Sentencia CIVIL Nº 69/2018, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 9, Rec 400/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, (Edifici C) - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549749

FAX: 935549759

N.I.G.: 0801947120178001667

Procedimiento ordinario (Impugnación acuerdos sociales art. 249.1.3) - 400/2017 -D1

Materia: Demandas de impugnación acuerdos sociales

Cuenta BANCO SANTANDER:

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona

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Parte demandante/ejecutante: Felisa , Miriam , Soledad , Amparo

Procurador/a: Angel Quemada Cuatrecasas, Angel Quemada Cuatrecasas, Angel Quemada Cuatrecasas, Angel Quemada Cuatrecasas

Abogado/a: EDUARDO GUELLS VENTURA

Parte demandada/ejecutada: FACAL, S.L

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: MOISES ALVAREZ BARBA

SENTENCIA Nº 69/2018

Magistrada:Bárbara María Córdoba Ardao

Lugar: Barcelona,

Fecha: 20 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.El día 9 de junio de 2017, fue turnada a este juzgado la demanda presentada por Don ÁNGEL QUEMADA CUATRECASES, Procurador de los tribunales, en nombre y representación de Amparo , Soledad , Felisa Y Miriam contra la sociedad FACAL SL para impugnar los acuerdos sociales adoptados durante la junta general de socios celebrada el día 22 de julio de 2016.

SEGUNDO.Admitida a trámite, se dio traslado de la misma a la parte demandada quien se opuso a su estimación en tiempo y forma.

TERCERO. El día 12 de febrero de 2018, a las 11:00 horas, se celebró la audiencia previa. Tras manifestar ambas partes que no había posibilidad de alcanzar ningún acuerdo, se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos proponiendo la práctica de diferentes medios probatorios de los cuales únicamente fueron admitidos los documentos obrantes en autos por lo que sin más trámites, conforme a lo dispuesto en el art. 429.8 LEC , se declaró concluso el acto y visto para sentencia.

Hechos

Primero. La sociedad FACAL SL se constituyó por tiempo indefinido en el año 1990, por los entonces esposos Rita y Eloy con el objeto de explotar tres inmuebles (una vivienda y dos plazas de parquin), que constituían la que entonces era su vivienda familiar.

Segundo. Tras la ruptura del vínculo matrimonial, la sentencia de divorcio atribuyó a la Sra. Rita la guarda y custodia de sus entonces hijos menores, el uso y disfrute de la vivienda propiedad de la sociedad FACAL SL e impuso al Sr. Eloy la obligación de abonar a la Sra. Rita una pensión de alimentos y una pensión compensatoria.

Tercero. La sociedad FACAL SL debe ser calificada pues como una compañía familiar y cerrada cuyo capital social está actualmente dividido de la siguiente manera (hecho no controvertido):

Amparo , titular del 6,01% del capital social. Soledad , titular del 6,01% del capital social. Felisa , titular del 6,01% del capital social.

Miriam , titular del 6,01% del capital social.

Nemesio (menor de edad), titular del 6,01% del capital social.

Rita , titular del 69,5% del capital social, ostentando además el cargo de administradora única.

Cuarto. Tras el divorcio, se generaron dos bloques familiares claramente enfrentados con su consiguiente repercusión en el ámbito societario. Por un lado, estaría el bloque familiar constituido por las hijas del matrimonio Amparo , Soledad , Felisa Y Miriam y por otro, su madre Rita .

Quinto. El día 5 de julio de 2016, la administradora única de la compañía convocó a los socios a asistir a la junta general de accionistas a celebrar el día 22 de julio de 2016, en el domicilio social, con el siguiente orden del día:

1.- Modificación o revocación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales delejercicio 2014 aprobado durante la junta general de socios celebrada el día 25 de junio de 2015, con nuevo sometimiento a los socios de la aprobación de las mismas.

2.- Aprobación, en su caso, de las cuentas anuales del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2014.

3.- Aprobación, en su caso, de la gestión del órgano de administración.

4.- Aprobación de la retribución del órgano de administración.

5.- Ruegos y preguntas.

6.- Lectura y aprobación, en su caso, del acta de la reunión.

Sexto. El día 13 de julio de 2016, Doña Miriam remitió un burofax a la administradora social solicitando diversa información y documentación en relación a los asuntos comprendidos en el orden del día, notificado el día 15 de julio.

Séptimo. El día 20 de julio de 2016, la administradora respondió a dicha petición de información mediante burofax, hecho que puso también en conocimiento de la Sra. Miriam mediante email de esa misma fecha.

Octavo. Ese mismo día, la administradora social remitió un burofax a los demás socios de FACAL SL para advertirles de la existencia de un error mecanográfico en el punto segundo del orden del día al aparecer reflejado que se iba a someter a aprobación las cuentas anuales del ejercicio 2014 cuando a éstas ya se refería el punto primero mientras que en el punto segundo, se trataría la aprobación de las cuentas anuales del 2015.

No hay constancia de ese burofax hubiera sido recibido por los socios al tiempo de celebrarse la junta.

Noveno. La junta se celebró el día y hora señalado a tal efecto a la que asistió el 87,80% del capital social. En concreto:

Personalmente: Rita

Representados: Miriam , Amparo Y Soledad .

No se tuvieron por comparecidos ni a Nemesio ni a Felisa .

Décimo. Tras declararse válidamente constituida la junta sin que ninguno de los presentes formulara oposición alguna al respecto, se pasó a deliberar sobre cada uno de los asuntos comprendidos en el orden del día:

a) En cuanto al punto primero, el representante de Miriam , Amparo Y Soledad formuló una serie de preguntas sobre la existencia de la supuesta deuda social que la compañía FACAL SL mantiene con la administradora social por importe de unos 120.204 euros, preguntas que fueron oportunamente respondidas por la presidenta de la junta y aquellas que requerían de la entrega de cierta documentación, se comprometió a hacérsela llegar en el plazo de 7 días.

La administradora cumplió tal compromiso y puso a disposición de las socias en la notaría los comprobantes de pago de esa deuda, tal como refleja el notario en su acta.

Dicho acuerdo fue aprobado con el voto favorable del socio mayoritario, votando en contra las Sras. Miriam , Amparo Y Soledad , quienes hicieron constar en acta su protesta, con reserva de acciones legales.

b) Al abordar el punto segundo, el representante de las hoy actoras hizo constar en acta su oposición al no figurar en el orden del día. Con todo, la presidenta lo sometió a deliberación y votación al haber enviado un burofax a los socios para advertirles de que se trataba de un simple error tipográfico del acta, el cual se podía deducir perfectamente de su simple lectura pues la aprobación de la cuentas del 2014, ya se trataba en el punto primero.

Dicho acuerdo fue aprobado con el voto favorable del socio mayoritario, votando en contra las Sras. Miriam , Amparo Y Soledad , quienes hicieron constar en acta su protesta y reserva de acciones legales.

c) Sometido a deliberación el punto tercero, fue asimismo aprobado gracias al voto favorable del socio mayoritario, votando en contra las Sras. Amparo , Felisa Y Soledad , quienes manifestaron su voluntad de solicitar un administrador judicial.

d) El punto cuarto versaba sobre la aprobación de una retribución a favor del órgano de administración por importe de 500 euros al mes, que se aprobó nuevamente gracias al voto favorable de la socia mayoritaria y administradora única Doña Rita , votando en contra las Sras. Amparo , Soledad y Miriam , al entender que era un acuerdo abusivo al no estar justificado, con expresa reserva de acciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Alegaciones

Las presentes actuaciones tienen su origen en la demanda presentada por las socias Amparo , Soledad , Felisa Y Miriam contra la sociedad FACAL SL para impugnar los acuerdos sociales adoptados durante la junta general de socios celebrada el día 22 de julio de 2016 por los siguientes motivos:

1.- Impugnación de todos los acuerdos adoptados durante la junta general de socios por vicios o defectos de convocatoria: Al haberse aprobado las cuentas anuales del ejercicio 2015 cuando en el acta de la convocatoria solo se hacía referencia a la aprobación de las cuentas anuales del 2014, sin haber informado debidamente de ello a los socios, con la consiguiente infracción del derecho de información.

2.-Acuerdos 1º, 2º y 3º: relativos a la aprobación de las cuentas anuales del 2014, 2015 y gestión del órgano de administración.

a) Vulneración del derecho de información: Porque no se justifica cumplidamente la existencia de la supuesta deuda que la sociedad mantiene con la administradora, por importe de 120.204 euros.

b) Por ser un acuerdo abusivo, contrario al interés social: ya que esa supuesta deuda dimana del pago de unos gastos que le correspondían en todo caso a la administradora al estar incluidos en la pensión de alimentos, como sería el pago del IBI y de las cuotas de comunidad, al tener adjudicado su uso y disfrute.

c) Infracción del art. 190 LSC: como se trataba de reconocerle un derecho de crédito, se tuvo que haber abstenido en la votación al existir conflicto de intereses.

d) Por vulneración del deber de lealtad del art. 225 LSC: por los mismos argumentos que en la letra anterior.

3.- Acuerdo cuarto: Retribución del administrador

A)Por ser un acuerdo abusivo:

a.Se aprueba una retribución de 500 euros al mes sin estar debidamente justificada.

b.No se corresponde con la carga de trabajo pues el único activo de la sociedad es un inmueble que está arrendado por lo que el trabajo de la administradora consiste únicamente en verificar que se cobre la renta.

c.Dicho inmueble era el que venía ocupando hasta ahora la administradora y lo que pretende con esa retribución es compensar las cantidades que tiene que ingresar por el concepto de alquiler.

d.No se había aprobado tal retribución en los 15 años anteriores.

e.Infracción del art. 217.4 LSC.

B) Al existir conflicto de intereses, se tendría que haber abstenido en la votación.

C) Infracción del deber de lealtad del art. 225 LSC. A su entender, cuando se le adjudicó el uso y disfrute de la vivienda, era obligación de la madre pagar tanto el recibo del IBI como el pago de las cuotas de la comunidad al estar incluidos tales conceptos en la pensión de alimentos.

La parte demandada se opone a su estimación por los siguientes motivos:

1.- Si bien reconoce que en el punto segundo del orden del día figuraba la aprobación de las cuentas anuales del 2015, se trataba de un simple error tipográfico que se podía deducir claramente de su propio contenido, en la medida en que las cuentas anuales del 2014 ya se iban a tratar en el punto primero. Además, advirtió a los socios de tal error mediante burofax de 20 de julio de 2016 y correo electrónico, y, en el caso de Nemesio , mediante entrega en mano al tratarse de un menor y estar bajo la custodia de su madre.

2.- Se le facilitó a la Sra. Miriam toda la información requerida, acreditativa de la deuda.

3.- Niega que haya infracción del art. 190 LSC en la medida en que el objeto del acuerdo pasaba por aprobar las cuentas anuales, no reconocerle a la administradora y socia mayoritaria ningún derecho propiamente dicho, por lo que no tenía obligación alguna de abstenerse en la votación.

4.- Niega haber infringido el deber de lealtad: La administradora y socia mayoritaria ha venido sufragando a lo largo de los años las cuotas de la comunidad de propietarios e IBI por cuenta de la sociedad, pues es a ésta, como propietaria de los inmuebles, a quien le corresponde su abono sin que se pueda entender comprendida en el pago de la pensión de alimentos.

5.- Respecto a la retribución, niega que estemos ante un acuerdo abusivo en la medida en que han cambiado las circunstancias. Ahora hay que gestionar el alquiler de los tres inmuebles que configuran el patrimonio social (una vivienda y dos plazas de parquin), así como la llevanza de la contabilidad, fiscalidad, etc. siendo 500 euros al mes un sueldo acorde al valor de mercado.

SEGUNDO.Impugnación de acuerdos sociales

El art. 204 LSC ha sido objeto de una profunda modificación por la ley 31/2014 , la cual abandona la antigua distinción entre acuerdos nulos y anulables por la de acuerdos impugnables y no impugnables y la de acuerdos nulos por ser contrarios al orden público.

En principio, son impugnables los acuerdos adoptados por la junta general de socios contrarios a la ley, a los estatutos, al reglamento de la junta o al interés social (apartado primero). Por contra, no serán impugnables (apartados 2 y 3):

1) Los acuerdos que hayan sido sustituidos o dejados válidamente sin efecto por otros posteriores, tanto si se han adoptado antes de la interposición de la demanda como después de la misma (en este caso, comportará el archivo del procedimiento);

2) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

3) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

4) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

5) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

A tales supuestos, habría que añadir otro, el previsto en el art. 197 LSC, como es la imposibilidad de impugnar los acuerdos sociales por vulneración del derecho de información del socio ejercitado durante la junta, sin perjuicio del derecho del socio a exigir una indemnización por daños y perjuicios y, en su caso, exigir la exhibición de la documentación incompleta o no facilitada.

Además de la novedad que ya supone per se, ese listado de acuerdos inimpugnables desde un punto de vista sustantivo, la Ley 31/2014 también introdujo una norma de naturaleza procesal en ese mismo apartado 3 del art. 204 LSC in fine, norma que fue introducida en el trámite parlamentario, por la Enmienda 58ª del Grupo Parlamentario Popular, acogiendo las recomendaciones del informe del CGPJ, pues no figuraba ni en el informe del Comité de Expertos ni en el Anteproyecto de ley, que permite poner fin a aquellos procedimientos judiciales estériles, en los que los motivos de impugnación alegados carecen de trascendencia, porque no son relevantes ni esenciales respecto al vicio o defecto invocado, evitando así llegar incluso hasta sentencia. Dice así:

'Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento'.

La citada norma ha hecho revivir los antiguos 'incidentes de previo pronunciamiento', previstos en los arts. 390 a 393 LEC , tan superados en nuestro derecho procesal, pues desde la LEC 1/2000, todas las excepciones procesales se venían planteando y resolviendo en el acto de la audiencia previa, sólo permitiendo tales incidentes cuando estábamos ante hechos nuevos ocurridos con posterioridad al acto de la audiencia previa de los arts. 414 y ss de la LEC . Sin embargo, al decir el art. 390 LSC 'presentada la demanda' el legislador parece haber querido que esta cuestión se resuelva ex ante, a través de ese incidente, sin esperar siquiera al acto de la audiencia previa y poder concluir el procedimiento principal si se llega a la conclusión de que el vicio alegado no es relevante convirtiendo al acuerdo en inimpugnable.

En el caso de autos, no se planteó ninguna cuestión de previo pronunciamiento aunque alguno de los motivos de impugnación fueran subsumibles en el apartado 3 del art. 204 LSC. Si bien, ello no impide que se pueda entrar a conocer sobre todos ellos en esta sentencia en la medida en que son varios los motivos de impugnación que se plantean algunos de los cuales, no son subsumibles en ese apartado 3. Por tanto, la cuestión de previo pronunciamiento, de haberse incluso planteado, carecería de sentido pues el pleito principal siempre se tendría que haber tramitado y lo único que hubiera hecho es demorar de manera injustificada el curso de las actuaciones, en contra del espíritu y de la finalidad de la reforma.

Por último, tal decisión tampoco genera indefensión alguna a las partes en la medida en que se fijaron en la audiencia previa los hechos controvertidos, solicitaron la práctica de los medios de prueba que tuvieron por conveniente y son resueltas todas las pretensiones en una misma sentencia, con la consiguiente unificación del régimen de recursos.

Dicho lo cual, por razones sistemáticas, analizaré individualmente en los fundamentos de derecho siguientes, cada uno de los acuerdos aprobados durante la junta general de 22 de julio de 2016.

TERCERO.Acuerdo primero relativo a la aprobación de las cuentas anuales del2014.

Impugna la parte actora tal acuerdo social por diversos motivos:

a) Vicios o defectos de convocatoria al haberse aprobado la cuentas anuales del 2015 cuando en la convocatoria sólo figuraban las cuentas del 2014.

Procede su desestimación en la medida en que tal vicio o defecto, de haberse producido, únicamente afectaría al punto segundo y no a los restantes, siendo éstos lo suficientemente claros para que todos los socios pudieran conocer de antemano qué se iba a deliberar y votar. Es más, la propia Sra. Miriam ejercitó su derecho de información antes de la celebración de la junta, pidiendo una serie de aclaraciones a la administradora social respecto de las cuentas anuales del 2014. Por tanto, no se aprecia respecto del primero de los acuerdos, el vicio o defecto invocado.

b) Vulneración del derecho de información del socio:al no haberles facilitado la administradora única los comprobantes de pago acreditativos de la supuesta deuda que la sociedad mantiene con ella.

Al respecto, lo primero que hay que recordar es que, de conformidad con lo previsto en los arts. 204.3 , 196 y 197 LSC, tras la nueva redacción dada por la Ley 31/2014 , los acuerdos sociales aprobados por la junta general de socios ya no pueden ser impugnados por infracción del derecho de información, salvo en un caso, cuando el derecho de información se haya ejercitado antes de la junta y la información no suministrada hubiera sido relevante de tal manera que el socio no se pudo alcanzar su propia convicción acerca de si votar a favor o en contra de la aprobación del acuerdo. Fuera de este supuesto, la única vía que le queda al socio es o bien acudir al expediente de jurisdicción voluntaria para pedir que se le exhiba esa documentación requerida o bien, ejercitar una acción de daños y perjuicios.

Aplicando tales preceptos al caso que nos ocupa, indicar, respecto a la Sra. Felisa , que en la medida en que dicha socia no ejerció su derecho de información ni antes de la junta ni durante la misma, al no haber asistido siquiera a la misma, carece de legitimación activa para impugnar tal acuerdo social por vulneración del derecho de información.

En cuanto a la Sras. Amparo y Soledad , carecen también de legitimación activa para impugnar tales acuerdos por tal motivo. Cierto es que su representante planteó a la administradora única una serie de preguntas oralmente durante la junta y le requirió para que le entregara cierta documentación después de la misma, ahora bien, como ya hemos visto, según el nuevo art. 196 y 197 LSC, los acuerdos sociales han devenido inimpugnables por vulneración del derecho de información durante la junta. Es más, de la lectura del acta se concluye que la administradora dio cumplida respuesta a todas y cada una de las preguntas que le formularon las socias y puso a disposición una copia de los comprobantes de pago acreditativos de esa deuda que la sociedad mantiene con la administradora, tal como hizo constar el notario en su acta.

Por último, en cuanto a la Sra. Miriam es la única que goza de legitimación activa para impugnar el acuerdo primero por presunta vulneración del derecho de información al haber ejercitado tal derecho antes de la junta, en concreto, mediante burofax de fecha 13 de julio de 2016, entregado el día 15 de julio a la administradora. Lo que deberá analizarse a continuación es si ese derecho fue infringido y, en caso afirmativo, si la información no facilitada era relevante y le impedía poder votar durante la junta. Del examen de la prueba documental obrante en autos se constata cómo la administradora dio cumplida respuesta a su petición de información en su burofax de 20 de julio de 2016 y en el email que le envió ese mismo día, y respondió cumplidamente a cada una de las preguntas que se le formularon sobre este extremo durante la junta. Con todo, si la actora consideraba que tales respuestas eran insuficientes, pudo haber acudido al domicilio social para pedir la exhibición de los comprobantes de pago, cosa que no hizo por lo que su falta de acción no puede repercutir en perjuicio de la sociedad. Ello se deduce del nuevo art. 206 LSC, el cual exige al socio un deber de lealtad hacia la sociedad de tal manera que debe denunciar el vicio o defecto tan pronto se produzca, a fin de evitar impugnaciones sorpresivas que sólo perjudican la buena marcha de una sociedad.

En suma, de la prueba practicada se constata que la administradora sí que respetó el derecho de información del socio quien disponía de los elementos de juicio necesarios para poder emitir su voto en un sentido u otro, lo que me llevan a desestimar este segundo motivo de impugnación.

c)Conflicto de intereses: infracción del art. 190 LSC.

Considera la actora que el acuerdo primero es ineficaz por infracción del art. 190 LSC, al no haberse abstenido en la votación la socia mayoritaria, pese a existir un conflicto de intereses.

Al respecto, cabe citar el artículo 190 LSC a cuyo tenor:

1. El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto:

a) autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria,

b) excluirle de la sociedad,

c) liberarle de una obligación o concederle un derecho,

d) facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor o

e) dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230.

En las sociedades anónimas, la prohibición de ejercitar el derecho de voto en los supuestos contemplados en las letras a) y b) anteriores solo será de aplicación cuando dicha prohibición esté expresamente prevista en las correspondientes cláusulas estatutarias reguladoras de la restricción a la libre transmisión o la exclusión.

2. Las acciones o participaciones del socio que se encuentre en algunas de las situaciones de conflicto de interés contempladas en el apartado anterior se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria.

3. En los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Al socio o socios que impugnen les corresponderá la acreditación del conflicto de interés. De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social.

Tal precepto debe ser interpretado de manera restrictiva al negar ejercicio del derecho de voto a un accionista.

En la medida en que el asunto primero tenía por objeto la aprobación de las cuentas anuales de la compañía del 2014 y no ninguno de los supuestos de hecho que recoge ese precepto, no se observa motivo alguno por el cual el socio mayoritario se tendría que haberse abstenido en la votación, sin que dicha conclusión se vea alterada por el hecho de que en las cuentas anuales figure un crédito de la socia mayoritaria frente a la sociedad.

Por último, en el fondo lo que subyace es el intento de la parte impugnante por atacar o cuestionar la existencia misma de ese crédito, lo que tendría que haber canalizado, en su caso, a través de una posible impugnación del referido acuerdo por no reflejar las cuentas anuales la imagen fiel de la compañía, si bien, en la medida en que no ha sido este el motivo alegado, no puede este juzgador entrar en tal análisis por un principio de justicia rogada.

d)Por infracción del deber de lealtad:

Cierto es que el nuevo artículo 225 LSC regula de manera exhaustiva el deber de lealtad inherente al cargo de administrador, cuya infracción puede dar lugar al ejercicio por parte de la sociedad o de un socio de la acción social de responsabilidad contra aquél y pedir, no sólo que indemnice al patrimonio social por los daños y perjuicios causados sino también, que restituya el enriquecimiento que hubiera podido obtener de manera injusta (arts. 236 y ss de la LSC). Ahora bien, la infracción de tal precepto en modo alguno puede justificar una acción de impugnación de acuerdos sociales en los que se trata de analizar si tal acuerdo se adoptó por el socio mayoritario en su condición de tal, en contra de la ley, de los estatutos, del reglamento de la junta o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

A mayor abundamiento, no es un hecho discutido que la vivienda que venía ocupando la Sra. Rita era propiedad de la sociedad FACAL SL, por lo que cualquier pago que aquella hubiera podido de impuestos o gastos que gravan directamente la propiedad, como IBIs, cuotas de la comunidad de propietarios, etc. serían por cuenta de la sociedad, que es el verdadero titular dominical, por lo que no incurre en abuso de derecho si luego pretender repercutirlos contra ésta, no constando ningún acuerdo expreso entre la sociedad y la administradora y socia mayoritaria en sentido contrario. Tampoco es admisible el argumento de la actora de que en la pensión de alimentos ya estaba comprendido el pago de esas cuotas al obedecer a conceptos bien distintos.

Por todo ello, desestimo los motivos de impugnación alegados por la parte actora en cuanto al primer punto del orden del día cuya validez reitero, habiendo sido aprobado válidamente por la mayoría del capital social.

CUARTO.Acuerdo segundo relativo a la aprobación de las cuentas anuales del2015.

Dispone el art. 174.1 LSC 'En todo caso, la convocatoria expresará el nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión,el orden del día,en el que figurarán los asuntosa tratar, y el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria'.

Si bien es cierto que no es necesario que el orden del día sea muy extenso o detallado, sí que sea lo suficientemente claro para que cualquier socio medio pueda conocer, de manera razonable, qué asuntos serán sometidos a su deliberación y aprobación durante la junta general. Sólo así podrá ejercitar su derecho de información tanto antes como durante la junta, pidiendo las aclaraciones, informaciones y copia/exhibición de la documentación pertinentes al órgano de administración, para formarse su convicción y decidir el sentido de su voto (artículos 196 para SRL y 197 para SA y artículo 272, común tanto para las SA como las SRL). De lo contrario, esto es, si el orden del día es sumamente vago, genérico e impreciso o durante la junta se somete a deliberación un asunto que no estaba previsto en contra de la opinión de un socio, ese acuerdo no sería válido ni eficaz pues se estarían conculcando sus derechos esenciales previstos en los artículos 91 y 93.2 letra D de la LSC.

El punto segundo del orden del día de la junta general de 22 de julio de 2016 lleva por título: '2.- Aprobación, en su caso, de las cuentas anuales del ejercicio cerrado 31 de diciembre de 2014'.Cierto es que la administradora social remitió a los socios el día 20 de julio de 2016 un burofax para advertirles del error mecanográfico y que donde decía '2014' debía decir '2015'. Ahora bien, tal rectificación no es suficiente para mantener la validez del acuerdo en la medida en que la subsanación se produjo pocos días antes de la junta, sin que conste siquiera que los socios la hubieran recibido antes de la junta, tal es así que se encontraron de manera sorpresiva con una alteración del orden del día transcendental, sin haber tenido la oportunidad de saberlo y de ejercitar los derechos que le son propios.

En consecuencia, tal vicio o defecto debe ser calificado de relevante al impedir a un socio medio poder ejercitar su legítimo derecho de información y emitir el sentido del voto con pleno conocimiento de causa, lo que me lleva a estimar la demanda en este punto.

Habiendo sido estimado uno de los motivos de impugnación, decaen los restantes no siendo necesario entrar en su análisis.

QUINTO.Acuerdo tercero relativo a la aprobación de la gestión del órgano deadministración.

Aunque en el suplico de la demanda se solicita la ineficacia de este acuerdo, en el escrito rector no se concretan los motivos del porqué de su ineficacia, lo que sería más que suficiente para desestimar tal pretensión.

Con todo, y a efectos de no dejar imprejuzgada esta acción, analizaré si concurren o no los mismos motivos de impugnación que la actora invoca para impugnar el acuerdo 1º y 2º, tal como manifestó en la audiencia previa.

1.-Vicios o defectos de convocatoria; en la medida en que el error tipográfico cometido en la convocatoria sólo afectaa al punto segundo del orden del día relativo a la aprobación de las cuentas anuales del 2015, no puede extenderse tal ineficacia a los restantes acuerdos, respecto de los cuales los socios pudieron saber y conocer el alcance de los mismos antes de la celebración de la junta, poder formular aquellas preguntas y aclaraciones que tuvieron por conveniente y votar en un sentido u otro, por lo que debe ser desestimado.

2.-Vulneración del derecho de información. Nuevamente, teniendo en cuenta que fue la Sra. Miriam la única que ejercitó su derecho de información antes de la junta, sólo ella goza de legitimación activa para impugnar tal acuerdo social por este motivo.

En cuanto al fondo, en la medida en que las preguntas y aclaraciones que solicitó la Sra. Miriam estaban relacionadas con el punto primero relativo a la aprobación de las cuentas anuales del 2014 de la compañía (en particular, respecto a la partida de 'deudas a corto plazo') más que con la gestión del órgano de administración en cuanto tal, me lleva sin más trámites a desestimar tal motivo de impugnación y reiterar la validez del acuerdo aprobado por la mayoría del capital social.

3.-Infracción del art. 190 LSC: tal motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado al no poder subsumirse la aprobación de la gestión del órgano de administración en ninguno de los supuestos de hecho que prevé tal precepto por lo que no había razón alguna para que el socio mayoritario no pudiera votar.

4.-Infracción del art. 225 LSC: tal como expuse anteriormente, la infracción de tal deber por parte del administrador, puede dar lugar al ejercicio de una acción social de responsabilidad contra él lo cual nada tiene que ver con la acción que se ejercita en este procedimiento de impugnación de un acuerdo social en el que se trata de analizar la conducta del socio minoritario como tal, sometida a unos requisitos y efectos distintos para su estimación.

Por último, conviene recordar que cuando se somete a deliberación de la junta la aprobación de la gestión del órgano de administración, simplemente tiene por objeto valorar la gestión realizada por éste en su conjunto y no por actos concretos, hasta el punto que su aprobación no impide a los socios el poder ejercitar posteriormente contra el administrador una acción social de responsabilidad si consideran que en un acto en particular, ha podido infringir los deberes inherentes al cargo, causando un perjuicio al patrimonio social. En este caso, no hay constancia que el administrador social haya incumplido las obligaciones inherentes al cargo entendidas éstas como las obligaciones contables, financieras, fiscales, contratación con terceros en interés de la sociedad, etc. lo que me lleva a desestimar tal motivo de impugnación al no observarse que en la aprobación de ese acuerdo hubiera actuado el socio mayoritario de manera abusiva.

Por lo expuesto, ratifico la validez del acuerdo tercero.

SEXTO.Acuerdo cuarto relativo a la aprobación de una retribución a favor de laadministradora

El art. 217.1 LSC dispone que el cargo de administrador es gratuito, salvo que los estatutos dispongan lo contrario, debiendo en este caso establecer cuál es el sistema de retribución elegido. En concreto, a tenor del citado precepto, la retribución podrá consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes sistemas:

a)una asignación fija,

b) dietas de asistencia,

c) participación en beneficios,

d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,

e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,

f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por elincumplimiento de las funciones de administrador y

g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

El art. 217.4 LSC establece también que cualquiera que sea la forma de remuneración aprobada, deberá en todo casoguardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.

Por último, el Artículo 218 LSC también reconoce la posibilidad de que la retribución sea con cargo a beneficios siempre que concurran una serie de requisitos:

1.Cuando el sistema de retribución incluya una participación en los beneficios, los estatutos sociales determinarán concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma. En este último caso, la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales.

2.En la sociedad de responsabilidad limitada, el porcentaje máximo de participación en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios.

En el caso de autos, el art. 14 in fine de los estatutos sociales dispone lo siguiente:

'El cargo de administrador será retribuido y consistirá en unacantidad fija'.

Por tanto, desde el inicio de la vida societaria, los socios quisieron que el cargo de administrador fuera retribuido y, además, que dicha retribución consistiera en una asignación fija anual, desvinculada de los cambios en el accionariado, de los beneficios, de los posibles cambios en el patrimonio neto de la compañía y de la valoración de sus activos, sistema de retribución perfectamente lícito y reconocido en el art. 217.1 letra a) LSC. Cierto es que los estatutos podrían ser más concisos y fijar un importe concreto o, al menos, algún parámetro de referencia o tope máximo. Ahora bien, pese a ello, la cláusula estatutaria es perfectamente válida pues establece un sistema de retribución claro como es la asignación de una cantidad fija, tal como concluye la STS de 9 de abril de 2015 .

La paradoja a la que nos enfrentamos en este caso es que durante los últimos 15 años, la administradora Sra. Rita no ha percibido cantidad alguna por el desempeño de su cargo y no es sino desde que el momento en que no puede seguir ocupando el inmueble propiedad de la sociedad FACAL de manera gratuita sino que tiene que pagar un alquiler por el alojamiento, que la administradora propone a la junta percibir una retribución a su favor por importe de 500 euros al mes, acuerdo que se alcanza gracias a su propio voto. Pese a estos antecedentes, no podemos concluir que el acuerdo haya sido aprobado de manera abusiva por la mayoría del capital social:

1.- Porque no existe ninguna modificación de los estatutos donde se establezca ahora que el cargo de administrador es gratuito.

2.- No consta que la administradora hubiera renunciado de manera expresa a su derecho a percibir tal retribución a futuro por el desempeño del cargo.

3.- Puede ser que la situación de la compañía FACAL SL no haya apenas variado pero las circunstancias personales de la administradora sí de tal manera que al haberse incrementado sus gastos personales, tenga ahora la necesidad de solicitar una retribución por el desempeño de su cargo.

4.- En tanto en cuanto son los propios estatutos los que fijan que el cargo de administrador sea retribuido, no puede reputarse abusivo el acuerdo que aprueba dicha retribución, salvo que se trate de una cantidad fija desproporcionada o fuera de mercado, circunstancias que no quedan acreditadas en este caso. Es más, aplicando máximas de experiencia se puede decir que 500 euros al mes (o lo que es lo mismo, 6.000 euros al mes) es una cantidad prudencial y razonable para remunerar las obligaciones financieras, fiscales, contables, responsabilidad contra terceros, etc. que asume el administrador social no habiendo constancia de que tal retribución, por otra parte, vaya a poner en riesgo la sostenibilidad del negocio al corto y medio plazo.

Por todo ello, procede desestimar tal motivo de impugnación y ratificar la validez del acuerdo cuarto.

SÉPTIMO.Costas

Habiendo sido estimada parcialmente la demanda, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Amparo , Soledad , Felisa Y Miriam contra la sociedad FACAL SL, sin condena en costas.

Declaro la falta de validez y de eficacia delacuerdo segundoaprobado durante la junta general de socios celebrada el día 22 de julio de 2016, relativo a la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2015, por vicios o defectos de convocatoria, manteniendo sin embargo la validez del resto de los acuerdos sociales aprobados durante la referida junta.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y el modo de su impugnación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta sentencia cabe recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS ( artículo 455 LEC ).

Para la impugnación de esta resolución será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitida a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en laCuenta del Expedientede este Juzgado abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número5080/0000/00/número de autos/año, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un«Recurso» código 02 Civil-Apelación (50 €).La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( disposición adicional 15ª de la LOPJ ). Las instrucciones completas para la realización del ingreso constan en la página oficial del Ministerio de Justicia: www.mju.es

Asimismo será preciso acreditar el pago de la correspondiente tasa judicial estatal y autonómica.

Protección de datos: De acuerdo con lo establecido por la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, las partes quedan informadas y aceptan la incorporación de sus datos a los ficheros jurisdiccionales existentes en este Juzgado, donde se conservarán con carácter confidencial, sin perjuicio de las remisiones que se deben cumplir obligatoriamente.Su finalidad es llevar a cabo la tramitación del presente procedimiento judicial. El responsable del fichero es este Juzgado de lo Mercantil. Se advierte a las partes que los datos contenidos en las comunicaciones que se efectúen en este procedimiento y en la documentación que se adjunte son confidenciales, quedando prohibida su trasmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.