Sentencia CIVIL Nº 690/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1087/2019 de 22 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 690/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADAS, ILTMOS. SRES.

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

Dª. MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACION Nº 1087 / 19

JUICIO ORDINARIO Nº 161/18

En la ciudad de Málaga, a 22 de Noviembre de dos mil veinte y uno

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia en el Juicio Ordinario nº 161 /2018 seguido en el Juzgado de 1º Instancia nº 1 de Marbella . Interpone recurso de apelación la entidad CHARMAL MARBELLA GROUP SL representada en el recurso por el Procurador por el procurador Sr. Rivas Areales parte actora en el procedimiento que nos ocupa oponiéndose al mismo la parte demandada representada entidad LE BOUCHON representada por el Procurador Sr. Don Juan Carlos Palma Diaz ;

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella dictó sentencia el día dos de Julio 2019, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por CHARMAL MARBELLA GROUP frente a LE BOUCHON S.L. ABSOLVIENDO a esta de las pretensiones ejercitadas en su contra , con costas a la actora .'

SEGUNDO.-Frente a esta resolución se interpuso en tiempo y forma tiempo y forma recurso de apelación la representación de la entidad actora Charmal Marbella Group, que fue admitido a trámite, realizando el Juzgado los preceptivos traslados , oponiéndose al recurso deducido de contrario la representación procesal de la actora por las razones que constan en su escrito de oposición y una vez transcurrido el plazo, previo emplazamiento de las partes elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó Rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9 de Noviembre de 2021, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso se ha iniciado en virtud de demanda interpuesta por la representación de la entidad Charmal Marbella Group SL acumulando acciones de resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios y devolución de las cantidades entregadas a cuenta contra la entidad Le Bouchon SL referido al contrato de fecha 24 de mayo de 2016 de opción de compra sobre la parcela propiedad de la demandada y en la que se encuentra enclavada un restaurante , solicitando tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación la resolución del contrato y la condena a la demandada a restituir la cantidad abonada en concepto de ' prima de la opción ' y que asciende a 100.000,00 euros , mas los intereses legales desde el requerimiento extrajudicial mediante burofax así como la indemnización al actor en concepto de lucro cesante sufrido por el cierre al publico del restaurante en la cantidad de 155.085 euros , también con intereses legales desde el mencionado burofax y al pago a la demandada de las costas causadas y las que se causen en el litigio.

A dicha pretensión se opuso la representación de la entidad demandada negando la aparición de los vicios ocultos en la red eléctrica , asi como en la fontanería y de saneamiento , y en caso de existir no tendrían la entidad suficiente , y que en todo caso eran conocidos pues antes de la firma del contrato de opción venía funcionando con todos los permisos necesarios siendo explotado por la actora en concepto de arrendataria y explotadora en virtud del contrato de arrendamiento igualmente existente entre las partes interesando el dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda absolviendo al demandado de todas las pretensiones deducidas en su contra.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda deducida por la actora y absuelve a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra con condena en costas por cuanto tras analizar las pruebas practicadas concluye que no procede la resolución contractual solicitada dado que no se dan los requisitos para la prosperabilidad de la acción ejercitada pues incumple por parte de la actora el cumplimiento propio de sus obligaciones dada la conexión existente ente el contrato de opción de compra cuya resolución se pretende con el de arrendamiento , y a mayor abunda miento , aun de inadmitirse la independencia entre ambos , no se ha producido el incumplimiento denunciado , denunciándose una serie de inobservancias por la arrendadora al mismo tiempo que por contrato se asume el estado del bien y el compromiso de obtener licencia , obteniéndose un beneficio del arrendador precisamente por mor de mas gastos de deducción no apreciándose incumplimiento esencial , en todo caso meras irregularidades , por ello no puede prosperar la pretensión resolutoria ni por tanto las consecuencias dela misma viniendo innecesario entrar a abordar la pericial sobre lucro cesante

SEGUNDO.-La representación de la actora formula recurso de apelación contra la sentencia dictada , basado , aun sin mencionarla expresamente en una serie de errores en la valoración de las pruebas que expone , pues insiste como de las pruebas practicadas en autos consta como el restaurante tenia una serie de defectos , y vicios ocultos e incumplimiento constatados de la normativa aplicable tanto en red de fontanería como de saneamiento que hacia imposible la actividad de restaurante asi como la legalización previa , todo lo cual frustraban la causa principal de contrato : adquirir un restaurante abierto al público y funcionando; vicios que eran totalmente desconocidos para la actora y que de haber conocido no hubiera suscrito . Insiste la recurrente con cita jurisprudencial en el carácter oculto y grave de los vicios dado que la instalación eléctrica , fontanería y saneamiento se encuentran embutidos en paredes y suelos y resulta imposible conocerlos. Se afirma que los razonamientos contenidos en la sentencia en cuanto a un único contrato que formarían un contrato atípico excede totalmente de los limites del procedimiento impuestos a ambas partes en los escritos iniciales , resultando improcedente justificar la desestimación de una acción de resolución contractual con fundamento en un supuesto incumplimiento , de otro contrato totalmente distinto. Afirma que es procedente en el supuesto que nos ocupa la resolución contractual conforme al art. 1124 C Civil , con los efectos propios de tal norma ,o sea , la restitución de las prestaciones y la indemnización de daños y perjuicios al que cumplió su parte , y por tanto se ha de devolver las prestaciones esto es la prima abonada por un valor de 100.000 euros y la indemnización de daños y perjuicios en su modalidad de lucro cesante representados por las perdidas sufridas con motivo del cierre del restaurante durante el periodo de abril de 2016 a marzo de 2017 perdidas que prueba con los declaraciones fiscales aportadas ·03 y 111 y TC1 y que cifra de 155. 085 euros y asimismo resulta procedente los intereses legales desde el requerimiento efectuado mediante burofax con fecha 11 de octubre de 2017 .

La parte demanda y apelada en la alzada se opone al recurso por los motivos que expone interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia por su propia fundamentación con expresa imposición de costas a la apelante.

TERCERO.-Como ya hemos indicado se basa el recurso de apelación únicamente en el denunciado error en la valoración de la prueba que se deduce de la lectura del escrito de apelación , recurso no puede prosperar pues como tras una examen y análisis de las pruebas practicadas y visionado de la grabación en su día realizada , ningún error o conclusión ilógica o arbitraria es de apreciar en la valoración de las pruebas realizadas por el juez de instancia. Quien con claridad y de forma razonada expone en su sentencia , valoración que esta Sala comparte, debiéndose precisar que , la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum 'quantum' apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante. Este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Juzgadora de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marin Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008). Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5- 90, 4-5-93, 9-10-96, 7-10-97, 29-7-98, 24-7-01, 20-11-02, 23-3-06 y 5-12-06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3-00, 9-6-00, 21-7-00, 2-11-01, 23-11-01, 30-4-02, 20- 12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2-04, 3-3- 04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92, 5-11-92, 19-4-93, 5-10-98, 30-3-99 y 19-10-99), debe corregir sólo aquello que resulte necesario.

Ello obliga a recordar que en nuestro derecho la valoración probatoria no se halla sujeta a reglas tasadas. La Ley de Enjuiciamiento Civil alude a las reglas de la sana critica para valoración de las pruebas documental, testifical y pericial ( artículos 326, 348 y 376), reglas que no están codificadas ni formuladas en ley alguna y son las ajustadas a las reglas de la lógica y el buen criterio, de modo que si el juzgador de primera instancia se atiene a ellas y motiva su decisión, el tribunal de apelación ha de mantener su valoración prevalente, por su carácter objetivo, frente a la lógicamente interesado de la parte discrepante. Es facultad de los tribunales conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su disposición e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, quedando vedada a los litigantes la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses de modo que la valoración probatoria de los jueces de instancia ha de ser mantenida salvo que sea arbitraria o contraria a la racionalidad, lo que aquí no acontece.

Al tribunal de apelación le corresponde, en el ejercicio de su función revisora, decidir si la valoración del órgano 'a quo' se ajusta a criterios racionales pues en ese caso ha de mantenerse, por más que difiera de la que pueda sostener la parte discrepante en defensa de sus legítimos intereses. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1LEC).

Ello debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada.Por tanto cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'.

En otras palabras, se trata de verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

CUARTO.-La parte apelante basa su acción de resolución del contrato de opción de compra relativo a un inmueble donde se encuentra un restaurante en una serie de vicios ocultos en la red eléctrica, en la de fontanería y de saneamiento , invocando en apoyo de su pretensión el articulo 1484 y siguientes del C Civil y en una particular y subjetiva valoración de las pruebas practicadas diferente de la realizada por el juzgador . La figura contractual de opción de compra no regulada específicamente en nuestro derecho, aunque reconocida en su aspecto registral en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario y que no implica que tenga carácter de derecho real, viene conceptuándose por la jurisprudencia como aquél convenio por el cual una parte concede a la otra facultad exclusiva para decidir sobre la celebración o no de un contrato principal, generalmente compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones; contrato que viene a constituir una figura contractual sui generis en virtud del principio de libertad de pactos que proclama el artículo 1255 del C. Civil, siendo sus requisitos esenciales la concesión al optante de la decisión unilateral respecto a la realización de la compra, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición y la determinación del plazo para el ejercicio de la opción, de todo lo cual se deduce que el optatario queda vinculado unilateralmente hasta tanto decida el optante y aquél no puede retirar la opción hasta que transcurra el plazo convenido (STA de 8/3/91; 13/11 y 22/12/92; 4/2/94 y 14/2/95).

Según reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 18/6 y 29/10/93 y 14/2/97), el contrato de opción de compra tiene un carácter unilateral en la generalidad de los supuestos, configurándose como bilateral cuando se asigna un precio a la opción, esto es, cuando existe la posibilidad de que se establezca un precio individualizado, lo que se denomina prima. Siempre se trataría de un elemento accesorio la existencia del pago de esa prima, siendo tal opción onerosa, puesto que se había pactado un precio de la compraventa; cabe, por tanto, la posibilidad, cuando se articula alguna prima independiente, y al margen de que sea un elemento accesorio, que se entienda que el contrato en cuestión es oneroso, por lo cual parece ser en términos generales que no cabe calificar el contrato de opción como de tal carácter, cuando, efectivamente, al no ser tal elemento esencial del contrato, no se pacta el mismo, en cuyo caso la regla general sería la gratuidad del precio de la opción, sobre todo teniendo en cuenta que la contraprestación que se pacte, en el caso de que se consume la venta no equivale al concepto de onerosidad en la contraprestación pactada, sino que responde al exclusivo pago del precio de la compraventa.

Señalado lo anterior, debemos decir, también que el contrato de opción de compra puede ser autónomo e independiente o ir unido a otro, generalmente de arrendamiento, más cualquiera que sea la naturaleza jurídica de esta modalidad de arrendamiento al que se incorpora una opción de compra, la jurisprudencia los configura como una relación atípica compleja en la que los distintos elementos que la forman aparecen entrelazados e inseparablemente unidos por la voluntad de las partes y a las que es de aplicación la normativa general contenida en el Código Civil y en ningún caso por la Ley especial de arrendamientos. En tal caso, dicho derecho de opción supone una especie de plus en el derecho subjetivo que el arrendador concede al arrendatario, y que consiste en la facultad de adquirir la propiedad del bien arrendado por lo que la onerosidad del contrato de arrendamiento también embebe la onerosidad del contrato de opción en él recogido ( STS 25/5/923; 29/3, 18/5 y 18/6/93; 26/1/94 y 15/12/97).

En definitiva, constituyen sus elementos principales, tal como se infiere del artículo 14 del Reglamento Hipotecario: la concesión al optante del derecho de decidir unilateralmente y por su sola voluntad la realización de la compraventa; la determinación del objeto contractual de manera que la compraventa futura queda plenamente configurada, en particular el precio estipulado para la adquisición; y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción. Por el contrario, la prima, que pudiera estipularse como pago a cargo del optante por la concesión, es un elemento accesorio del negocio.

QUINTO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a desestimar los motivos de recursos alegados basados en denuncia de una errónea valoración de las pruebas apoyada en una particular y subjetiva valoración de las pruebas practicadas diferente de la realizada por el juzgador de instancia, y en improcedente valoración de los dos contratos suscritos por las partes : opción de compra y arrendamiento, rechazando la pretendida vinculación que realiza el juzgador .

Mantiene la entidad recurrente y ello ha quedado acreditado , que con fecha 24 de mayo de 2016 las partes suscribieron un contrato de opción de compra sobre la propiedad en la que estaba enclavada un restaurante abierto al publico , en funcionamiento y con licencia de apertura , como consta en el exponendo I y II del propio contrato y en la nota simple aportada, siendo el precio de la opción de compra de 100.000 euros , abonadas con anterioridad a la firma del contrato mediante diversas transferencias bancarias , y de cuyo recibo servía el propio contrato y un plazo de caducidad de la opción el día 24 de mayo de 2018 a las 14,00 horas . Consta asimismo que la hoy apelante ya ocupaba el inmueble en virtud de un contrato de arrendamiento totalmente distinto al contrato de opción de compra, de fecha 1 de mayo de 2016 , en el que se pactaba entre otras clausulas una renta de 3.500 euros al mes a pagar por mensualidades anticipadas entre los días 1 y 5 de cada mes .Por tanto se acredita de las pruebas practicadas que ya antes de la firma del contrato que hoy nos ocupa el restaurante ubicado en la parcela a la que se refiere la opción de compra ya venía funcionando con todos lo permisos necesarios , y continuó funcionando tras la firma del contrato de arrendamiento al que hemos hecho referencia .

Afirma la actora que los problemas en la red eléctrica comenzaron a partir de noviembre de 2016 hasta que se produjo el cierre definitivo del establecimiento en 31 de marzo de 2017 . Ahora bien estos problemas no han quedado en modo alguno probados , siendo clarificadora en tal sentido la declaración de Don Luis Miguel , vecino del restaurante y que afirmó como este funcionaba durante todo el día con música fuerte , y por tanto , ninguna duda cabe de que la instalación eléctrica era suficiente para un restaurante de las características propia del que nos ocupa , y si bien es cierto que se ha hecho referencia a alguna que otra avería , de la declaración del referido testigo , que ha sido clara y convincente se desprende que se debió a una avería general de la zona, reconociendo que la luz dio problemas en la zona una semana , siendo subsanado con un transformador .Es mas como con acierto expone el juzgador , si el inmueble adolecía de algún problema relativo a instalaciones , debió por un lado advertirse antes por la arrendataria que asumió la obtención de licencias para el negocio que pretendía , y por otro lado, no es cleible que los problemas aparecieran tras varios meses desplegando la función que le era propia como establecimiento lúdico y de restauración .

No podemos obviar y resulta relevante poner de manifiesto como en los dos contratos suscritos( opción de compra y arrendamiento ) se acredita que la optante recibió el inmueble como un cuerpo cierto ; que lo recibió con licencia de apertura de establecimiento anterior , cuyas condiciones y situación actual acepta la parte arrendataria ; que aceptó la finca e inventario objeto del mismo en el estado en que se encuentran , y así lo hace constar en la estipulación primera del contrato de opción y en la segunda del contrato de arrendamiento , y además expresamente en este que recibe en este acto la posesión a su entera satisfacción sin oponer reparo alguno .Además en la estipulación tercera del contrato hace constar como se comprometió a obtener cualesquier licencia que fuere necesario para el ejercicio de su actividad , y la arrendadora le eximió del pago de las rentas hasta el mes siguiente tras la firma del contrato , en atención a los trabajos de adecuación que se debe efectuar en la finca para su optimación y apertura al publico . Por tanto de la lectura de los dos contratos suscritos se desprende como la arrendataria y optante asumía los gastos que fueron necesarios para poner al dia hipotéticas deficiencias de las instalacione.La apelante , intenta magnificar estas reparaciones con la finalidad de no ejercitar el derecho de compraventa sobre el que versa la opción , ahora bien en modo alguna acredita , tal y como le corresponde la entidad de esta , pues aun en el supuesto hipotético de entender tal y como afirma haberlas llevado a cabo por importe de 33.371,50 euros a compensar con las rentas , extremo por otra parte no acreditado , ello suponía que habían quedado subsanadas , y por tanto los defectos o vicios hubieran desaparecido .Así pues de haber sido necesaria una adaptación , esa era sin duda de menor importancia y coste económico que la pretendida , además esta la asumía expresamente la parte arrendataria y optante tal y como se convino en los contratos suscritos , mediante condonación de la renta , llevando incluso la hoy apelante compensarse otras con mensualidades devengadas y no abonadas y así consta en el desahucio por falta de pago.

Se insiste a lo largo de todo el recurso en deficiencias de electricidad , fontanería y saneamientos , que constituyen vicios ocultos de carácter grave , haciendo referencia al informe pericial del Sr Juan Alberto que aporta con la demanda , informe pericial que es analizado y valorado por el juzgador a quo y al que en modo alguno puede dársele la virtualidad probatoria pretendida de contrario , pues tal y como de relieve el juzgador acude al perito varios meses después de la firma del contrato , y que reconoce que al ir estaba todo abandonado , refiriendo en varias ocasiones que varios de los fallos que hace constar es a instancia de quien lo propone . Además existe otras razones para cuestionar el informe que presenta la actora , entre ellas la afirmación de haber revisado las instalaciones en los dias inmediatamente anteriores al 28 de septiembre de 2017 y haber cierta actividad en el restaurante cuando en las diligencias de emplazamiento de los dias 22 y 27 de septiembre de 2017 en el procedimiento de dasahucio se recoge la situación de abandono en la que se encuentra el restaurante .Junto a lo anterior existen otra serie de inexactitudes del propio informe que le restan credibilidad al informe y a los presupuestos adjuntados pues no consta la realización de catas a fin de comprobar el mal estado de las instalaciones de fontanería y saneamiento , ni consta que la empresa que realizó presupuesto , examinara las instalaciones ni practicara las mediciones sobre lo que supuestamente tendría que reparar.

Este informe es desvirtuado por el emitido por el Perito Sr. Agapito , redactor del informe aportado en el escrito de contestación a la demanda ,( documento nº 14 ) quien concluye que la instalación de electricidad que el revisó, es correcta , sin defectos graves como asi hace constar en su informe . En cuanto si cumplia o no la normativa actual o requería algún tipo de adaptación después del último Reglamento Electrotécnico , ello no afecta a la continuidad de la explotación y a la validez de la licencia que se le hubiere concedido antes de esa modificación reglamentaria , pues la industria podía seguir funcionando sin ningún tipo de problemas y solo hubiera precisado alguna actualización .A preguntas formulas el perito con precisión y contundencia aclaró como la instalación eléctrica estaba en condiciones de uso ; que un cambio de reglamentación no obliga a un cambio de la instalación , y si la instalación cumple con el Reglamento de 1973 puede seguir funcionando sin problema alguno .

Todo lo cual nos lleva a compartir la conclusión que hace la apelada en su escrito de contestación al recurso , cuando afirma que los vicios ocultos alegados no han quedado acreditados , ni su existencia , ni mínima mente su entidad , siendo de cargo y cuenta de la optante cualquier necesidad de reparación o puesta al dia de las instalaciones , que de cualquier forma no son causas de resolución pretendida .

No podemos olvidar que aun no acreditados no cualquier vicio o irregularidad justificaría una resolución como la pretendida , se requiere º) La existencia de vicios o defectos, conceptuando como tales los deterioros, desperfectos o irregularidades en la calidad o inidoneidad de los objetos objeto del contrato que dificulten su utilidad para la finalidad prtendida ; esto es, como indicaba la STS 10-9-96 '1 el vicio debe determinar la inutilidad total o parcial de la cosa ( T.S. 10/9/96 ), teniendo en cuenta que la utilidad no es la subjetiva del comprador, sino la propuesta en el objeto seguir la regla contractual'.2º) Que el defecto sea grave en el sentido de que haga la cosa impropia para el uso a que se la destine o disminuya de tal modo este uso que, de haberlo conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella;3º) Que el defecto sea oculto, en el sentido de que no fuera conocido ni lo pudiera ser por el adquirente por no tener una evidencia externa; de ahí que el Código excluya la responsabilidad por vicios ocultos cuando se trate de defectos manifiestos o que estuvieren a la vista o cuando el comprador sea un perito que, por razón de su profesión u oficio debiera fácilmente conocerlos, debiendo tener en cuenta, por tanto, que no serán aquellos defectos que, si bien no son reconocibles por un comprador medio, sí lo son por un perito, mediante el empleo de una mínima diligencia, de modo que incurre en culpa lata, al no reconocerlos, debiendo entenderse la expresión 'perito' que emplea el precepto, como dice la S.T.S. de 6/7/84 , 'no en el sentido de persona con título profesional en una determinada materia, sino en el de persona que por su actividad profesional tenga cualidades para conocer las características de determinadas cosa o materiales.' Y del mismo modo, resulta que el vicio no es conocido, cuando aún no siendo reconocido por el comprador mediante el uso de una mínima diligencia, este, por cualquier razón, lo ha conocido efectivamente, ya que, en tal caso, habrá tenido la oportunidad de pactar el precio que le convenga, por lo que la celebración del contrato no le ocasionará ninguna lesión económica digna de ser reparada 4º) Que el defecto sea preexistente al contrato , de manera que los deben ser anteriores o simultáneos a la celebración del contrato, aunque el plazo de reclamación no comience a correr hasta el momento de la entrega ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2004 ). Asimismo, la Jurisprudencia, tiene declarado que el vicio ha de existir en el momento de perfeccionamiento del contrato. En el procedimiento que nos ocupa no se han acreditado vicios con los requisitos expuestos,

Es necesario asimismo traer asimismo a colación la conexión esencial entre ambos contratos , el de arrendamiento y el de opción de compra, puesta de manifiesto por el juzgador de instancia , conexión que es evidente de la mera lectura de ambos contratos, y a la que luego nos referiremos con mayor amplitud . Acierta la sentencia objeto de recurso cuando tras el análisis y valoración de las pruebas practicadas concluye como la entidad Le Bouchon SL ha cumplido con las obligaciones contraídas en virtud del contrato de opción de compra , poniendo a disposición de la parte optante el objeto del contrato , el inmueble y sus instalaciones hasta el vencimiento del plazo de opción , e incluso con posterioridad y a mayor abundamiento después de haber resuelto judicialmente el contrato de arrendamiento por falta de pago de las rentas devengadas del arrendamiento pues consta en el procedimiento incoado al efecto verbal 612/2017 , el mas absoluto y reiterado incumplimiento de la ahora apelante , entre la que se encuentra la falta de pago de las rentas a las que se había comprometido , dictándose sentencia donde asi se declara , incumplimiento de la actora que la inhabilita para pretender la resolución de las obligaciones contraídas entre ambas partes, cuando consta acreditado que siempre tuvo en concepto de pago un derecho de opción por plazo de dos años que la concedente respetó , y que caducó por el mero transcurso del plazo pactado.

Por todo ello no cabe sino rechazar la existencia de la causa de resolución alegada , siendo la actora quien ha dedicado de forma unilteral , sin duda cuando no se cumplieron ni se alcanzaron sus expectativas , renunciando al derecho de opción dejando transcurrir el plazo convenido y abandonando en cerrando el negocio y abandonando el inmueble , por lo que en modo alguno pueden tener lugar los efectos económicos pretendidos en base a lo dispuesto en el art 1124 del C.Civil . Estamos ante un decisión por parte de la actora de no ejercitar la posibilidad contemplada en el propio contrato , debiéndose de estar a las consecuencias que en el mismo se recoge para este supuesto y en concreto a lo recogido en la estipulación Quinta '...el derecho de opción a compra quedará caducado , sin valor ni eficacia alguna , sin requisito alguno mas que el transcurso del plazo , en cuyo caso, la totalidad de la cantidad entregada en concepto de prima quedará en poder de la parte concedente en pago del precio de opción a compra conferido, sin necesidad de justificación de daño o perjuicio alguno y sin necesidad de requerimiento o notificación , sin que nada tenga que reclamar la optante ....'

SEXTO.-Asi pues el recurso en modo alguno puede tener favorable acogida, Sostiene el recurrente en su recurso que la postura judicial sobre dos contratos que formarían un único contrato atípico , excede totalmente los limites del procedimiento que son impuestos a las partes en sus escritos iniciales , afirmando que nadie ha unido o identificado las obligaciones de los dos contratos como uno solo , rechazando que se desestime la demanda con fundamento en un supuesto incumplimiento de otro contrato totalmente distinto, -Ahora bien , visito cuando se ha expuesto no cabe sino rechazar esta argumentación pues en modo alguno la sentencia llega a la conclusión expuesta , ni desestima la demanda en base al incumplimiento del contrato de arriendo, tal y como se desprende de una atenta lectura de la sentencia , pues lo que la sentencia viene a concluir es la existencia de dos contratos esencialmente conectados entre si , aunque formalizados en documentos separados , contratos vinculados y en ambos la parte arrendataria y optante se comprometía a obtener las licencias oportunas , viéndose beneficiado en cuanto a rentas por razón de actuaciones en el negocio que puedan suponer una mejora para el establecimiento al principio y también para el caso de compra ulterior.'

Asi mostramos plena conformidad con los razonamientos contenidos en la sentencia cando afirma de forma impecable fundamenta el Juzgador de instancia : ' Se pretende o defiende separar o desgajar la opoción de compra del contrato de arrendamiento , cuando a nuestro juicio nos hallamos ante un contrato único , global y atípico , en el sentido de acumular a los derechos y obligaciones consustanciales a todo contrato de arrendamienri las que son propias de la opción de compra .No por figurar en distintos papales son independientes los derechos y deberes que los mismos asumen .

Esto es, solo puede comprenderse el pacto de opción de commpra en relación con el contrato de arrendamiento y su conexión a nivel de objeto , sujetos y finalidad perseguida por las partes resulta evidente , máxime cuando la arrendataria y optante , en ambos contratos acepta el estado del inmueble y se compromete a obtener las licencias oportunas en términos de literalidad con el llamado ' contrato de arrendamiento ' advietiéndose clausulas meridianamentes copias y comprometíendose precisamente en ambos contratos el arrendatario a obtener , como decíamos , las licencias oportunas , viéndose beneficiado en cuanto a rentas , por razón de actuaciones en el negocio que puedan suponer una mejora para el establecimiento al principio , y también para el caso de compraulterior. '

La sentencia desestima la demanda no en base al incumplimiento por parte de la hoy apelante del contrato de arriendo suscrito , entre ellas la de abono de las rentas , que fue objeto del correspondiente procedimiento verbal nº 612/2017 declarando la resolución conctractual y el correspondiente desahucio ante el impago constatado y acreditado, sino el reiterado incumplimiento de sus obligaciones hasta el vencimiento del plazo de opción , mientras que la concedente cumplió las obligaciones contraídas en el contrato de opción , dejando a disposición de la actora el objeto del contrato y sus instalaciones.

Por todo lo expuesto o ello no podemos sino confirmar la sentencia dictada sin que resulte necesario entrar en el examen de las consecuencias de la misma ,pues ni cabe la devolución del precio o prima , que siempre tuvo concepto de pago de un derecho de opción por plazo de dos años que en todo momento respetó , caducando por el mero transcurso del plazo concedido ni mucho menos entrar en el examen de la existencia del lucro cesante y en su caso de quantum que la apelante cifra en 155. 085,41 euros , pues como pone de manifiesto el juzgador, no puede otorgársele la eficacia probatoria pretendida al informe pericial del Sr. Luis Enrique , cuando este reconoce que no se realizo ninguna auditoria , ni se examinaron cuentas , ni comprobó los soportes documentales de ingresos y gastos , ni vió los pagos de clientes abonados mediante tarjetas de crédito o débito , y que se limitó a tomar los datos que la propia entidad había declarado a la Agencia tributaria

En conclusión con lo expuesto, la apelante no ha conseguido desvirtuar los acertados razonamientos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEPTIMO.- Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la resolución apelada. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la pérdida del depósito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CHARMAL MARBELLA GROPU SL, contra la sentencia de fecha 2 de Julio de 2019 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella en los autos de Juicio Ordinario nº 161/2019, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamos Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia .

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda. con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito.- En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección Quinta de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso..

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Márbella , con devolución de los autos al Juzgado de su procedencia a sus efectos

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.