Sentencia CIVIL Nº 69/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 473/2018 de 24 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120168064441

Recurso de apelación 473/2018 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 353/2016

Parte recurrente/Solicitante: Elias

Procurador/a: Carlos Pons De Gironella

Abogado/a: EMILIO MORAGAS FREIXA

Parte recurrida: Yolanda, Felicisimo, PLUS ULTRA CIA SEGUROS, BUDESA

Procurador/a: Jaume Romeu Soriano, Jose Luis Aguado Baños

Abogado/a: Josep Miquel Villuendas Vaca

SENTENCIA Nº 69/2020

Magistrados:

Agustín Vigo Morancho

Esteve Hosta Soldevila

Judith Peries Iñiguez

Barcelona, 24 de abril de 2020

Ponente: Judit Peries Iñiguez

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 11 de junio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 353/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Carlos Pons De Gironella, en nombre y representación de Elias contra sentencia de 10/04/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jaume Romeu Soriano y Jose Luis Aguado Baños, en nombre y representación de Yolanda, Felicisimo, PLUS ULTRA CIA SEGUROS, BUDESA.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda formulada a instancia de DON Elias, representado por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Pons de Gironella, y asistido por el Letrado Don Emili Moragas Freixa, contra las entidades mercantiles 'PLUS ULTRA , SEGUROS GENERALES Y VIDA , S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS ' Y 'BUDESA S.A.' .representadas por el Procurador de los Tribunales Don Jaume Romeu Soriano y asistidas por el Letrado Don Miguel Villuendas Vaca, así como contra DON Felicisimo Y DOÑA Yolanda, representados por el Procurador de los Tribunales Don José Luís Aguado Baños y asistidos por la Letrada Doña Maribel Verdaguer, que versa sobre reclamación de cantidad por daños causados por finca colindante, y , en consecuencia , absuelvo a las partes codemandadas de todos los pedimentos frente a las mismas deducidos, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/02/2020.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Judit Peries Iñiguez .

Fundamentos

PRIMERO.- Del planteamiento del asunto en primera instancia, recurso de apelación y oposición al recurso.

Demanda.- La parte actora es la propietaria de la finca sita en la CALLE000 número NUM000 de Barcelona, quien reclama la cantidad de 15.446,26.-euros, más intereses legales como indemnización por los daños y perjuicios causados en su finca. Ejercita la acción de responsabilidad extracontractual, y de responsabilidad por culpa por hechos ajenos, previstas en los artículos 1902 y 1903 del CC, fundando su reclamación en el inicio de unas obras de construcción en marzo del año 2015 en un edifico colindante al suyo y propiedad de los codemandados. Alega que debido a los trabajos de excavación realizados en esa finca en el mes de abril de 2015 se producen una serie de vibraciones que se transmiten a la propiedad de la actora, provocando la aparición de unas grietas y fisuras en su propiedad, a inicios del mes de agosto de 2015. La demandante demanda a los propietarios de la finca donde se ejecutaran esas obras y a la empresa BUDESA, empresa que realizó esos trabajos de excavación y a su asegurado PLUS ULTRA.

Contestación a la demanda.- La parte demandada, Felicisimo y Yolanda, propietarios de la finca, contestan a la demanda, oponiéndose a la misma, alegando en primer lugar la falta de legitimación pasiva, al no concurrir en ellos los presupuestos de la acción de responsabilidad extracontractual prevista en el artículo 1902 del CC, ni tampoco los presupuestos para poder exigirles responsabilidad por un supuesto de culpa in eligendoni culpa in vigilando, no siendo aplicable al caso por la condición de comitentes en los demandados, la acción del artículo 1903 del CC. Subsidiariamente niegan la prueba de la relación de causa y efecto entre las obras ejecutadas de excavación y los daños en la finca de los demandantes.

La parte demandada, la empresa BUDESA y su aseguradora se oponen negando su responsabilidad en los hechos, y la relación de causa y efecto entre los trabajos realizados

Sentencia.- La sentencia desestima íntegramente la demanda, al no considerar probado el título de imputación de responsabilidad por culpa extracontractual, del artículo 1902 del CC, ni por responsabilidad por actos ajenos, que permite el artículo 1903 CC, frente a los demandaos propietarios de la finca colindante. Respecto de la empresa BUDESA y su aseguradora desestima la demanda, al estimar que no hay prueba de la relación de causa y efecto entre las obras realizadas por la empresa y los daños en la finca del actor. Condena en costas a la parte actora, ante la desestimación integra de la demanda.

Recurso de apelación: La parte actora interpone recurso de apelación contra la anterior sentencia, impugnado exclusivamente el pronunciamiento respecto de la valoración probatoria que efectúa la juez, considerando no probado el nexo de causalidad. No se impugna el pronunciamiento de la falta de legitimación pasiva, respecto de la inexistencia de responsabilidad en los codemandados propietarios. Solo respecto de la condena en costas, se impugna este pronunciamiento, al pretender el recurrente la no condena en costas, aplicando la excepción prevista relativa a las dudas de derecho existentes en la materia que nos ocupa.

Oposición al recurso. Los demandados se oponen al recurso, interesando la desestimación del mismo y que se confirme la sentencia recurrida, al ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.- De los motivos del recurso:

1.- Impugnación de la valoración probatoria

La parte recurrente impugna las conclusiones de la sentencia respecto a la inexistencia de relación de causalidadentre las obras de excavación y los daños en la finca de los demandantes.

La parte recurrente en su escrito realiza una valoración de los medios de prueba practicados, de forma diferente y subjetiva, basándose principalmente en las conclusiones del informe de su perito.

Este motivo del recurso no puede prosperar en la medida que revisando el material probatorio practicado en la primera instancia, no se aprecia, error alguno en las conclusiones valorativas que la juez realiza. Es más puede constatarse un riguroso examen por la Juzgadora, de todas y cada una de las pruebas practicadas, declaración de testigo, peritos e interrogatorio de parte demandada.

La parte apelante funda sus pretensiones en un informe pericial, pericial de parte, con un evidente interés en el resultado del pleito. La jueza analiza las contradicciones de este perito, con el resto de los medios de prueba, y la poca verosimilitud del mismo, concluyendo que no puede darle valor probatorio a las conclusiones de ese informe pericial de parte, por ser contrario al resultado del resto de los otros medios de prueba.

Fundamentalmente la sentencia se basa en la falta de correlación cronológica entre la aparición de los daños y la realización de los trabajos, la ubicación física de las fincas y otras causas alternativas que pueden explicar la existencia de los daños. La ejecución de obras de reforma en el inferior de la vivienda en el mes de agosto de 2015, la proximidad de los FGC, la propia antigüedad y movimientos de asentamiento y sísmicos de la propia finca afectada.

La parte recurrente ejercita una acción de responsabilidad extracontractual, y por tanto, la carga de la prueba de los presupuestos de esta acción incumben a esa parte, con lo cual, cualquier déficit probatorio debe perjudicar a esta parte, no a la parte contraria. ( Artículo 217 LEC).

La única prueba que aporta la actora es un informe pericial técnico, que concluye que hay relación de causa y efecto entre las vibraciones de la maquinaria usada en la demolición con los daños existentes en la finca vecina. Este perito, llega a esas conclusiones mediante conjeturas y suposiciones, es decir, no hay prueba directa y objetiva de ese nexo causal.

El artículo 386 de la LEC regula los parámetros para que un juez pueda tener por probados hechos indiciarios, disponiendo que a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza a los efectos del proceso, de otro hecho si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La sentencia no consideró probado ese enlace y debe ratificarse ese resultado, una vez se ha revisado el material probatorio.

Las conclusiones del perito de la actora se fundan en unos hechos bases que no solo no están o no quedan probados, sino que son contrarios a hechos admitidos por las partes, y por tanto excluidos de prueba en el proceso. Artículo 286 de la LEC.

Es unánime en todos los intervinientes que los daños por vibración se producen de forma inmediata no pudiendo aparecer daños después de esas obras. Así lo asevera el testigo, señor Jesús Carlos, arquitecto que trabajó en la obra, en el minuto 18:45 video segundo. En el mismo sentido se manifiesta el propio perito de la actora minuto 27:31 video segundo. Los dos testigos de las partes demandadas así lo afirman en el minuto 58: 45 del video 2 y lo reiteran en el video 3 minuto 8:08.

No es hecho controvertido que las obras finalizaron en mayo de 2015. Durante todo el proceso, tanto en la Audiencia Previa como en la práctica de la prueba del juicio no se fijó como controvertido que las grietas en la finca del actor aparecieron a principios de agosto de 2015. Es en fase de conclusiones donde el letrado de la actora introduje una matización, al respecto.

Así precisa que el actor detectóesas grietas, pero que aparecieronmucho antes. Esta matización supone una modificación en los hechos controvertidos que debió fijarse con claridad y precisión en el momento procesal oportuno. Sin perjuicio de ello, es a la parte actora, a quien le incumbe la prueba de este hecho. Esta parte no puede proponer su propio interrogatorio, pero en la declaración de su perito éste fue preguntado, por la juez y letrados de los demandados, al respecto de este hecho, y aquél manifestó que a pesar que el propio perjudicado le indicó que esas grietas habían aparecido en agosto, el perito dijo que no se lo creía. La parte actora debería haber probado este hecho, puesto que a pesar, que pudiera considerarse controvertido, la carga de la prueba es del actor, no siendo suficiente una mera declaración del perito con interés en el pleito, para estimarlo probado, cuando se carece de prueba directa y el sentido lógico conduce a tener por probado el hecho contrario. Todos los peritos en el acto del juicio, y especialmente el de la actora, manifestaron que la grieta o fisura consecuencia de la vibración no incrementa su tamaño en el tiempo, el daño es inmediato, en el tiempo y en el tamaño. Con lo cual, no es lógico que una persona que reside en una vivienda detecte unas grietas que aparecieron tres meses antes, cuando debían ser visibles (hecho probado) desde el momento de la vibración.

Por otro lado, hay otro hecho base que se estima acreditado, del cual no puede derivarse la causa efecto que el perito de la actora asevera. La colocación de los testigos de yeso.

En el minuto 37 de su intervención el perito de la actora fue preguntado por estos testigos de yeso que se colocaron en las grietas. Este perito reconoce que si el testigo se rompe supone que el daño no está estabilizado. La rotura de los testigos de yeso como evidencia de la falta de estabilización del daño es admitida por todas las partes. La colocación de estos testigos es controvertida por el perito de la actora. Sin embargo, la propia parte demandante, sí que reconoce que estos testigos fueron colocados en el mes de agosto, el 15 de agosto de 2015, cuando ya hacía dos meses las vibraciones habían cesado. En el escrito de demanda página 2, la demandante indica:

'A primeros de agosto de 2015 se detectaron en la propiedad del señor Elias daños tales como fisuras y grietas poniéndose en conocimiento de la empresa constructora del edifico colindante y procediendo ésta a poner testigos de yeso en algunas grietas.

El 15 de agosto de 2015 mi mandante observó que también se habían fisurado los testigos de yeso'.

En el escrito de contestación a la demanda, el documento 8, es el informe pericial que emite la compañía aseguradora de la actora, cuando ésta comunicó este siniestro y en ese informe también se hace constar que a manifestación del asegurado (demandante), el 15 de agosto se colocaron testigos de yeso en las grietas.

El propio perito de la actora en el acto del juicio reconoce que si el testigo se rompe es evidencia que la causa del daño está presente, no ha cesado, coincidiendo también los peritos de la demandada en esa falta de estabilización. Ahora bien, el perito asevera que los testigos no pudieron colocarse en el mes de agosto, si no antes, a pesar que es admitido que la propiedad le reconoce que su colocación fue posterior.

Las conclusiones de este perito parten de un hecho base que para poder tenerlo por probado debería desvirtuarse normas que rigen la prueba en el proceso. Un juez no puede cuestionarse hechos admitidos o no controvertidos por las partes. ( Artículo 281.3 LEC). En el proceso era hecho admitido por las partes que la colocación de los testigos de yeso en las grietas fue en agosto y que después de colocarse se rompieron. Al no ser controvertido estos dos hechos están exentos de prueba, con lo cual, no puede otorgarse virtualidad probatoria al informe pericial de la actora porque sus deducciones o conclusiones parten de unos hechos bases que no solo no están probados sino que son contrarios a hechos admitidos por todas las partes.

En conclusión si el perito de la actora reconoce que habiendo cesado las vibraciones no pueden producirse daños, a sensu contrario, reconoce que el efecto de la vibración y el daño es inmediato, y teniéndose por probado que las vibraciones cesaron en mayo de 2015, habiéndose roto los testigos de yeso en fecha posterior a ese cese, en agosto, es inviable tener por probado la relación de causalidad que propone este perito.

Por todo ello, debe ser desestimado el recurso y confirmar la sentencia recurrida en la medida, que no se aprecia error en la valoración probatoria efectuada en la primera instancia, compartiendo esas conclusiones, a la vista del poco rigor técnico y contradicciones existentes en el informe pericial de la parte actora, que es el único medio de prueba en el que funda su petición.

2.- La condena en costas

La apelante impugna la condena en costas efectuada por la sentencia de primera instancia, al considerar que debería aplicarse las dudas de derecho en el caso que nos ocupa, respecto de la desestimación parcial de la demanda, con uno de los codemandados.

Sin embargo la parte no aporta ni enumera jurisprudencia que permita legitimar la aplicación de esta excepción a criterio objetivo de vencimiento. A ello debe añadirse que en contra, la parte recurrida, en su escrito de oposición, aporta varias sentencias donde es claro y contundente el criterio jurisprudencial, según el cual, en supuestos análogos al que nos ocupa, cuando los propietarios de una finca en la que se ejecutan obras en calidad de comitentes no puede aplicarse la responsabilidad del artículo 1903 del CC, por culpa de hechos ajenos.

Es criterio jurisprudencial, que no puede imputarse un supuesto de culpa in eligendo, al contratar con profesionales para la ejecución de las obras, ni de culpa in vigilando, cuando el comitente no asume por relación interna contractual con el contratista de forma exclusiva la dirección o supervisión de la ejecución de trabajos.

Este motivo tampoco puede prosperar.

TERCERO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art.398.2 LEC), con pérdida, para el caso de haberse constituído, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por Elias este Tribunal acuerda:

1º.- Confirmar en su integridad la sentencia dictada por el Juzgado de Primero Instancia Número 53 de Barcelona.

2º.- Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida, en su caso, del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.469 a 477 y disposición Final 16ª de la LEC) y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de 20 días a constar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.