Sentencia CIVIL Nº 69/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 498/2016 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 498/2016 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de El Prat de
Llobregat (UPSD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 41/2015
Parte recurrente/Solicitante: Pablo Jesús , Modesta
Procurador/a: Fernando Moratal Sendra, Fernando Moratal Sendra
Abogado/a: Jose Ángel Gallegos Gomez
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Xavier Claver Espax, Julio Alejandr Felipe Fernández
SENTENCIA Nº 69/2018
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño
Asunción Claret Castany
José Manuel Regadera Sáenz
Ponente: Miguel Julián Collado Nuño
Barcelona, 22 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 22 de junio de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento Ordinario 41/2015 Sección C, sobre nulidad de contrato de crédito en cuenta corriente, con garantía hipotecaria, remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat (UPSD), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Fernando Moratal Sendra, en nombre y representación de Pablo Jesús , y Modesta , contra la SENTENCIA Nº. 8 / 2016 dictada en fecha 25 de enero de 2016 por el indicado Juzgado , Estimatoria parcial de la Demanda; y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda deducida a instancia de Pablo Jesús y Modesta , representados por la procuradora MARIA ROSARIO ARCE PEREZ contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el procurador IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y, en consecuencia, DECLARO LA VALIDEZ DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO suscrito entre las partes en fecha 10 de junio de 2005.

Sin embargo, DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA 3ª bis apdo. i del contrato ' límite de variabilidad de intereses ' siendo procedente la irretroactividad de esta declaración desde la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 en los terminos expuestos en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución.

DECLARO LA VALIDEZ DE LA CLAUSULA 3ª BIS apdo. b) 'Índice de Referencia Principal'.

No se efectúa expresa imposición de costas. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 22/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Julián Collado Nuño.

Fundamentos

PRIMERO. En la presente causa fue dictada sentencia de 25 de enero de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de El Prat de Llobregat , Barcelona, en el Procedimiento Ordinario nº 41/2015 , que estimaba parcialmente la demanda interpuesta por Pablo Jesús y Modesta contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA declarando la validez del contrato suscrito por las partes el 10 de junio de 2005 mas declarando la nulidad de la cláusula de límite de variabilidad de los intereses sin efectuar especial imposición de las costas causadas .

Contra la indicada resolución se alza en apelación la representación procesal de Pablo Jesús y Modesta al entender que se había vulnerado la tutela judicial efectiva por incongruencia de motivación en la decisión adoptada solicitando la nulidad de la misma y añadiendo, subsidiariamente, la alegación de nulidad del contrato por error en el consentimiento en los recurrentes en determinadas clausulas y por el carácter usurario de los intereses establecidos. Evacuado el oportuno traslado, la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA se opuso en los términos que obran en su escrito.



SEGUNDO. - Hemos de iniciar el examen del recurso referido a la petición de nulidad por incongruente motivación de la sentencia apelada. Se hará, por tanto, preciso comprobar la adecuación de la misma al contenido expresado en los arts. 209 y 218.2 LEC , 248.3 LOPJ , 24.1 y 120.3 CE y la Jurisprudencia que los interpreta. Se ha señalado la relevancia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales concretada en la expresión de los elementos y razones de juicio que identifiquen, los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión asi como la referencia normativa que permitan excluir la arbitrariedad en la decisión; asi, entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional 60/2008, 26 de mayo y 89/2008, 21 de julio . Esta obligación de expresión de las razones de la decisión judicial incluye, como hemos dicho , tanto la referencia fáctica como la motivación jurídica , y no solo afecta a la ausencia absoluta de la misma sino a su insuficiencia , que se ha considerado en supuestos en los que el juzgador se limita a apreciaciones 'in genere', sin tener en cuenta las circunstancias del caso concreto mostrando una simple expresión de la voluntad del Juzgador , asi , sentencias del Tribunal Constitucional 164/2002, 17 de septiembre y 74/2003, 23 de abril , entre otras .

También es cierto que el grado de exigencia sobre la motivación de una resolución judicial distingue supuestos de motivación reforzada, que se ceñiría a la que afecta a derechos fundamentales, con otra más tenue que la permitiría, bien por remisión a la resolución de primera instancia, supuestos de apelación, a la apreciación conjunta de la prueba, inadecuada cuando el acervo probatorio permite su singularización. La razón decisoria, en la valoración de la prueba, se conculca cuando se efectúan afirmaciones genéricas sin razonamiento alguno, asi sentencia del Tribunal Constitucional 6/2002, 14 de enero o bien cuando no se haya justificación para comprender la decisión adoptada. Asi sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2.004 y 29 de abril de 2.005 .



TERCERO. Atendido lo anterior y los indeterminados motivos expresados en el recurso, con la alusión a la incongruencia que se efectúa, deberemos acudir a lo expresado en la sentencia del Tribunal Supremo 271/2011, de 11 de abril cuando señala: '...A) El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre fallo y las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], es decir, el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda ; SSTS de 7 de noviembre de 2007 y 14 de mayo de 2008 ; y no resulta vulnerado si se utilizan con carácter complementario o auxiliar argumentaciones sobre cuestiones no planteadas por las partes ; SSTS de 24 de julio de 2007 , 13 de diciembre de 2007 , 6 de mayo de 2008 , 13 de febrero de 2007 , STS 23 de julio de 2007 y 18 de junio de 2008 ...' En el supuesto que nos ocupa, la demanda interesa la nulidad del contrato con la consecuencia de no existir la obligación de restituir con imposición de las costas a la demandada ; el fundamento de dicha pretensión se encontraría en la nulidad de la cláusula suelo , declarada en la sentencia ; la referencia al índice IRPH , la responsabilidad ilimitada comprendida ; la del carácter usurario a los intereses establecidos con enriquecimiento injusto por la demandada ; estos últimos desestimados . Sobre esta pretensión, la sentencia de instancia analiza de un modo detallado y coherente su relevancia y adopta la decisión oportuna; no se observa defecto en el examen del objeto planteado por las partes. El motivo se desestima.



CUARTO. - Tratando de desentrañar el sentido del recurso planteado que, fuera de la alegación de incongruencia, con las consecuencias pretendidas sobre ella, se ciñe a la alegación del carácter usurario de los intereses establecidos y el vicio de consentimiento sobre 'determinadas 'clausulas; habremos de entender que serían las referidas a las expresamente desestimadas en la sentencia de instancia.

Principiando por la referencia que hace el recurrente como usurarios a los intereses establecidos , hemos de señalar como la sentencia vinculante del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 , que concreta el ámbito de aplicación de la Ley Azcárate señalando como sus arts. 1 y 9 lo establecen respecto de toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido. De este modo deberemos distinguir entre los mecanismos de control sobre el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor , que podrá ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, sentencias del Tribunal Supremo núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2005, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter ' abusivo ' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

Es en este concreto marco que el Tribunal Supremo integra la Ley de Represión de la Usura como límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil y aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operaciones de crédito 'sustancialmente equivalente' al préstamo. Considerando que las exigencias previstas en el art. 1 de la ley para que una operación crediticia pueda ser considerada usuraria, se circunscriben a que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Igualmente reputa interés toda prestación pactada a favor del acreedor; incluyendo asi tanto el nominal como cualquier pago que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, exigencia incluida en la consideración de transparencia, de modo que permita tanto el conocimiento de la carga onerosa como la comparación con los préstamos ofertados por la competencia. Sobre esta base y a los efectos de efectuar la necesaria calificación de la normalidad del interés, fija el referente en las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente han de facilitar las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

Mas, en segundo término, igualmente resulta precisa la consideración de que el interés estipulado sea manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; requisito que parece acoger el subjetivo incluido en la Norma reguladora. La sentencia de 25 de noviembre de 2015 incluso establece como la carga probatoria sobre la justificación de esta desproporción le corresponderá a la entidad financiera , reconociendo la posibilidad de acreditar un tipo de interés anormalmente alto en relación con el riesgo de la operación ; de este modo se señala por el Tribunal Supremo que si la finalidad del préstamo supone una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, se justifica que el prestamista , al igual que participa del riesgo, participe también en el beneficio mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal. Igualmente reconoce el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas para justificar un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, excluyendo aquellas operaciones de crédito al consumo en que no se haya comprobado adecuadamente la capacidad de pago del prestatario por el prestamista. En el caso concretamente examinado no se parecía la desproporción alegada en la referencia efectuada, el motivo se desestima.



QUINTO. En referencia a la cláusula que establecía el interés remuneratorio variable; la Juzgadora de instancia destaca su naturaleza de núcleo esencial del contrato sometido a la autonomía de voluntad de las partes, lo que excluiría el examen de su condición abusiva sino tan solo del control de incorporación.

Coincidimos con la resolución de instancia en cuanto a la claridad de redactado y su contenido, siendo la referencia a un índice concreto el que parece ser cuestionado. En relación con dicha alegación, debemos señalar como el índice CECA como el IRPH se conforma a partir de la información proporcionada por el conjunto de las Cajas de Ahorro de España. La Disposición Adicional Segunda de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 estableció que ' el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos sus valores regularmente '. A tal efecto la Circular 5/1994, de 22 de julio, definió los tipos de referencia oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios concertados a tipo variable y lo hizo, según expresa su exposición de motivos, para garantizar la objetividad de su cálculo y su difusión a los prestatarios. La Circular contempla seis tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario (anexo VIII). El apartado segundo, en concreto, se refiere el ' tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro ', comúnmente conocido como el IRPH Cajas. Es definido como ' la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes al que se refiere el índice por el conjunto de cajas de ahorro. Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de cajas, de acuerdo con la norma segunda .' Por su parte, la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores , conllevó la desaparición, con efectos del 1 de noviembre de 2013, de los siguientes tipos de referencia: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros. c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.

La desaparición del tipo de referencia pactado implica la aplicación al contrato del índice de referencia sustitutivo, si existe. El apartado tercero de la misma norma establece que ' en defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo. La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita. ' De esta manera, el IRPH se ha venido concretando bajo el control y la supervisión del Banco de España, a través de un proceso riguroso y objetivo; no se aprecian, asi los inconcretos defectos que arguye el recurrente, siendo, en consecuencia, el motivo, desestimado.



SEXTO. Igualmente parece discutir la apelante la responsabilidad patrimonial universal establecida.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2008 concreta, refiriéndose a la adjudicación al acreedor ejecutante de las fincas gravadas con la hipoteca que se ejecutan como no existe enriquecimiento injusto del acreedor adjudicatario si el precio de la adjudicación fue inferior al valor de tasación ( sentencia de 16 de febrero de 2006 y las que cita). Es obvio, indica el Tribunal Supremo, que no se enriquece injustamente el que obra de acuerdo con la ley. Tampoco puede afirmarse que actúa el acreedor con manifiesto abuso de derecho si exige al deudor el importe que resta del crédito por el que ejecutó, cuando en el proceso de ejecución no ha conseguido la cantidad suficiente para la satisfacción total de aquel. Ello sólo puede suceder si se ha pactado al amparo del art. 140 de la Ley Hipotecaria la hipoteca de responsabilidad limitada, que es una excepción a lo que dispone el art. 105 de la misma Ley y que concreta la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor al importe de los bienes hipotecados, no pudiendo alcanzar a los demás bienes del acreedor. En ausencia de este pacto, mantiene Nuestro Mas Alto Tribunal, la hipoteca, según el art. 105 de la misma Ley , 'no altera la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el art. 1911 del Código civil ', o sea, que se pueden perseguir otros bienes distintos de los hipotecados hasta la entera satisfacción del crédito.

Finalmente la sentencia de 2 de julio de 2007 , también del Tribunal Supremo , permite, en base al art.

105 de la Ley Hipotecaria , que la ejecutante perciba lo que restaba hasta cubrir el importe de la deuda, y la de 16 de febrero de 2006 declara: 'En efecto, resulta incompatible con la apreciación de abuso del derecho la constancia de que el derecho de adjudicación ha sido ejercitado por quien, pese a ser acreedor, está legitimado expresamente para ello, y lo ha hecho con sujeción a los requisitos exigidos, de tal suerte que el provecho que pueda haber obtenido, como ha quedado reseñado al examinar el anterior motivo de casación, resulta de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico con el fin de facilitar la realización de las garantías hipotecarias, ante la falta de uso por el deudor de sus facultades para elevar el precio del remate, y, por consiguiente, no puede estimarse que el acreedor sobrepase los límites normales del ejercicio del derecho, desde el punto de vista de su función económico-social, por el hecho de que no renuncie a resarcirse del total de su crédito y, al propio tiempo, trate de obtener del bien adjudicado ventajas económicas admisibles en el tráfico negocial'. De este modo no hemos sino de desestimar el recurso planteado sobre tales aspectos sin que se haya aportado, de otro lado, justificación alguna sobre el vicio de consentimiento alegado sobre las clausulas expresadas.

SEPTIMO. La desestimación del recurso de apelación nos conduce a imponer las costas causadas a la recurrente, con arreglo a lo prevenido en los arts. 394 y 398 LEC VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

LA SALA, ACUERDA: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Pablo Jesús y Modesta contra la sentencia de 25 de enero de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de El Prat de Llobregat, Barcelona, en el Procedimiento Ordinario nº 41/2015, del que el presente Rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a los recurrentes.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Y firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de procedencia del presente pleito, con oportuno testimonio de la misma, para su debida ejecución y cumplimiento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :