Sentencia Civil Nº 692/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 221/2010 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 221/2010-B

JUICIO VERBAL Nº 40/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 31 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 692

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª ÁNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a quince de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 40/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona, a instancia de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, contra D. Prudencio , IGNORADOS OCUPANTES BAJADA DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARCELONA y D. Agapito ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de Noviembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo la demanda promovida por Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, contra Prudencio , Agapito , e ignorados ocupantes de las viviendas sitas en Calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 e NUM002 de Barcelona debo declarar y declaro haber lugar al desahucio solicitado. En su virtud, condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que desaloje, deje libre y a disposición de la parte actora las viviendas referidas, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo verifica en plazo legalmente establecido, condenando asimismo a la demandada al pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de Diciembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- Por ADIF (antes RENFE) se insta el desahucio por precario respecto de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 e NUM002 de Barcelona, frente a D. Prudencio (tras la demanda, formulada en 8.1.2009, se estableció como cuantía por la misma actora, la suma de 2.712 €, equivalente a una anualidad de renta de una vivienda de similares características), ampliándose la demanda frente a D. Agapito , por ocuparla ambos sin título ni pago de renta o merced por dicha ocupación, así como frente a los demás ignorados ocupantes de dicha vivienda (en rebeldía procesal). A dicha pretensión se opusieron los referidos demandados alegando (1) inadecuación de procedimiento (se propone el sumario ex art. 250.1.7ª LEC y, subsidiariamente, juicio ordinario por razón de la cuantía), (2) impugnación de la cuantía, (3) falta de legitimación activa.

La sentencia de instancia, tras rechazar las excepciones procesales y considerar acreditada la titularidad de la actora, estima íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas a los demandados. Frente a dicha resolución se alzan éstos: A) D. Agapito , por (1) infracción de normas procesales, refiriéndose al art. 24.1 CE en relación con el art. 225.3, 250.1.2º, 265, 360, 376, 377, 308 y 217 LEC LEC y 238.3 LOPJ , no considerando acreditada la titularidad de la actora (legitimación activa) al basarse en documentos unilaterales de la actora que ni siquiera aluden a que ésta sea propietaria de la vivienda, que solo podría acreditarse documentalmente (y no a través de un testigo - empleado de ADIF - que, además, fue tachado), y cuyos documentos debían ser forzosamente aportados con la demanda. B) D. Prudencio , reiterando la inadecuación de procedimiento (no se trata de una finca "cedida en precario" como exige el art. 250.1.2º LEC , proponiendo de nuevo, la tutela sumaria de la posesión o el de efectividad de los derechos reales inscritos), la falta de concreción de la cuantía en la demanda ex art. 253 LEC (valor del objeto del desahucio) y la falta de legitimación activa (no consta acreditada la titularidad dominical, en base a los mismos argumentos que el otro apelante). Con ello, el debate planteado en la instancia prácticamente se reproduce en esta alzada, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba edfectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La entidad actora es propietaria de la referida vivienda, sita en el recinto perteneciente a las instalaciones ferroviarias de la estación Barcelona-Sagrera, situada a la izquierda de la vía férrea, frente al PK 111/180 de la línea de Tarragona a Barcelona y Francia (f. 41 y 42), estando el terreno incluido en el Inventario General de Bienes Inmiebles de ADIF (Administrador de Infraestructuras Ferroviarias), titularidad inscrita en el Registro de la Propiedad de Barcelona 10 (f. 20 y ss, donde constan certificaciones del "Jefe de Urbanismo e Inventario, en la Delegación de Patrimonio de Cataluña y Aragón de ADIF, órgano encargado del Inventario y Administración de dicho Patrimonio", describiéndose la finca registral inscrita a nombre de RENFE). 2) La citada vivienda está ocupada por determinadas personas, según se constató en inspección realizada el 8.5.2008 por D. Gines (en relación con su testifical, sin que existan méritos para dudar de su testimonio, ciertamente empleado de la actora, pero precisamente quien se encarga de comprobar la situación de los inmuebles titularidad de ADIF), lo que fue objeto de denuncia ante los Mossos d'Esquadra, quienes identificaron como ocupante a D. Prudencio , cuya denuncia motivó la incoación de diligencias previas 2218/2008 del Juzgado de Instrucción 22 de Barcelona, que fueron archivadas por sobreseimiento provisional (f. 24 y ss) quien lo hacía con D. Agapito ; dicha ocupación se hace sin título que la legitime ni pago de renta o merced como contraprestación por la misma

TERCERO.- La vivienda vacía "se protege" desde el punto de vista penal y desde el punto de vista civil, concurriendo espacios de protección superpuestos, y para el supuesto que nos ocupa

a) Penalmente, se castiga la ocupación pacífica (no violenta) de viviendas e inmuebles que no constituyen morada (vacías) en el art. 245.2º CP , introducido en el CP 1995 con evidente intención "desalentadora" del movimiento OKUPA. Constan en el presente caso diligencias penales previas que fueron archivadas.

b) Civilmente, a través de los procesos "sumarios" interdictales (art. 250.1.4 LEC en relación con el 446 CC), en su caso a través del procedimiento del art. 250.1.7º LEC de protección de los derechos reales inscritos o del desahucio por precario (actualmente, con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC y de la LEC (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al art. 444 CC no afectan a la posesión).

Sin duda la actora podía optar por el último y lo ha hecho, con incluso mayores garantías para los demandados al prescindirse actualmente de la sumariedad.

CUARTO.- En el último caso, conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que "pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca", sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881, y con la principal novedad de que se prescinde de la "sumariedad" determinándose que producirá efectos de cosa juzgada (art. 447.2 LEC ), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas "cuestiones complejas".

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque via acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC ).

QUINTO.- De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva: el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real).

Ciertamente existen dificultades, más aparentes que reales, para la determinación de la legitimación pasiva, a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita dirigirla no solo ( y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o no se trata se ocupaciones temporales o distintas personas para actividades diferentes) también frente a los "ignorados ocupantes" o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del mismo art. 437 LEC , cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a "los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...", sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS (así las SS. de 15.11.1974 , 1.3.1991 ,...: basta cualquier circunstancia que permita su identificación, aquí, el hecho de la ocupación efectiva respecto del objeto del pleito); en todo caso, caben diligencias preliminares ex art. 256.1 LEC , que, según lo expuesto, resultarán poco efectivas (podrán no ser los mismos ocupantes en el momento de la citación).

Aún cuanto no debería caber duda sobre la cuantía del procedimiento (valor de mercado del inmueble, conforme al art. 251.9ª, segunda parte, en relación con la segunda y tercera , pues en el fondo viene a configurarse como una reivindicatoria), de un lado es irrelevante a efectos del procedimiento que se sigue por razón de la materia (cumpliendo una exigencia legal, que podía cumplirse en cualquier momento, en tanto que omisión subsanable), y, de otro, la actora propuso una determinada cuantía, y, de aceptarse la propuesta por los demandados, podría conllevar - a efectos de costas - una reformatio in peius.

Ya no es preceptiva la realizaciôn del requerimiento previo que exigía el art. 1565.3° LEC 1881 .

Enfin, el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962 , 30.11.1964 , 21.11.1967 , 30.10.1986 , 22.10.1987 ,...).

SEXTO.- En orden a la legitimación activa, tiene que ver con el objeto antedicho, la posesión real, lo cual nos da una amplia legitimación que se concreta en la titularidad de un derecho sobre la finca que autorice a disfrutarla (dueño, usufructuario, o cualquier otro análogo, titular registral, poseedor real, heredero en beneficio de la herencia, cualquier comunero -desde la STS 21.4.1904 hasta, entre otras muchas, las de 9.2.1991, 22.5.1993, 18.3.1994,...en relación con los arts. 392 y ss CC, 552.1 y ss CCC, a no ser que el actor actúe en su beneficio exclusivo o cuando conste la oposición del resto de comuneros - administradores, herencia yacente, comprador, adjudicatario en procedimiento judicial o extrajudicial, subarrendador frente a subarrendatario...); el título del actor (adquisición de la posesión real por causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste), puede acreditarse por cualquier medio de prueba, sin que sea imprescindible la presentación de un título escrito (escritura pública o documento privado, así las SSTS 5.12.1977 , 19.7.2005 ), sin perjuicio de las presunciones derivadas del título de dominio inscrito (art. 38 LH ).

En el presente caso se considera suficientemente acreditada dicha legitimación en tanto que constan: a) las certificaciones de inclusión de la vivienda en el correspondiente Inventario, en el que aparecen los detalles de las correspondientes inscripciones, cuyos documentos no fueron expresamente impugnados de contrario (se impone en la LEC la carga de su impugnación, aquí, en la vista). b) la testifical de D. Gines , que realizó las inspecciones constatando la ocupación por los demandados y formuló denuncia frente a los mismos, conociendo de primera mano los hechos; ciertamente objeto de tacha por ser empleado de la actora (lo que admite en las generales, ex art. 377.2 LEC ), circunstancia que no excluyen a un testigo como tal, sino que constatan una circunstancia que cuestiona su imparcialidad, a tener en cuenta, en su caso, al valorar la prueba, junto con otras circunstancias y en conjunto con el resto de las demás pruebas, máxime cuando por no tratarse de hechos con conocimiento personal del LR de la actora (y para evitar una ficta confessio), declara como testigo (art. 309 LEC ), sin que se aprecien méritos para dudar de su testimonio.

SÉPTIMO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Agapito contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.