Sentencia CIVIL Nº 69/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 541/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

PODER JUDICIAL
Audiencial Provincial de Valencia
Sección Sexta
ROLLO n.º 541/2017
SENTENCIA n.º 69
Presidente
Don Vicente Ortega Llorca
Magistradas
Doña María Mestre Ramos
Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez
En la ciudad de Valencia, a 15 de febrero de 2018.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen, ha
visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha veintiséis de abril de dos
mil diecisiete, recaída en el juicio ordinario nº 1245/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los
de Valencia, sobre indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, y subsidiariamente
acción de resolución contractual.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.,
como sucesora de CATALUNYA BANC S.A., representada por la procuradora doña Eva Badías Bastida y
defendida por la abogada doña Marta Rius Alcaraz, y como apelada, la demandante doña Sonsoles ,
representada por la procuradora doña Beatriz Llorente Sánchez y defendida por el abogado don Francisco
Viciano Carceller.
Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de Sonsoles contra la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., debo declarar y declaro, que la entidad demandada ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información, con ocasión de la recomendación personalizada a la actora de la deuda subordinada suscrita por su madre Dña. Sonsoles durante su minoría de edad, y por tanto, condeno a la entidad demandada a que abone en concepto de indemnización, a favor de la parte demandante, la cantidad que resulte de restar a la suma entregada de 366.500 euros el importe obtenido en la venta al FGD de las acciones entregadas a la actora en virtud del contrato de canje, esto es, 284.328,11 euros y el importe de los rendimientos de tales productos, a determinar en ejecución de sentencia.

A lo anterior deberá sumarse el interés legal de la cantidad resultante desde la interposición de la demanda; y con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- La defensa de la demandada interpuso recurso de apelación, alegando la cosa juzgada, y solicitando la revocación de la sentencia apelada, con expresa condena en costas de la instancia a la aquí apelada.



TERCERO.- La defensa de la actora presentó escrito de oposición al recurso, negando la cosa juzgada, y solicitó sentencia que, con desestimación del recurso, confirme en todos sus extremos la dictada en primera instancia, haciendo expresa imposición de las costas a la parte apelante.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 12 de febrero de 2018, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- La juez de la primera instancia desestimó en la audiencia previa, la excepción de cosa juzgada, argumentando in voce: '...al haber sido ya resuelta en diversas ocasiones por nuestra Audiencia Provincial, y ello básicamente por cuanto el artículo 222.1, que se refiere a la cosa juzgada, recoge expresamente que la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y la contestación. Las pretensiones del presente procedimiento no coinciden con las del que dio lugar a la sentencia mencionada en el escrito de contestación a la demanda, ya que en la demanda que dio origen a dicho procedimiento se ejercitaba la acción de nulidad y la pretensión que aquí se ejercita es la acción indemnizatoria del artículo 1101 de la Ley de enjuiciamiento Civil (sic), tampoco alcanza la preclusión del artículo 400 de la Ley de enjuiciamiento Civil, que se refiere a los hechos y fundamentos de derecho pero no a las acciones que pueda ejercitar la parte actora. En consecuencia, procede desestimar la cuestión planteada'.



SEGUNDO.- El 21 de noviembre de 2013, la actora interpuso una demanda contra Catalunya Banc (folio 86 y ss), que dio lugar al Juicio Ordinario nº 213/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valencia, en el que el 1 de diciembre de 2014, recayó sentencia nº 269/2014, que estimó la demanda (folio 171 y ss).

Recurrida en apelación por Catalunya Banc (folio 185 y ss) la sección novena de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó sentencia el 8 de octubre de 2015, nº 212/2015, que estimó el recurso y revocó la sentencia del Juzgado, fundamentándose en la incompatibilidad entre la venta al FGD, y la acción de nulidad ejercitada en el procedimiento (folio 198 y ss), resolución que fue consentida por ambas partes y ganó firmeza, como consta en la diligencia de ordenación 13 de noviembre de 2015 (folio 201).

En ese Juicio Ordinario nº 213/2014 del Juzgado nº 4 de Valencia se pidió: '... 1. La nulidad absoluta, y subsidiariamente, la nulidad relativa, de los contratos de compra de Obligaciones de Deuda Subordinada 8ª Emisión Caixa Catalunya por importe de 266.000 euros y Obligaciones de Deuda Subordianada 7ª emisión Catalunya Caixa por importe de 100.500 euros, respectivamente, suscritos por Dña. Elisabeth , en la representación de su hija Dña. Sonsoles , con la demanda.

2. La obligación de restitución de las prestaciones recíprocas: (i) a la actora la suma de 82.171,89 euros, más el interés legal sobre el importe nominal de la inversión, 366.500 euros, desde la fecha en que dicha cantidad fue puesta a disposición de la demanda y hasta la fecha en que, atendido el canje obligatorio por acciones de Catalunya Banc S.A., se procedió a la recompra de las acciones por el FGD, y desde esta última fecha, el interés legal sobre la suma de 82.171,89 euros (ii) y a la demandada de los intereses percibidos por la actora (cupones).

'En el presente juicio ordinario nº 1245/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Valencia, la acción ejercitada es la de responsabilidad por incumplimiento más daños y perjuicios.

1. La responsabilidad contractual de Catalunya Caixa (hoy Catalunya Banc S.A.) Por cumplimiento defectuoso de los contratos de compraventa de Obligaciones de Deuda Subordinada 8ª Emisión Caixa Catalunya por importe de 266.000 euros y de Obligaciones de Deuda Subordinada 7ª Emisión Catalunya Caixa por importe de 100.500 euros, respectivamente, suscritos por Dña. Elisabeth , en representación de su hija Dña Sonsoles , entonces menor de edad, con la demandada a indemnizar a la actoar con la suma de 82.171,89 euros, cantidad resultante de restar el importe nominal (366.500 euros) de la compra de dichas obligaciones subordinadas, el obtenido (284.328,11) por la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones de Catalunya Banc S.A.

entregadas a la actora obligatoriamente a cambio de las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas, más el interés legal de dicha suma computando desde la interpelación judicial.Subsidiariamente, para el caso de que el tribunal al que me dirijo desestimase la anterior pretensión, se declare: 2. La resolución de los contratos de compraventa de Obligaciones e Deuda Subordinada 8ª Emisión Caixa Catalunya por importe de 266.000 euros y de Obligaciones de Deuda Subordinada 7ª Emisión Catalunya Caixa por importe de 100.500 euros, respectivamente, suscritos por Dña. Elisabeth , en representación de su hija Dña Sonsoles , entonces menor de edad, con la demandada; y en su consecuencia, se condene a la entidad demandada a indemnizar a la actora con la suma de 82.171,89 euros, cantidad resultante de restar el importe nominal (366.500 euros) de la compra de dichas obligaciones subordinadas, el obtenido (284.328,11 euros) por la venta al Fondo de Garantía de Depósito de las acciones de Catalunya Banc S.A. entregadas a la actora obligatoriamente a cambio de las obligaciones subordinada inicialmente adquiridas, más el interés legal de dicha suma computa desde la interpelación judicial. Estimada que sea íntegramente cualquiera de las pretensiones impetradas en esta demanda, se deberá condenar a la demandada al pago de las costas procesales.

En síntesis, pues, en aquel juicio ordinario se ejercitó la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, y en que ahora estudiamos se ejercita la acción de responsabilidad por incumplimiento con reclamación de indemnizar daños y perjuicios.



TERCERO.- En nuestra SAP de Valencia, Civil sección 6 del 08 de septiembre de 2017 (ROJ: SAP V 3737/2017 - ECLI:ES:APV:2017:3737) resolvimos un caso en el que en la demanda contra Catalunya Banc se ejercitó la acción declarativa de responsabilidad contractual por la suscripción de obligaciones subordinadas, e indemnización de daños y perjuicios, y subsidiaria de resolución de contrato con indemnización de daños y perjuicios. Demanda que el Juzgado estimó.

Catalunya Banc interpuso recurso invocando la excepción de cosa juzgada, en base a que, con anterioridad, los mismos actores habían formulado contra ella demanda de juicio verbal, interesando la nulidad de la misma contratación de obligaciones subordinadas, que fue desestimada en primera y segunda instancia.

En ese caso nuestra decisión fue estimatoria del recurso y de la excepción de cosa juzgada, diciendo, en esencia: '... no comparte el Tribunal la apreciación desestimatoria de la excepción de cosa juzgada a los efectos del artículo 400 LEC, y en consecuencia si aprecia la estimación de la excepción dado aun cuando es cierto que en el juicio verbal 1203/2017 sustanciado ante el Juzgado de 1ª Instancia 3-Valencia se ejercitó 'acción de nulidad de la adquisición de obligaciones de deuda subordinada Catalunya Caixa séptima emisión' y en el presente caso se ejercita acción de reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad contractual no es menos cierto que entre ambas acciones ciertamente no son las mismas pero entre ellas concurre el requisito exigido por la jurisprudencia del TS, incluso en la concreta resolución sustentada en la instancia de que ambas acciones fundadas en los mismos hechos gozan del requisito de la homogeneidad.

Indudablemente la acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual que se esgrime en este segundo pleito desde luego tiene base y relación íntima con el primer pleito; es más podría considerarse que dicha indemnización esta implícita dado que la finalidad de la parte actora era y es la reparación económica fundada en los hechos esgrimidos.' Sin embargo, la SAP, Civil sección 11 del 20 de julio de 2015 ROJ: SAP V 3193/2015- ECLI:ES:APV:2015:3193 alegada por la parte actora, sostiene la tesis contraria, al decir: 'Cuestión distinta es que la pretensión resarcitoria ejercitada lo hubiera sido por la vía del incumplimiento contractual de la demandada del art. 1.101 del C.C ., pero ello no quita que dicha opción pueda ejercitarse en otro procedimiento, dada la naturaleza incompatible de dicha acción con la de nulidad, que sólo podría salvarse, en su ejercicio simultáneo, ejercitándose con carácter subsidiario, lo que obstaría cualquier apreciación posterior de cosa juzgada, máxime dada la reciente jurisprudencia sobre el art. 400 de la L.E.C., que se sienta en sentencia de 9 de enero de 2013 y 19 noviembre de 2014.' En el mismo sentido de desestimar la excepción de cosa juzgada, se pronuncia la SAP de Barcelona, Civil sección 19 del 10 de julio de 2017 ROJ: SAP B 6132/2017- ECLI:ES:APB:2017:6132 diciendo, en un caso donde también fue demandada Catalunya Banc: '

SEGUNDO.- ... No podemos acoger las alegaciones del impugnante en torno a la concurrencia de la excepción de cosa juzgada en su vertiente negativa. Puesto que las acciones ejercitadas en uno y otro proceso (el previo seguido ante el Juzgado núm. 37 de Barcelona P.O 1637/2012, y el presente P.O núm. 3/2014) se basan en distintos títulos o fundamentos jurídicos; son distintas en el previo y el presente proceso, aún cuando concurra identidad de hechos. Lo pedido en el primer proceso fue la nulidad de la compra de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento con mutua restituciones de las prestaciones al amparo del artículo 1303 Ccivil; lo aquí pedido es la declaración de incumplimiento de las obligaciones legales de información, lealtad para con los actores con reclamación de daños y perjuicios esto es la diferencia entre el capital invertido en la compra de los productos menos el precio obtenido tras su venta al FGD e intereses legales desde la interpelación judicial y subsidiariamente de restarse los cupones o rendimientos percibidos se interesa que las cantidades perdidas se incrementen con el interés legal desde la fecha de la compra (2010) conjuntamente en el art. 1101 C. Civil .

Y sin que tampoco se produzca el efecto preclusivo del artículo 400 LEC en relación con el artículo 222,1 LEC en cuanto al primero de los preceptos se basa en el supuesto de lo que se pide en la demanda pueda fundarse en distintas causas de pedir o distintos hechos, en cuyo caso deben ser acumuladas, a fin de no incurrir en preclusión. Más ello no es de predicar en nuestro supuesto al tratarse de acciones con distintos presupuestos y efectos jurídicos distintos cuando además al tiempo de interponer la primera de las demandas no se había producido el canje obligatorio de los títulos en acciones ni desde luego la venta voluntaria al FGD.' En el caso que hoy estudiamos, no podemos apreciar la existencia de cosa juzgada, pues en el primer juicio ordinario se ejercitó la acción de nulidad o anulabilidad por error en el consentimiento, y en que ahora estudiamos, declarada en aquel la inexistencia de causa de nulidad del contrato, o lo que es lo mismo, su validez, se ejercita por la misma parte la acción de responsabilidad por incumplimiento de tal contrato válido, con reclamación de indemnizar daños y perjuicios.

En definitiva, asumimos los argumentos aducidos por las últimas resoluciones citadas, y por ello no damos lugar al recurso, no apreciamos la concurrencia de la excepción de cosa juzgada, y desestimamos la demanda.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC, deben ser impuestas a la apelante las costas de este recurso.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, la recurrente pierde el depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1. Desestimamos el recurso interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., como sucesora de CATALUNYA BANC S.A.

2. Confirmamos la sentencia apelada.

3. Imponemos a la recurrente las costas de esta alzada.

4. Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.