Sentencia CIVIL Nº 69/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 455/2016 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
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Recurso de apelación 455/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 223/2015
Parte recurrente/Solicitante: María Milagros
Procurador/a: Mª Francesca Bordell Sarro
Abogado/a: Jose Antonio Fontanilla Parra
Parte recurrida: ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, SEGURCAIXA ADESLAS , SA
DE SEGUROS Y REASEGUROS
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger, Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Roger Bruguera Villagrasa, Maximiliano Pfluger Samper
SENTENCIA Nº 69/2018
Barcelona, 12 de febrero de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia
MATEO MARCO, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dña. Isabel Adela Garcia de
la Torre Fernandez, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 455/16, interpuesto contra la sentencia dictada el día 25 de enero de 2016 en el procedimiento nº 223/15,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona en el que es recurrente María Milagros
y apelados SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y ZURICH INSURANCE PLC
SUCURSAL EN ESPAÑA y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. María Milagros , con NIF NUM000 , representada por la Procuradora Francesca Bordell Sarró y defendida por el Letrado José Antonio Fontanilla Parra , contra ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA , representada por la Procuradora Eulalia Castellanos Llauger y defendida por el Letrado Roger Bruguera Villagrasa , y contra SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS , con CIF A-28011864, representada por el Procurador Ignacio López Chocarro y defendida por el Letrado Maximiliano Pflüger Samper , debo ABSOLVER y ABSUELVO a las demandadas de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña María Milagros interpuso demanda de juicio ordinario contra Zurich Insurance Plc Sucursal en España y Segurcaixa Adeslas, S.A., Seguros y Reaseguros, en reclamación de cantidad por daños y perjuicios.

Doña María Milagros tenía 31 años de edad y estaba embarazada de 38 semanas de gestación cuando el día 1 de octubre de 2010 fue ingresada en la Clínica Quirón de Barcelona por el Dr. Fausto , asegurado en Zurich, para estudio y control de aumento de la tensión arterial y preeclampsia. Fue atendida como asegurada de Segurcaixa Adeslas.

Dada la elevada proteinuria que presentaba, tensión arterial y demás condiciones que presentaba, conforme a la lex artis era necesario poner fin al embarazo de inmediato, debido al riesgo que suponía alargarlo. Debido a las deficiencias asistenciales se le produjo una infección en el endometrio y la pérdida subsiguiente del útero. Consecuencia de la histerectomía la actora no puede tener más hijos biológicos; estuvo de baja laboral un tiempo prolongado; las relaciones sexuales le siguen resultando dolorosas; se produjeron adherencias que motivaron dos intervenciones quirúrgicas; continúa padeciendo dolor crónico en la zona pélvica, y consecuencia de todo ello sufre trastorno psicológico que ha requerido tratamiento.

La actora tenía un seguro sanitario con Adeslas, quien debe responder de las actuaciones de los Centros y profesionales escogidos por ella.

Ingresada doña María Milagros en la Clínica Quirón, y detectada en la paciente albúmina en la orina de 24 horas con valores elevados, los médicos decidieron terminar la gestación. El método elegido para ello, la inducción al parto, fue incorrecto, lo que suponía prolongar peligrosamente la estancia hospitalaria. La decisión fue tomada por el Dr. Fausto . El método empleado consistió en aplicar un dispositivo con prostaglandinas por vía vaginal. El DHL estaba aumentando, lo que constituía una señal de alarma para poner fin rápidamente al embarazo. Finalmente, y dado que el método elegido fue ineficiente, que la TA aumentaba, presentando la paciente cefalea, se le administró sulfato de magnesio, para prevenir la posible eclampsia y se decidió realizar una cesárea.

En las tareas previas a la cesárea no se procedió al rasurado ni a la higiene de la zona. Para pincelar el campo quirúrgico se utilizó una solución de povidona que no era adecuada. Tampoco se procedió a aseptizar la vagina antes de proceder al sondaje de la vejiga urinaria. Dichas deficientes actuaciones propiciaron la infección.

La cesárea tuvo lugar a las 18,45 horas del día 3 de octubre, naciendo un varón cuyo peso indicaba que se había producido una detención del crecimiento fetal. El líquido amniótico que fluyó fue escaso, lo cual indica que la ecografía del día del ingreso no fue correcta. Se hizo constar que la placenta era normal, pero en realidad presentaba pseudoinfartos y calcificaciones distróficas. Se revisó la cavidad uterina tras la cesárea, actuación que debe realizar el cirujano tras cambiarse de guantes, produciendo endometritis si no lo hace.

Todas o algunas de estas actuaciones provocaron una infección en la actora que desembocó en la pérdida del útero.

Durante el posoperatorio, al tercer día se observaron síntomas de probable infección, por lo que se inició tratamiento antibiótico. Dicho tratamiento fue tardío, puesto que se tendría que haber instaurado de forma preventiva varios días antes. El 9 de octubre la actora inició un cuadro de abdomen agudo quirúrgico y fiebre, por lo que se decidió una histerectomía total abdominal por infección. En el seguimiento posterior presentó algunos problemas, ocasionándosele adherencias de las que tuvo que ser intervenida quirúrgicamente. Fue dada de alta el 20 de octubre. Posteriormente tuvo que ser intervenida para intentar reducir/eliminar las adherencias.

Cuatro años después la actora sigue padeciendo los efectos de la intervención descrita, tanto físicos, como psicológicos. La actora trabaja en la Clínica Quirón donde se encuentra a menudo con el Dr. Fausto que en ningún momento se ha dirigido a ella para disculparse.

La responsabilidad en todos estos hechos es de las demandadas.

Además, la actora no fue informada de los riesgos a los que iba a ser sometida al prolongar su estancia hospitalaria previa al alumbramiento, ni por las sucesivas exploraciones y manipulaciones de las que iba a ser objeto durante la estancia hospitalaria y la posible infección por gérmenes patógenos, los cuales podían abocar a la pérdida de su capacidad reproductiva. Tampoco fue informada de posibilidades terapéuticas alternativas que hubieran eliminado la posibilidad de dicho contagio. Dicha falta de consentimiento informado determina la responsabilidad de las demandadas.

Tras considerar que no resultaba de aplicación el baremo de accidentes de circulación, interesaba una indemnización por secuelas y daños morales en la suma de 190.303,55 euros, suma en la que interesaba la condena de las demandadas, más intereses del art. 20 de la LCS , subsidiariamente intereses legales desde la reclamación extrajudicial o judicial, con imposición de costas.

Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros se opuso a la demanda alegando falta de litisconsorcio pasivo necesario al no demandarse al Hospital Quirón y al Dr. Fausto . Alegaba en segundo lugar, su propia falta de legitimación pasiva.

Señalaba que no es prestadora de servicios médicos, ni podría serlo legalmente, limitándose a concertar la colaboración de profesionales y centros que si pueden hacerlo para dar la cobertura del seguro de asistencia sanitaria. El asegurado es libre de elegir cualquier profesional o centro hospitalario de entre los que se encuentren recogidos en el cuadro médico de la aseguradora. Segurcaixa ha cumplido todas las obligaciones derivadas del contrato suscrito con la demandante. Tampoco se le puede exigir responsabilidad extracontractual ex artículo 1.903 del Código Civil , por cuanto no mantiene relación de ningún tipo, ni ejerce ninguna función de control sobre la actividad de los profesionales que prestan asistencia sanitaria a sus asegurados. En todo caso la acción entablada estaría prescrita conforme al art. 1968 del Código Civil .

En cualquier caso, de los hechos que resultan de la documentación médica aportada por la actora no se desprende actuación negligente de los profesionales que asistieron a la actora. No existió demora en la actuación de los profesionales, ni se ha acreditado que la infección que padeció la actora fuese consecuencia de la deficitaria adopción de medidas de asepsia que denuncia. Tampoco puede exigirse responsabilidad a Segurcaixa Adeslas por una supuesta falta de consentimiento informado.

Tras señalar que la carga de la prueba sobre los hechos que afirma le corresponde a la actora, indicaba que la cantidad reclamada es desproporcionada y no se encuentra justificada, señalando que en todo caso procede atemperar la cantidad que se reclama porque lo que se denuncia es una pérdida de oportunidad, y oponiéndose a los intereses solicitados en la demanda interesaba sentencia desestimatoria de la misma, con imposición de costas a la parte actora.

Zurich Insurance PLC Sucursal en España se opuso a la demanda negando que se alargase la fase final de gestación. Inicialmente, no existían razones clínicas que aconsejaran en ese momento practicar una cesárea de urgencia. El 3 de octubre la Dra. Purificacion , en consenso con el Dr. Fausto , deciden finalizar el parto con inducción del mismo. La súbita aparición de cefaleas y fosfenos, así como el aumento de TA, condujeron a la realización de la cesárea. Se niega que las maniobras de asepsia prequirúrgca fueran deficientes o que no se administrara profilaxis antibiótica adecuada. El proceso infeccioso de la paciente no se debió a una excesiva prolongación de la estancia hospitalaria o a una falta de seguimiento de los protocolos establecidos. Cualquier procedimiento quirúrgico conlleva el riesgo de infección.

Según los protocolos estaba indicado la inducción del parto, siendo correcto el método de inducción empleado. Únicamente cuando la situación cambió se procedió a practicar la cesárea. En cuanto a los protocolos de asepsia, cuyo incumplimiento se denuncia, no está acreditado que el rasurado sea un procedimiento necesario en los casos de cesárea. El uso de povidona yodada en la zona quirúrgica también es adecuado. Por lo demás, no existe relación entre el peso del recién nacido y la preclampsia y/o el método de finalización de la gestación, siendo irrelevantes los hallazgos de la placenta señalados de contrario. El estudio de la placenta si evidencia una corioamnionitis aguda que pudo ser el origen de la infección, que al no dar síntomas previos no se pudo diagnosticar. Carece de sentido las alegaciones de que el Dr. Fausto no se cambió de guantes para proceder a revisar la cavidad uterina. No existe prueba de que la infección padecida por la paciente obedeciera a una deficiencia asistencial. Tampoco puede sostenerse reproche alguno a lo largo del posoperatorio. Tampoco es necesario el tratamiento antibiótico preventivo, según los protocolos.

Los procesos infecciosos son un riesgo de las intervenciones quirúrgicas, poniendo el Dr. Fausto todos los medios necesarios para evitarla.

Carecen de fundamento jurídico los argumentos que pretenden otorgar antijuridicidad a la conducta del Dr. Fausto en lo relativo a su deber de información. La actora, por su profesión, no puede mantener que desconociera los riesgos intrínsecos de una cesárea o, con carácter general, de una infección hospitalaria.

En todo caso, la falta de consentimiento suficientemente informado no genera responsabilidad en aquellos casos en que pueda presumirse que un paciente razonable y normal, aun habiendo sido informado, hubiera consentido en correr el riesgo. Además, la falta de información debe guardar relación de causalidad con el daño causado. El hecho de que no exista constancia escrita de la información no equivale a que la misma no exista. Se oponía a la reclamación indemnizatoria interesada de contrario, solicitando sentencia absolutoria.

La Sentencia de instancia de fecha 25 de enero de 2016 desestimó totalmente la demanda interpuesta, con imposición a la actora de las costas causadas.

Frente a la sentencia de instancia interpuso la parte actora recurso de apelación, señalando la errónea valoración de la prueba en que incurre la misma, interesando su revocación y se dicte otra por la que se estime la demanda, con imposición de costas a las demandadas. Las demandadas se opusieron al recurso interpuesto de contrario, entendiendo correcta la valoración de la prueba realizada por la sentencia de instancia interesando la confirmación de la misma.



SEGUNDO.- Resolución del recurso. Motivos de apelación.

Se alza la parte actora, que vio desestimadas sus pretensiones en primera instancia, contra la sentencia dictada, al entender que la misma realiza una incorrecta valoración de la prueba practicada en el procedimiento, considerando que la desplegada acredita una actuación por parte del Dr. Fausto , ginecólogo que atendió a la actora, contraria a la lex artis y que fundamenta en la falta de asepsia en la intervención de cesárea a que hubo de ser sometida la actora, falta de administración de un antibiótico preventivo que evitara la infección que finalmente sufrió y que motivó que se le tuviera que practicar una histerectomía total, así como el incremento del riesgo que se produjo por la prolongación de la estancia hospitalaria de la Sra.

María Milagros , por una decisión incorrecta respecto a las actuaciones médicas a practicar en atención a la situación que presentaba la actora a fecha de su ingreso el 1 de octubre, así como las manipulaciones a que fue sometida la misma; manipulaciones que hubieran resultado innecesarias de haberse adoptado de inicio la decisión médica correcta, cúal era la práctica de una cesárea para realizar el parto de la Sra. María Milagros .

Abandona la actora en esta alzada, pues ninguna alegación hace al efecto, la responsabilidad del médico que la atendió por falta de consentimiento informado que la actora centró, no en la ausencia de dicho consentimiento en cuanto a la cesárea que se le practicó, sino respecto a los riesgos de la prolongación hospitalaria previa al ingreso, ni por las sucesivas exploraciones y manipulaciones de las que iba a ser objeto durante la estancia hospitalaria y la posible infección por gérmenes patógenos, los cuales podían abocar a la pérdida de su capacidad reproductiva, así como de las diferentes posibilidades terapéuticas alternativas que tenía a su disposición y que hubieran eliminado la posibilidad de infección. Por tanto, nada cabe analizar respecto a la falta de consentimiento informado.

La sentencia de instancia, tras analizar la jurisprudencia relativa a la acción de responsabilidad extracontractual y contractual, así como a la responsabilidad médica, que señala cómo la obligación del profesional sanitario es de medios, no de resultados , descartando la inversión de la carga de la prueba y la responsabilidad objetiva, concluye, tras analizar la prueba practicada en el procedimiento, en la desestimación de la demanda en tanto la actora no ha acreditado la negligencia en la que afirma haber incurrido el médico actuante, el resultado dañoso y la relación de causalidad entre aquella y éste.

La actora reproduce en su escrito de apelación parte de sus argumentos no atendidos en la sentencia de primera instancia, aun cuando dicha resolución contiene una exposición razonada de las causas que justifican su desestimación y, revisadas las actuaciones en cumplimiento de lo ordenado por los arts. 456.1 y 465.5 LEC , compartimos las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de primer grado.

La facultad revisora del Tribunal de apelación es total y la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-97 ).



TERCERO.- Responsabilidad por negligencia médica.

Dirige la actora su demanda contra Zurich Insurance PLC Sucursal en España, entidad con la que el Dr.

Fausto , facultativo que atendió a la actora en el parto de su hijo, tiene contratada póliza de responsabilidad civil, así como frente a la entidad Segurcaixa Adeslas, entidad con la que la propia actora tiene concertada una póliza de asistencia sanitaria, fundamentando dichas acciones en la actuación negligente que imputa a dicho facultativo y que motivó que la actora sufriera una infección hospitalaria que tuvo como resultado que hubiera de practicarse a la misma una histerectomía total.

En el campo de las infecciones hospitalarias sufridas por pacientes es doctrina jurisprudencial firme la que declara la responsabilidad del centro médico en el que se contrajo la infección, sea por conducto de la responsabilidad por culpa propia sancionada en el artículo 1902 CC (concurrencia de una deficiencia asistencial acreditada) o por la extensión de la responsabilidad por hecho ajeno prevista en el artículo 1903 CC, o principalmente con fundamento en la responsabilidad objetiva prevista actualmente en el artículo 148 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios , texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 (LGDCU), y así se pronuncian, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1998 , de 5 de enero de 2007 , 21 de mayo de 2014 y 2 de febrero de 2015 . Sin embargo en los supuestos en que la infección se imputa a una negligencia médica, dicha doctrina no es de aplicación.

En materia de responsabilidad médica, inicialmente el Tribunal Supremo acogió una tesis culpabilística, con severos requisitos probatorios para el demandante. Con posterioridad a ello, se impuso una concepción cuasi objetiva en la que fijado el daño y el nexo causal con la conducta del facultativo, la respuesta era la de una responsabilidad cuasiobjetiva, postura que se ha ido abandonando en los últimos años a favor de una concepción nuevamente culpabilística, en la cual siempre ha de acreditarse la culpa del demandado, cuya carga de la prueba recae, en principio, sobre la víctima, conforme al artículo 217 de la LEC , si bien dando lugar a una distribución dinámica de la carga de la prueba, atendiendo especialmente al principio de facilidad probatoria.

La STS 18 de junio de 2013 , sintetiza la jurisprudencia recaída al respecto, declarando lo siguiente: '...es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias de 1 de junio de 2011 y de 18 de mayo de 2012 ), que en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada'.

Y en Sentencia de 17 de junio de 2015 , se recoge la doctrina que actualmente se considera de aplicación, establecida en resoluciones ya reiteradas del Alto Tribunal, señalando 'Dice la sentencia de 20 de noviembre de 2009 , y reiteran las de 3 de marzo de 2010 , 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014 , que 'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )'.



CUARTO.- Valoración de la prueba.

Una nueva valoración por esta Sala de la prueba obrante al procedimiento lleva a la confirmación de la sentencia de instancia pues no existe prueba alguna de la actuación negligente que la actora imputa al ginecólogo que la asistió, ni en relación a las decisiones médicas tomadas por el mismo y su influencia en el desenlace final acaecido respecto de la infección sufrida por la actora, que motivó que hubiera de practicarse a la misma una histerectomía total, ni tampoco a la falta de cumplimiento de las medidas de asepsia exigibles a los profesionales sanitarios como causantes de dicha infección.

Insiste la actora en su recurso tanto en el incremento del riesgo de sufrir una infección por la prolongación de la estancia hospitalaria y la realización de manipulaciones a la misma, como en el incumplimiento de las más elementales normas de asepsia que imputa a la actuación médica.

Respecto a la primera cuestión, no sólo las manifestaciones del Dr. Fausto , que asistía a la paciente en su embarazo, sino también lo declarado por la Dra. Purificacion , que controló a la paciente en planta el día 2 de octubre, así como el informe pericial emitido por el Dr. Ángel Daniel , permiten concluir que la actuación médica de inicio respecto a la actora, acordando su ingreso hospitalario por la existencia de una preclampsia leve e intentar la inducción al parto por vía vaginal, se ajustó en todo momento al protocolo médico. Así, todos ellos indicaron, en contra de lo manifestado por la perito Dra. Elisenda , que entendía que se debió practicar una cesárea de inicio, que en estos casos de aumento de tensión arterial con los parámetros que presentaba la actora, así como los marcadores de proteinuria que tenía, lo procedente es el ingreso hospitalario para su control y, dada la edad gestacional (38 semanas), inducir el parto vaginal. Decisión que vino motivada por la ausencia de otros datos que despertaran alarma. En este sentido, aunque la Dra. Elisenda mantiene que se produjo una detención del crecimiento fetal, que el bebé padeció hipoxia, que la ecografía practicada por el Dr. Fausto a la fecha de ingreso (que no detectaba sufrimiento fetal, ni paralización de crecimiento, ni insuficiencia de líquido amniótico) está mal hecha, dichas alegaciones no se sostienen en prueba objetiva alguna. No consta, aunque hubiera poco líquido amniótico en el momento del parto, que el bebé tuviera que ser sometido a técnicas de reanimación, ni que su peso al nacer 2.600 kgrms esté fuera de lo normal, aunque se tratara de un bebé pequeño, ni que el mismo presentara problema alguno.

Pero es que además, el protocolo de la SEGO aportado por la entidad Zurich a su escrito de contestación así lo establece claramente, señalando en estos casos que la vía del parto de elección es la vaginal...independientemente del estado del cérvix, pareciendo claro que la preclampsia a la fecha de ingreso y durante el día debía calificarse como leve, tal y como se recoge en el citado protocolo y analiza la sentencia de instancia. Inducción al parto que también se recoge como procedente en el documento de Prosego, que también aportó con su contestación la codemandada Zurich.

Y esto es lo que decidieron, conforme a la lex artis, tanto el Dr. Fausto , como la Dra. Purificacion , descartando de inicio, y ante la ausencia de otros signos de alarma, la práctica de la cesárea como primera elección. Iniciado el tratamiento para inducir el parto, con una medicación adecuada a tal fin, la prostaglandina, únicamente cuando se presentaron otros signos de alarma, como el aumento de la tensión, cefaléas, etc, es cuando el Dr. Fausto decidió practicar la cesárea. Actuación esta que también se acomodó en todo momento a una adecuada praxis, a pesar de que no había transcurrido el tiempo que el citado protocolo de la SEGO estima puede mantenerse el trabajo de inducción al parto. Durante este período de tiempo, del día 1 al 3 de octubre a la actora se le practicaron tactos vaginales (3), actuación acomodada absolutamente a la situación de la paciente, optándose por administrar la medicación de inducción por vía vaginal, lo cual también está protocolizado. No existe ninguna prueba, siendo meras elucubraciones de la actora, que en dichas actuaciones no se observaran los protocolos de asepsia exigibles, pues nada hay que así lo demuestre.

Por el contrario, parece acreditado que la infección, que finalmente provocó los daños cuya indemnización reclama la actora, se produjo en la intervención quirúrgica en que se llevó a cabo la cesárea; y si esto es así, en nada influyó la estancia hospitalaria de la paciente dos días antes de ser intervenida. En este sentido se muestra de modo muy concluyente el Dr. Ángel Daniel , descartando que la infección fuera previa a dicha intervención por cuanto no existen indicios de su existencia previa; si la infección fuera anterior el feto la tendría, y no consta que el bebé fuera tratado con antibióticos ni presentara ningún problema y no existían síntomas de infección en la placenta, así como por el propio germen, que viene de la epidermis por lo que concluye que la vía de producción fue la incisión, así como por un criterio cronológico por cuanto los síntomas de la infección aparecieron 3 o 4 días después de la cesárea. Conclusiones a las que no restan valor las señaladas por la Dra. Elisenda , perito de la actora, al indicar que dado que no había indicios de infección en la herida, y que el germen de la infección no es habitual en la endiometritis, es por lo que se inclina en atribuir la infección a las manipulaciones vaginales a que fue sometida, sin necesidad, la paciente, reconociendo no obstante que la entrada pudo ser la incisión. Y en este sentido, en cuanto a la falta de concreción respecto a las medidas de asepsia que se incumplieron, presumiblemente, la sentencia de instancia reprocha a la actora su imprecisión, atendiendo a su profesión, en tanto la misma es auxiliar de clínica en el mismo Centro Medico en que fue asistida.

Por tanto, partiendo de que la infección se produjo en la intervención quirúrgica de la cesárea, así como que el germen que la produjo, el 'estafilococo epidermis' procede de la piel, mantiene la actora que el mismo se transmitió al no cumplirse en la intervención quirúrgica las normas de asepsia que por protocolo tiene el Centro médico. Así señala la actora en su recurso la falta de asepsia en cuanto a la limpieza de la paciente, previa a la intervención quirúrgica; falta de asepsia en la permeabilización de la vagina al finalizar la cesárea; no consta que se aseptizara la vagina antes de proceder al sondaje vesical y a la cesárea, así como la falta de administración de antibiótico preventivo profiláctico. Ninguna de estas alegaciones ha resultado acreditada en autos.

Respecto a la falta de higiene de la paciente, y siendo cierto que en la hoja quirúrgica se señala un 'no' en el apartado 'higiene zona', sin embargo la actora obvia las hojas de enfermería aportadas al procedimiento en donde consta la higiene de la paciente en la tarde y noche del día 3 de octubre, indicándose además en la historia clínica del día 3 (folio 640 de las actuaciones) una anotación médica en la que se hace constar 'preparar para cesárea'. Documentos ambos que, interpretados de forma conjunta, deben llevar a concluir que dicha higiene y preparación se realizó a la paciente en planta, extremo por lo demás lógico ya que se encontraba ingresada, y no en el quirófano.

Por lo demás en la hoja de quirófano consta, en contra de lo manifestado por la actora la aseptización de la vagina, señalando al efecto la zona 'limpiada' en un gráfico, sin que la alegación de que el cirujano no se cambiara de guantes en la permeabilización de la vagina tenga prueba alguna, siendo una mera suposición de la actora deducida de que la infección existió, descartando que el germen pudiera proceder de la piel de la propia paciente. Se trataría por lo demás de normas de asepsia elementales que todo centro médico tiene protocolizadas y que ninguna prueba existe de su incumplimiento, señalando el Dr. Fausto que no realizó ninguna maniobra exploratoria que pudiera aumentar los riesgos de infección.

Finalmente cuestiona la actora que se le administrara antibiótico preventivo profiláctico, dado que el mismo no consta en la hoja quirúrgica.

Ciertamente no se anotó en dicha hoja la administración de antibiótico, aunque si se hizo constar en la hoja del día 3 de octubre de la historia clínica (folio 632 vuelto de las actuaciones), 'medicación según protocolo', siendo así que las cesáreas por protocolo, llevan consigo la administración de antibiótico preventivo. Pero es que además, según el documento administrativo que Zurich aportó con su contestación a la demanda, y que no fue impugnado por la actora en la audiencia previa, el antibiótico consta facturado a la entidad Adeslas como administrado a la paciente en quirófano; administración que confirmó el Dr. Fausto , que indicó que se administró profilaxis antibiótica como rutina, señalando que en las cesáreas lo correcto es administrar el antibiótico una vez se ha pinzado el cordón umbilical, pare evitar que pase al feto, y así se hizo con la Sra. María Milagros .

Cuestiona la recurrente el valor que a dicho documento administrativo deba darse, indicando que el hecho de que no impugnara el mismo en la audiencia previa no implica que no pueda cuestionar su valor probatorio.

Conforme con lo dispuesto en los artículos 326 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que los interpreta, el hecho de impugnar un documento privado no le priva de valor probatorio, sino que faculta al proponente a proponer otra prueba añadida que contribuya a confirmar la autenticidad ( veracidad) del documento (cotejo de letras, o proponer cualquier otro medio útil y pertinente al efecto). Si de la prueba complementaria resulta la autenticidad, el documento hace prueba plena, y las costas, gastos y derechos que origine el cotejo o comprobación serán de cargo de quien hubiese formulado la impugnación, pero si dicha prueba complementaria no da resultado o no ha se ha propuesto prueba alguna, el documento podrá ser valorado por el Juez según las reglas de la sana crítica, es decir, podrá ser libremente valorado. De otro modo, quedaría al arbitrio de la parte contraria la eficacia probatoria de los documentos aportados por la contraria. Es constante la jurisprudencia a propósito de que no es que el documento privado no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento ( SSTS. de 27 de enero de 1987 y 25 de marzo de 1988 ). Así, pues, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio ( STS. 12 de junio de 1986 ), pues en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate ( SSTS 22 de octubre de 1992 y 10 de febrero de 1995 ).

A pesar de las alegaciones de la recurrente, lo cierto es que lo que la misma manifiesta respecto al documento en cuestión es la autenticidad del mismo o, lo que es igual, su falta de veracidad, pues concluye que no resulta acreditado que se refiera a la actora, ni a la intervención a que fue sometida, manteniendo en definitiva su manipulación; y esto lo tuvo que hacer mediante la correspondiente impugnación para dar la posibilidad a la contraparte de practicar prueba para acreditar su autenticidad.

Pero al margen de ello, del análisis del documento no resulta la manipulación que denuncia la Sra. María Milagros ; a tal efecto la numeración a que hace referencia no parece que sea la del número de quirófano, en atención a la que consta en la parte central del documento; el mismo aparece a nombre de la actora y en él se detalla el material empleado, (no consta que fue más o menos el utilizado en la intervención), así como el antibiótico suministrado, que es el apropiado con carácter profiláctico para la intervención quirúrgica. Tampoco se ha acreditado que otro de los medicamentos facturados, el relativo a la tensión, no se utilice para estabilizar la misma tras la administración de la anestesia, o que no se facture un quinto gorro, el de la paciente, que necesariamente se tuvo que utilizar; olvidando nuevamente la recurrente que la actora fue 'preparada' para la cesárea en su habitación. En definitiva la actora también en su recurso, como ya hizo en instancia, alega meras hipótesis, en este caso en relación a la asepsia de la intervención, que no han resultado acreditadas.

Todo ello determina, como ya hizo la sentencia de instancia, y sin perjuicio del reconocimiento de los daños sufridos por la Sra. María Milagros a raíz del parto de su único hijo, así como de las repercusiones emocionales que tales hechos tengan en la actora, en la desestimación de la demanda al no existir prueba de que se cometiera por el Dr. Fausto , ni por el personal sanitario que la atendió, una actuación negligente desencadénate de la infección. Resulta evidente que el germen causante de la misma procede de la piel, pero tanto puede ser de la paciente como del personal, no constando en autos incumplimiento del protocolo de asepsia mínimo establecido en el centro médico donde la Sra. María Milagros fue intervenida

QUINTO.- Costas.

La sentencia de instancia, aplicando el principio de vencimiento recogido en el artículo 394,1 de la Ley Procesal , impone a la parte actora las costas del procedimiento, dada la total desestimación de la demanda.

Por su parte la apelante no impugna expresamente tal pronunciamiento, si bien interesa en el suplico de su recurso la íntegra estimación de la demanda rectora de autos, con imposición de costas a la contraria.

Siendo cierto que el artículo 394 señala que las costas se impondrán a la parte que haya visto totalmente rechazadas sus pretensiones, el mismo precepto admite la posibilidad de que el tribunal no efectúe tal imposición cuando advierta que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En el caso de autos existen ciertamente dudas de hecho en orden a determinar el origen de la infección sufrida por la actora, lo que determina que concluyamos que tales dudas aconsejan no efectuar imposición de las costas de instancia, ni las de esta alzada.

Esta Sala ya ha mantenido esta posición en otras resoluciones, entre otras, en Sentencia de 9 de marzo de 2015 , donde se planteaba la no imposición de costas a la recurrente que, de forma expresa no había impugnado tal pronunciamiento, descartando la posible incongruencia con base a lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de diciembre de 2010 donde descarta la incongruencia con la siguiente argumentación: 'En consecuencia la sentencia impugnada no ha incurrido en las infracciones denunciadas por las siguientes razones: 1. En la sentencia impugnada se podía examinar la controversia en los mismos términos en que se hizo en primera instancia, pues así se configura en el sistema procesal civil la segunda instancia. Tal como declaro la STC 3/1996, de 15 de enero , el recurso de apelación se configura como una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] en la que el órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso.

Esta facultad revisora afecta al control de la aplicación de las normas sobre imposición de costas, por cuanto está condicionada al resultado de la controversia que ha sido objeto de examen y decisión, y en esta actividad se encuadra la ponderación de las circunstancias que pueden determinar la no-imposición de costas, puesto que es una facultad del juez no sometida a la petición de parte.

2. Lo dicho excluye la infracción del principio de aportación de parte enunciado en el artículo 216 LEC , pues éste solo exige que la resolución de un asunto se efectúe dentro del ámbito fáctico y jurídico en que fue planteado, con respeto a la causa petendi [causa de pedir], a la sustancia de lo interesado y sobre los elementos probatorios aportados por las partes ( SSTS de 30 de marzo de 2009, RC n.º 1436/2004 , 25 de junio de 2009, RC n.º 978/2004 ), pero no impide al órgano judicial la apreciación aquellas cuestiones que puedan ser examinadas de oficio.

3. No se ha vulnerado el principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior lo que se apela] - manifestación en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias que se denuncia en el motivo- porque a la Audiencia Provincial se transfirió íntegramente lo que fue objeto de la primera instancia y en la sentencia impugnada se ha hecho uso de una facultad conferida al juez y no condicionada a la petición de las partes'.

Conforme a lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso de apelación respecto al pronunciamiento de costas, sin que proceda hacer imposición de las costas causadas en esta alzada ni las de primera instancia a ninguna de las partes.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Milagros contra la sentencia de 25 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 37 de Barcelona , revocando la misma respecto al pronunciamiento de costas, sin hacer expresa imposición de las causadas en primera instancia ni en esta alzada, confirmando el resto de los pronunciamientos de la misma.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.