Sentencia CIVIL Nº 690/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1258/2016 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO 31/14
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1258/16
SENTENCIA nº 690
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Javier Díez Núñez
Magistrados
D. Melchor Hernández Calvo
Dª Soledad Velázquez Moreno
En la ciudad de Málaga a 18 de Diciembre de 2018
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario
nº 242/12 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Málaga, seguidos a instancias de Dª Africa
representada por el Procurador D Antonio Anaya Rioboo, contra la Comunidad de propietarios PLAZA000
NUM000 representada por la Procuradora Dª. Ana Cristina de los Ríos Santiago pendientes en esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Málaga dictó sentencia de fecha 21 de Septiembre de 2016 en el juicio Ordinario 31/14 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : 'Desestimando la demanda formulada por Dª Africa , representada por el procurador Sr. ANAYA RIOBOO frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , representado por el Procurador Sr GINER MARTÍ, ACUERDO: 1º.- Absolver a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.

2º.- La parte actora deberá hacer abono de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Africa , el cual fue admitido a trámite, formulándose oposición al recurso por la Comunidad de propietarios PLAZA000 NUM000 , remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 11 de Diciembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma.

Sra. Dña. Soledad Velázquez Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda se alza la apelante alegando: 1º.- Infracción del artículo 394.2 de la LEC en relación con los artículos 413 y 22.1 del mismo cuerpo legal; 2º .- Indebida calificación de la acción ejercitada; 3º.- Indebida aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba; 4º Indebida valoración de la prueba en relación con el incumplimiento de la demandada de su deber de cuidado y diligencia de sus instalaciones En relación con el primer motivo de alegación, sostiene la apelante que no procede una condena en costas en la medida en que la demanda fue parcialmente estimada, dado que el cumplimiento de lo reclamado en el primer punto del suplico se produce con posterioridad a la interposición de la demanda.

Frente a ello la apelada sostiene que no ha existido una estimación parcial de la demanda sino, en última instancia, una satisfacción extraprocesal. Asimismo se añade que no siendo un problema de impermeabilización de la cubierta la causa de los daños en la vivienda de la actora, la misma carecía de interés legítimo para reclamar la reparación de la ciatada cubierta.

En definitiva, lo que que la parte actora está alegando es la existencia de incongruencia de la sentencia, al estimar una de las peticiones de la demanda y, no obstante, condenar en costas a la actora. Sin embargo, tal estimación parcial no ha existido en absoluto. Y así con independencia del momento en el que se finalizaran las obras que estaba llevando a cabo la Comunidad y la consideración, por tanto, de la existencia de una satisfacción extraprocesal, lo cierto es que el Juzgador de manera clara recoge en el el fundamento de derecho sexto de la resolución que la valoración de la prueba le conduce a la íntegra desestimación de la demanda, al entender que no existió negligencia de la comunidad respecto a ninguna de las dos peticiones ejercitadas, esto es, ni en relación con la prueba de estanqueidad ni 'con relación a la realización de los trabajos y obras necesarias para el mantenimiento y conservación del inmueble'. Por tanto, no se desestima exclusivamente la segunda de las peticiones del suplico relativa a los daños causados por la prueba de estanqueidad, sino también se desestima la primera, y ello no solo porque la actora reconoce que ya no existe problema alguno de humedades sino también, y fundamentalmente, porque se entiende que la demandada no incurrió en negligencia alguna en el cumplimiento de las obligaciones que le incumbían por aplicación del artículo 10 de la LPH.

El motivo examinado debe ser, por tanto, desestimado.



SEGUNDO.- Sostiene la apelante que el Juzgador incurre en error al considerar que la acción ejercitada era exclusivamente la del artículo 1902 del CC. Sin embargo claramente consta en la demanda que la acción ejercitada es, como recoge la sentencia apelada, la de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del CC, reconociendo en el escrito de apelación que en la Audiencia Previa no se cita expresamente el artículo 1910 del CC.

Por tanto si el actor ejercitaba en su demanda acciones distintas que las que han sido correctamente examinadas y valoradas por el Juzgador, así debió hacerlo constar en demanda, dado que resulta claro que la defensa y medios de prueba pueden variar en función de la acción ejercitada y del régimen de responsabilidad objetiva o subjetiva que impliquen. Y desde luego no resulta admisible su modificación en fase de conclusiones, dado que esa ampliación de las acciones ejercitadas causaría una clara indefensión a la parte contraria.

El motivo examinado debe ser, por tanto, desestimado.



TERCERO. En relación con la tercera alegación, sostiene el apelante que debió realizarse una inversión de la carga de la prueba, de tal manera que correspondía a la demandada probar que la entidad Cemosa fue la única que intervino en la realización de la prueba. Sin embargo, no justifica la apelante la base de dicha inversión. Esto es, si considera que la Comunidad debe responder porque fue un empleado suyo el que realizó o colaboró en la práctica de la prueba de estanqueidad, es a ella a la que le corresponde la identificación de dicho empleado y acreditar su relación con la Comunidad. A ello debe añadirse que en demanda recoge que se trata de un empleado de un directivo de la comunidad, lo que obviamente no le vincula con la misma.

La lectura del desarrollo argumental del resto del contenido del recurso, pone de relieve que lo que realmente se pretende por el recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada, de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal 'a quo', lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar el motivo en cuestión. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos.

Respecto a la valoración de la prueba pericial realizada, existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002, 26 de febrero de 1999, 16 octubre 1998 y 11 de abril de 1998 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual Art. 348 LEC , tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez ( SSTS 17 de julio de 1987, 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999, declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional, y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS. 13-10-96 y 13-7-99).

En este sentido el Juzgador de Instancia valora y expone pormenorizadamente los elementos que le conducen a sus conclusiones desestimatorias y que esta Sala hace suyas ( el informe ITE presentado, el escrito del arquitecto técnico Sr. Gabino aceptando el encargo del presidente, la factura de la constructora de regularización de los trabajos, cubierta incluida y declaraciones de los testigos en el acto del juicio).



CUARTO.- En relación con la prueba de estanqueidad entiende el apelante que, dado que la misma fue la causa de los daños, según se recoge en sentencia, debe responder necesariamente la Comunidad de Propietarios.

Sin embargo, tal y como expusimos anteriormente, la acción ejercitada por la actora es la de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del CC, lo que implica que, para que pueda existir responsabilidad, es necesario que se haya acreditado que la Comunidad incurrió en negligencia, y resulta evidente que la única negligencia imputable a la comunidad se derivaría de una inadecuada elección de la empresa que debía realizar la prueba de estanqueidad, en la medida en que no la llevó a cabo directamente a través de sus empleados.

Pues bien, tal negligencia en la elección de la empresa que debía realizar la prueba de estanqueidad no ha resultado acreditada, de tal manera que, habiendo elegido a una empresa sometida a los pertinentes controles de calidad y debidamente homologada, cualquier responsabilidad derivada de una defectuosa ejecución de la prueba no puede alcanzar a la comunidad de propietarios.

En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada.



QUINTO. Desestimada la apelación se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante de conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Dª Africa contra la sentencia de 21 de Septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Málaga en autos de juicio ordinario nº 31/2014 confirmando la misma en su integridad acordamos imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.