destacamos que la contabilidad de la empresa se deberá desarrollar aplicando obligatoriamente los principios contables de empresa en funcionamiento, devengo, uniformidad, prudencia, no compensación e importancia relativa, prevaleciendo, en caso de conflicto entre los principios contables, el que mejor conduzca a que las cuentas anuales expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa.

- El ICAC: por sus resoluciones y consultas ha perfilado los conceptos del derecho contable. Entre las diversas resoluciones podemos citar las siguientes por su relevancia:

a) Resolución de 14 de junio de 1999, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoria sobre el concepto de ' importancia relativa'(NTAIR); b) Resolución de 15 de junio de 2000 por la que se publica la Norma Técnica sobre Errores e Irregularidades (NTAEI).

Esta segunda resulta especialmente interesante, pues nos ofrece conceptos contables de 'error contable' e 'irregularidad', debiendo plantearnos si los mismos son trasladables al ámbito concursal. En la citada resolución se incorporan los siguientes conceptos:

Por lo que se refiere al 'error':se trataría de omisiones no intencionadas que alteran la información contenida en las cuentas anuales: errores aritméticos o de trascripción en los registros y datos contables, inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos o la aplicación incorrecta de principios y normas contables.

Por 'irregularidad'se entenderá: actos u omisiones intencionados que alteran la información contendida en las cuentas anuales. En este supuesto se incluirían los siguientes actos: manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos, apropiación indebida, utilización irregular de activos, supresión de efectos de transacciones, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables.

La primera conclusión que alcanzamos es que el concepto contable de 'irregularidad relevante' debe ser rechazado a efectos puramente concúrsales, pues bastaría la alegación de error en cualquier irregularidad contable para dejar vacía de contenido la presunción (esto es, no intencionado), por muy relevante que fuera para la comprensión de la situación económica, financiera y patrimonial de la concursada (en este sentido citado la SJM n° 3 Barcelona de 18 de febrero de 2008).

En conclusión, podremos hablar de ' irregularidad relevante contable'en tanto en supuestos de transgresión consciente y voluntaria de los principios y normas contables, como en supuestos de impericia grave.

Ahora bien, para que la irregularidad integre la causa de culpabilidad analizada debe ser relevante .Debe tener entidad suficiente (cuantitativa o cualitativa) para desvirtuar la imagen que la contabilidad transmite de la empresa, tanto desde el punto de vista cualitativo como cuantitativo.

Desde el punto de vista cualitativo, se tratará de supuestos en los que la irregularidad prive a los terceros de una información correcta, necesaria y suficiente.

Cuantitativamente, se debe atender a magnitud de la incidencia, en relación con la dimensión de la sociedad y su efecto de cara al exterior. Se deberá conectar este criterio con el principio de ' importancia relativa'.

En el caso que nos ocupa, la administración concursal considera incardinable en dicha presunción absoluta de culpabilidad del164.2.1º de la Ley Concursal el hecho de que faltan los libros obligatorios de contabilidad de la empresa ( Libro registro de facturas expedidas, Libro registro de facturas recibidas, Libro registro de bienes de inversión, Libro registro de determinadas operaciones intracomunitarias), pese ha haber sido requeridos por el Administrador Concursal al Administrador de la sociedad, lo que impide la comprensión o el acceso de terceros de la situación patrimonial de la concursada.

Dichas aseveraciones vertidas por la administración concursal para fundamentar la primera de las presunciones de culpabilidad en las que basa su petición de culpabilidad son reconocidas por los administradores sociales, si bien tratan de exonerarse de responsabilidad aduciendo que el administrador Dª Daniel padece una enfermedad mental que no le hace responsable de sus actos y que su esposa y administradora Dª Noelia no ha tenido ninguna relación real con la empresa.

Por tanto, dado el reconocimiento de los hechos que efectúan los demandados opuestos, ha de concluirse que en el presente caso la concursada incumplió el deber de llevar la contabilidad, que no aportó siquiera después de efectuarle varios requerimientos al efecto lo que obliga a calificar 'en todo caso'el concurso como culpable.

Pero si ello es por si suficiente para efectuar tal declaración, resulta que además es de aplicación la segunda de las presunciones de culpabilidad alegadas por los actores.

TERCERO.- Falsedad o inexactitud grave en la documentación aportada al concurso (art. 164.2.2°)

La finalidad de esta presunción es clara y no es otra que sancionar como conducta antijurídica aquélla en la que la documentación acompañada por la concursada no se ajuste a la realidad, impidiendo con ello que la finalidad informativa a la que sirve pueda cumplir su función y con ello que pueda conocerse la verdadera situación patrimonial del deudor fallido, resultando en cualquiera de estos casos exigible que las inexactitudes de que se trata alcancen un alto grado de relevancia, así como que dicho actuar le sea imputable a la concursada a título de culpa grave ( SAP Asturias -Ia- 29 de septiembre de 2011 ).

La aportación de documentos falsos requiere una actuación dolosa, pudiendo ser total o parcial, y sin que se precise la existencia de un previo pronunciamiento penal (SJM n° 5 Madrid de 2 de febrero de 2010).

Por lo que se refiere a la inexactitud, supone la falta de adecuación a la realidad del contenido del documento, y tanto será intencional, como por la infracción de la debida diligencia ( SAP Barcelona - 15a- de 16 de julio de 2009 ).

La gravedad se apreciará cuando se tergiverse sustancialmente la grave la imagen del activo o del pasivo del deudor ( SAP Madrid- 28- de 4 de diciembre de 2009 ).

Pero para apreciar esta presunción no basta cualquier inexactitud documental, 'sino que ha de limitarse a aquella que no haya sido objeto de valoración por aplicación de precepto preferente' ( SAP Murcia de 19 noviembre 2015 , en referencia al supuesto previsto en el número anterior).

La administración concursal fundamenta esta causa de culpabilidad en el hecho de que en los documentos que acompañan a la solicitud de demanda:

- Faltan la memoria y el estado de cambios en el patrimonio neto.

-Ha verificado la inexistencia a fecha 13 de Julio de 2.009, fecha de declaración de Concurso de los importes que relaciona en su informe de calificación y que figuraban en el balance a 31/12/2008.

-La lista de acreedores acompañada a la solicitud de concurso asciende a 4.182.504,49 Euros, mientras que la lista de acreedores aportada por este administrador concursal acompañando los textos definitivos asciende a 5.623.880,31 importe netamente superior en más del 34,46 %.

Discrepancias de tal envergadura que alcanza la gravedad necesaria para fundamentar la presunción absoluta de culpabilidad aducida en segundo lugar.

En definitiva, se dan los elementos necesarios para concluir que concurre en el caso el supuesto previsto en el articulo 162.2.1º que obligarían a calificar 'en todo caso'el concurso como culpable.

CUARTO.- Incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( art 165.1 LC ).

De conformidad con este último artículo, en su redacción vigente a la fecha de la apertura de la sección de calificación se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

La solicitud de la declaración de concurso constituye un deber del deudor, así se infiere del articulo 5 de la LC al reseñar que;' El deudor deberá solicitar la DCdentro de los 2 meses siguientes a la fecha en hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'. Este deber también se infiere del articulo 367 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010 , modificada por ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que regula la responsabilidad objetiva por las deudas sociales de los administradores de las SA y SL que hubieran incumplido la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad se encuentra en situación de disolución o no convocase junta general para adoptar el acuerdo de disolución o remover su causa.

Ese presupuesto económico u objetivo necesario para declarar el concurso viene expresamente recogido en el art. 2 L. C . al indicar que' La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común'.

Por su parte hay que recordar Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Recurso 541/12) de 1 de abril de 2014 (Ponente: Rafael Sarazá Jimena) antes citada en el sentido de que ' Aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si se ha incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso es la insolvencia'.

A tenor de la doctrina contenida en esa sentencia resulta que para poder aplicar la presunción del art. 165.1 de la LC , - que según indica el Supremo en la citada sentencia no es más que una concreción de la cláusula general del 164.1 LC-, es imprescindible que la administración concursal fije cual es el día inicial o dies a quodel estado de insolvencia.

En el caso que nos ocupa la administración concursal no fija ese día inicial en su informe, en el que se limita a citar el precepto al folio 8 de su informe, pero sin hacer la menor alusión a esta presunción ni justificar el porque de su petición, por lo que no resulta de aplicación en el supuesto que nos ocupa la primera de las presunciones relativas previstas en el art.165 de la LC .

QUINTO.-. Incumplimiento del deber de colaboración ( articulo 165.1 2º LC ).

Como última causa de culpabilidad la administración concursal en su informe, al que el Ministerio Público muestra su adhesión, fundamenta su solicitud de declaración del concurso como culpable en la presunción relativa o iuris tantumdel articulo 165 LC (incumplir el deber de colaboración), según el cual 'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando al deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.

De entrada debe resaltarse, desde una perspectiva de los sujetos, que pese a que el comportamiento descrito deba ser realizado por los administradores o liquidadores de la sociedad concursada, o su apoderado, ya que sólo a ellos es materialmente atribuible la actuación de colaborar o dejar de hacerlo con la Administración Concursal, la presunción terminará por desplegar efecto inmediato sobre la propia entidad concursada, a quien termina por imputarse la actuación de sus representantes, lo que por otra parte está previsto en el art. 42.2 de la LC .

En cuanto al aspecto objetivo, el comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, 'incumplir el deber de colaboración, no facilitar información o no asistir a la junta de acreedores.El primer de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el art. 42.1 LC , 'el deudor tiene el deber de comparecer personalmente antee/ juzgado de lo mercantil y ante la administración concursa! cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para ei interés de! concurso, Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso'.La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquel, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.

En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el art. 165.2° LC se refiere tanto a ' aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad' siempre y cuando tenga alguna entidad.

La administración concursal, al igual que en relación con la presunción analizada en el fundamento anterior, se limita a citar el articulo 165.1 2º LC al folio 8 de su informe, pero sin hacer la menor alusión a esta presunción ni justificar el porque de su petición, sino que por el contrario en el hecho segundo de su informe indica que ' durante la tramitación del concurso el deudor ha tenido un comportamiento razonable', por lo que no resulta de aplicación en el supuesto que nos ocupa la primera de las presunciones relativas previstas en el art.165 de la LC .

QUINTO.- Efectos

El artículo 172.1 de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.

Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.

Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.

Ello en consonancia con lo establecido en el art. 225 TRLSC que prevé el deber de diligente administración (antes Art. 61 LSRL y art. 127 TRLSA ): 'desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario',imponiéndoles el deber de de informarse sobre la marcha de la sociedad.

De los concretos actos que han motivado la declaración de culpabilidad del concurso participa directamente Dª Daniel , pues ha participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso culpable. Como se adelantaba trata de exonerarse de responsabilidad aduciendo que es un enfermo mental, hecho que ha adverado el psiquiatra que lo asiste desde el año 2008 y que ha depuesto en el acto de la vista como perito, pero ello no le exime de responsabilidad por cuanto no esta declarado incapaz, y su enfermedad además, no se manifiesta constantemente sino que tiene episodios. También debe declararse persona afectada a Dª Noelia , porque no ha acreditado oportunamente su desvinculación con la empresa.

Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener (' contendrá'dice el art.172.2 de la LC ), aparte de la determinación de las personas afectadas, son:

' 2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

La administración concursal en su informe interesa que se condene a Dª Daniel y Dª Noelia a 2 años de inhabilitación, sin que el Ministerio Público haya hecho ninguna petición al respecto, pese a que la Instrucción 1/13 de la Fiscalía General sobre la intervención del Ministerio Fiscal indica que 'los fiscales deben pronunciarse en su dictamen sobre el plazo de inhabilitación'. Por dichas razones debe imponerse la inhabilitación en el grado mínimo solicitado por la administración concursal.

También procede condenar a las persona afectada a la pérdida de todos los derechos que tenga reconocidos, pues es un efecto que se produce de automática aunque no haya habido petición expresa en ese sentido (Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincia -Rollo núm. 230/07- de fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho).

Y por su ser también de orden público procede igualmente condenar a la persona afectada por la calificación a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.

CUARTO.- Cobertura del déficit

Resta por determinar la solicitud efectuada de que se condene a Dª Daniel y Dª Noelia a responder de la cobertura del déficit.

Esta responsabilidad concursal esta prevista en el artículo 172.1 bis de la LC .

Este precepto recoge un supuesto de responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, de los administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores.

En ello precisamente radica la principal diferencia que presenta tal declaración de responsabilidad con los supuestos contemplados en la Ley de Sociedades de Capital pues como estos se trata de hacer responder a los administradores frente a terceros, pero a diferencia de estos supuestos de responsabilidad personal y solidaria de los administradores, establece una responsabilidad subsidiaria y supletoria, que exige además de la previa liquidación de los bienes de la persona jurídica en concurso y la expresa declaración de culpabilidad del concurso, tras la reforma efectuada en el precepto por R-D 4/2014, de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, es precisa la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, y ello porque añade al final del apartado primero que se condenara ' a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014 , el legislador cambia de criterio el relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que ' Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sánchez Gargallo y Sastre Papiol, que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que ' En cualquier caso, bajo la nueva regulación, que aclara la anterior, cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento:

i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.

ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación'.

En dicha sentencia el Tribunal Supremo afirma que la actual redacción del articulo 172 bis no es aplicable retroactivamente, criterio posteriormente ratificado de nuevo por el Pleno del Supremo en sentencia de fecha 12 de enero de 2015, nº recurso 473/2013 indicando que ' este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva'.

Teniendo en cuenta lo anterior, y la fecha de apertura de la sección de calificación (21 de noviembre de 2011) resulta que la legislación aplicable al caso que nos ocupa tampoco es la redacción anterior del art.172.bis.1 de la LC introducida por la Ley 38/2011, en vigor desde el 1 de enero de 2012, sino que la legislación aplicable es la redacción originaria del art.172.3 de la LC .

El mentado apartado, en su redacción vigente a la fecha de apertura de la sección sexta, de conformidad con la cual: ' Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá, además, condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura, y a los que hubiesen tenido esa condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.'

Precepto que debe ser interpretado de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicable a la fecha de vigencia del art.172.3 de la LC , y de conformidad con la cual para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, no es suficiente que el concurso haya sido calificado como culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen 'automático' de responsabilidad, sino que es precisa una ' justificación añadida'.

El TS en sentencia núm. 501/2012, de 16 de julio , 669/2012, de 14 noviembre , y 74/2013, de 28 de febrero , afirmó que la responsabilidad prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo.

Pero, a diferencia del régimen 'automático' del art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , han de ser valorados los elementos subjetivos y objetivos relevantes para apreciar la gravedad de la conducta y la entidad de la participación en tal conducta del administrador(s), desde el punto de vista del criterio normativo a que responde la causa (s) por la que el concurso ha sido calificado como culpable, y con base en esta valoración fijarse la condena al administrador(es) social( es) a cubrir en parte el déficit concursal.

Teniendo en cuenta lo anterior y efectuando una valoración de elementos objetivos (la gravedad de los hechos que fundamentan la declaración de culpabilidad del concurso) y subjetivos ( los afectados, uno tiene una enfermedad mental que si bien no le incapacita para obrar si que incide severamente en su actuar y su esposa tiene una ínfima participación en la sociedad) se estima procedente condenar a estos a responder de una cuarta parte de la cobertura del déficit.

QUINTO.- Costas procesales

En relación a las costas, es de aplicación el artículo 196.2 Ley Concursal en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que se imponen a los demandados por aplicación de la denominada doctrina de la estimación (o desestimación) sustancial que la equipara a la esencial o total ( sentencias del T.S. de 12 de julio de 1999 ; 21 de octubre de 2003 , 8 de junio de 2004 y 20 de octubre de 2005 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en esencia las pretensiones deducidas por la administración concursal en su escrito de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el nº 171/09;

-Declaro CULPABLE el concurso de PREFABRICADOS FRANMAN S.L.

-Declaro afectados por tal declaración a Dª Daniel y Dª Noelia .

-Condeno a las personas afectadas por la calificación a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de quince años desde la firmeza de la presente sentencia.

-Condeno a las personas afectadas a la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor como acreedor del concurso o de la masa.

- Condeno a Dª Daniel y Dª Noelia a responder de la cuarta parte de la cobertura del déficit patrimonial.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a los demandados.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.