Sentencia CIVIL Nº 69/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1069/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0044054
Recurso de Apelación 1069/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 231/2017
APELANTE: Dña. Elsa
PROCURADOR D. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ
APELADO: D. Jose Daniel
PROCURADOR Dña. MARIA ROSARIO FERNANDEZ MOLLEDA
Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
SENTENCIA Nº 69
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Alfonso
Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio contencioso con el nº 231/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 93 de
Madrid, seguidos entre partes:
De una, como apelante, Dª Elsa , representada por el Procurador D. ÁNGEL FRANCISCO CODOSERO
RODRÍGUEZ.
Y de otra, como apelada, D. Jose Daniel , representado por la Procuradora Dª MARÍA ROSARIO
FERNÁNDEZ MOLLEDA.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 27 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Con estimación parcial de la demanda formulada por la Procuradora Dña. María del Rosario Fernández Molleda, en nombre y representación de D. Jose Daniel , frente a Dña. Elsa , representada por el Procurador D. Ángel Codosero Rodríguez, se declara el divorcio del matrimonio celebrado por D. Jose Daniel y Dña. Elsa el día 18 de diciembre de 1971 en Madrid, con los efectos legales inherentes, sin pronunciamiento en costas. Y la adopción de las siguientes medidas: 1.- El uso del domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , de Madrid y ajuar domésticos se atribuye a D. Jose Daniel y Dña. Elsa por periodos semestrales empezando el turno por Dña. Elsa , hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

2.- No ha lugar a pronunciamiento sobre uso del resto de inmuebles y vehículos gananciales.

3.- No ha lugar a pronunciamiento en relación a pensión compensatoria.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Elsa , al que se opuso la parte contraria, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 3 de julio de 2018, se señaló el día 22 de enero de 2019 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Elsa se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 27 de marzo de 2018, dictada en proceso de divorcio nº 231/17, tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid , al considerar que la misma ha cometidos dos claros errores al resolver sobre el uso de la vivienda familiar y en relación al régimen económico matrimonial; así mismo se muestra disconforme con el pronunciamiento recogido en la misma que le deniega la pensión compensatoria que había solicitado. En relación al uso de la vivienda, la sentencia apelada fija un uso alterno por semestres, cuando según relata la apelante, existió un acuerdo entre las partes, que se mantiene, que esa vivienda familiar sita en el nº NUM000 de la C/ CALLE000 de Madrid, compuesta por los pisos NUM001 y NUM002 (actualmente ya no es solo una vivienda, sino que la han devuelto a su estado original, es decir dos viviendas independientes totalmente) de tal forma que por acuerdo, que a fecha de hoy se mantiene, se adjudicó al esposo el uso del NUM002 , que actualmente tiene alquilado y a la esposa el 1º A; por lo tanto la decisión sobre el uso, debe hacerse acorde con dicha situación fáctica. En cuanto al régimen económico matrimonial, la sentencia apelada dice que es el de separación de bienes, cuando de la documental aportada y de la certificación del Registro Civil, se aprecia que en este matrimonio regía el sistema de gananciales; por lo tanto se debe acordar que la sentencia de divorcio disuelve dicho régimen. Por último, y en cuanto a la pensión compensatoria, entiende que se debe revocar la sentencia apelada en este extremo, y fijar a su favor una pensión de 250 € mensuales, pues la juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta la perdida de nivel de vida que le ha generado el cese de la convivencia, la dedicación a la familia durante los 42 años de convivencia y la pérdida de expectativas, en concreto a una posible pensión de viudedad. Por la representación procesal de D. Jose Daniel , se muestra conforme con los dos primeros puntos del recurso, y en cuanto al tema de la pensión compensatoria, se opone al recurso, al considerar que no procede fijar la misma a favor de Dª Elsa , y por ello solicita la confirmación de la resolución apelada en dicho punto.



SEGUNDO.- En relación a la atribución del uso de la vivienda familiar, el art. 96 del C.C . es claro al establecer que el juez decidirá a falta de acuerdo entre las partes, o cuando considere que el mismo es perjudicial para los hijos menores de edad.

En este caso no hay hijos menores de edad, y vistas las manifestaciones de ambas partes en sus respectivos escritos de apelación y oposición, es claro que en este caso hay un acuerdo entre ellos, en el sentido de que dado que la vivienda familia, que era el resultado de la unión de dos pisos, actualmente vuelven a ser dos viviendas totalmente independientes, estando de acuerdo Dª Elsa y D. Jose Daniel , en que se atribuya al esposo el 1º B y a la esposa el 1º A. Acuerdo que este tribunal debe ratificar y dar por bueno al no ser perjudicial para ninguna de las partes, y por ello se debe revocar la sentencia apelada en este punto, y establecer que en aplicación del art. 96 del C.C . se atribuye al esposo el uso del piso 1º B y a la esposa el uso del 1º A, con sus respectivos muebles y ajuares.



TERCERO.- También procede estimar el recurso de apelación formulado en cuanto al régimen económico matrimonial, pues del conjunto de las actuaciones no consta que los hoy litigantes hayan pactado, vía capitulaciones matrimoniales, en algún momento de la convivencia el regirse por un régimen de separación de bienes. Por lo tanto, se debe considerar que están casados en el régimen legalmente supletorio, ante la falta de dichas capitulaciones, es decir el régimen de gananciales, art. 1.316 C.C ., que quedará disuelto por la sentencia de divorcio. Es decir se estima el recurso también en este punto.



CUARTO.- No procede fijar pensión compensatoria a favor de Dª Elsa , pues en la actualidad, ambos son pensionistas, percibiendo D. Jose Daniel unos 923 € mensuales y Dª Elsa 705,96 € mensuales. Ambos cónyuges son titulares del 100% o parte de las sociedades DIRECCION000 . y DIRECCION001 . de carácter ganancial. Además consta acreditado que Dª Elsa percibió una importante cantidad de dinero, 480.000 €, por la compraventa de 76.000 participaciones sociales de la sociedad DIRECCION002 , cuyo destino actual o posible remanente, no ha sido acreditado, folios 54 y ss. Suma que se pagó mediante 24 pagares de 20.000 € cada uno de ellos. Las consecuencias de ese vacío probatorio, aplicando las normas sobre la carga de la prueba, art. 217 LEC , deben recaer sobre la parte que más fácilmente podría haber probado dicho extremo, en este caso Dª Elsa . También se habla de que D. Jose Daniel ha cobrado unos planes de pensiones, pero no consta prueba alguna, que corrobore esa alegación.

Se plantea, así mismo por la solicitante de pensión compensatoria, que se debe conceder la misma, por perdida de expectativas, en concreto la perdida de derecho a obtener pensión de viudedad, en un futuro más o menos próximo, si no se le fija a su favor dicha pensión. Pretensión que no puede admitir este tribunal, toda vez que en función de la actual redacción del art. 174 de la LGSS , salvo determinadas excepciones, la pérdida del derecho a la pensión de viudedad en todos los casos de separación o divorcio, donde no se fija pensión compensatoria que se extinga por el fallecimiento del obligado a su pago, se produce ex legue; artículo que así mismo vincula el importe de la posible pensión de viudedad a la cuantía de la pensión compensatoria fijada. Por lo tanto no existe perdida de expectativa por esta causa que de derecho a pensión compensatoria; entenderlo de otra manera sería conceder siempre por esa causa pensión compensatoria. Cuestión distinta, que no se da en el caso de autos, es cuando quien solicita la pensión compensatoria, es una persona de edad, que al casarse nuevamente ha perdido una pensión compensatoria vitalicia y una expectativa de obtener una pensión de viudedad por razón del matrimonio anterior, y que tras el nuevo matrimonio pierde esa pensión y esa expectativa de pensión de viudedad, y al divorciarse tras un breve periodo de convivencia, pierde también esa expectativa de derecho a obtener una nueva pensión de viudedad, unido ello a su edad, que imposibilita su acceso al mercado laboral; situación en la que el TS, sentencia de 9/10/18 , sí ha dicho que procede conceder pensión compensatoria.

Por lo tanto, debemos confirmar la sentencia de 1ª Instancia, al considerar que no se ha acreditado que el cese de la convivencia haya generado a Dª Elsa un desequilibrio económico, que es requisito esencial para poder conceder la pensión que ella solicita.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso, conlleva que no se haga especial imposición de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia. Art. 398 LEC .

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Elsa frente a la sentencia de 27 de marzo de 2018, dictada en proceso de divorcio nº 231/17, tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid , que se revoca parcialmente, y en su lugar se acuerda que: Se atribuye a D. Jose Daniel el uso del piso NUM002 del nº NUM000 de la C/ CALLE000 de Madrid, y a Dª Elsa el uso del piso NUM001 , con los muebles y ajuares de cada uno de ellos.

D. Jose Daniel y Dª Elsa , estaban casados en gananciales, régimen que queda disuelto por la sentencia de divorcio.

Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta apelación.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para apelar.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a