Sentencia Civil Nº 693/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 613/2011 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE ANTEQUERA.
JUICIO ORDINARIO Nº 388/10.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 613/11.
S E N T E N C I A N º 6 9 3 / 1 3.
Ilmas. Sras.
Presidente
Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.
Magistradas
Dª Soledad Jurado Rodríguez
Dª María José Torres Cuéllar.
En la ciudad de Málaga, a veintisiete de noviembre de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
ordinario nº 388/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Antequera, sobre indemnización de
daños y perjuicios, seguidos a instancias de Doña Eulalia , representada en el recurso por la Procuradora
Doña Elena Aurioles Rodríguez y defendida por el Letrado Don Martín Quirós Corral, contra Cajamar Caja
Rural, S.C.C., representada en el recurso por la Procuradora Doña Mª Mar Conejo Doblado y defendida por la
Letrada Doña Esther Mª Salmerón Manzano, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Antequera dictó sentencia de fecha 28 de diciembre de 2010 en el juicio ordinario nº 388/10 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Enriqueta Montoro Mantilla, en nombre y representación de Dª. Eulalia , contra La Entidad 'CAJAMAR', representada por el Procurador D. José María Castilla Rojas, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con la condena de la parte demandante en cuanto al abono de las costas procesales causadas' (sic).



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Enriqueta Montoro Mantilla en nombre y representación de Dª Eulalia , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el tres de Octubre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Son hechos incontrovertidos en la presente litis los siguientes: 1) Dª Eulalia concertó con Cajamar Vida S.A. una póliza de seguro de vida con una duración de doce meses, conforme la cual, el 15 de Mayo de 2008 la aseguradora le abonó la cantidad de 3.094 #96 # en la cuenta bancaria de la entidad Cajamar cuyos últimos cuatro dígitos son 3943 y cuya titularidad mancomunada correspondía a la anterior y a D. Florencio , cuenta designada en la póliza por la asegurada como domicilio de pago, 2) Al día siguiente (16 Mayo de 2008), Dª Eulalia dio orden de traspaso de dicha cantidad a la cuenta 6634 (últimos cuatro dígitos) de la misma entidad y que como titular figura solo ella, lo que Cajamar efectuó con la sola firma de la ordenante sin constar la del otro cotitular, 3) El 17 de Marzo de 2009, D. Florencio denuncia a Dª Eulalia por haberle falsificado la firma en el traspaso de la cuenta mancomunada a la cuenta titularidad exclusiva de la denunciada, incoándose Diligencias Previas nº 628/09 en las que se dictó auto de sobreseimiento provisional el 3 de Julio de 2009 al no resultar debidamente justificada la perpetración de un delito de falsedad ni de ningún otro delito, 4) El 7 de Julio de 2009, sin previa orden de Dª Eulalia , Cajamar retorna la cantidad de 3.094#96 # desde la cuenta 6634 (titularidad exclusiva de la anterior) a la cuenta 3943 (titularidad de la misma y de D. Florencio ). En base a estos hechos, el 14 Abril de 2010, Dª Eulalia interpone la demanda iniciadora de la presente litis frente a Cajamar reclamándole el pago de la cantidad traspasada desde su cuenta sin su autorización ascendente a 3.094#96 #, como quebranto económico sufrido, mas el importe de los intereses que se le han cargado por quedar la cuenta en negativo, lo que hace un total de 3.203#92 #, reclamación a la que se opone la entidad demandada alegando que no se trata de que la misma haya efectuado un traspaso motu propio no autorizado, sino que se ha llevado a cabo una retrocesión de un traspaso no autorizado y realizado por la demandante. La sentencia de instancia, partiendo para la resolución de la litis que la cuenta 3943 es titularidad mancomunada de la demandante y de D. Florencio porque así se reconoce por la actora y que, como tal mancomunada, para disponer de sus fondos se requiere la autorización de sus dos titulares, desestima la demanda al considerar que resulta irregular la disposición que efectuó la demandante el 16 Mayo de 2008 sin el consentimiento del otro cotitular y que era procedente reintegrar a la referida cuenta lo dispuesto por la demandante, tal como efectuó la demandada, sin que haya quedado acreditado la titularidad exclusiva de la demandante sobre el dinero traspasado de la cuenta mancomunada a la cuenta de su titularidad exclusiva, infiriéndose así la responsabilidad de la propia demandante en el perjuicio de no poder disponer de la cantidad traspasada e intereses.



SEGUNDO.- La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha adoptado el concepto de la llamada unidad de culpa civil (Sentencias de 24 de marzo y de 23 de diciembre de 1952 , entre otras) en los supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual, siendo doctrina comúnmente admitida que el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro, junto con los límites estrictos a que se ciñe la responsabilidad contractual en casos de coexistencia o conjunción con responsabilidad aquiliana, de manera «que no es bastante que haya un contrato entre partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana sino que se requiere para que ello suceda la realización de un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial ( Sentencia de 9 de marzo de 1983 , entre otras muchas)», criterios jurisprudenciales que gozan de manifestada continuidad en cuanto a la referida «unidad conceptual» ( Sentencias de 20 de diciembre de 1991 ) que admite concurrencia de culpas por los mismos hechos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1993 ) o «yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a ellos, todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible, y así, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1993 , proyectado al caso el principio inspirador señalado y los criterios jurisprudenciales enunciados puede decirse que amparada una determinada pretensión procesal en unos hechos constitutivos de la «causa petendi» en términos tales que admitan, sea por concurso ideal de normas, sea por concurso real, calificación jurídica por culpa, bien contractual, bien extracontractual o ambas conjuntamente salvado -por iguales hechos y sujetos concurrentes-, el carácter único de la indemnización no puede absolverse a la demanda con fundamento en la equivocada o errónea elección de la norma de aplicación aducida sobre la culpa, pues se entiende que tal materia jurídica pertenece al campo del «iura novit curia» y no cabe eludir por razón de la errónea o incompleta elección de la norma el conocimiento del fondo, de manera que el cambio del punto de vista jurídico en cuestiones de esta naturaleza no supone una mutación del objeto litigioso, o dicho con otras palabras, no cabe excusar el pronunciamiento de fondo en materia de culpa civil si la petición se concreta en un resarcimiento aunque el fundamento jurídico aplicable a los hechos sea la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual o viceversa. Esta doctrina tiene su plasmación legal en la LEC 1/2000 al establecer el segundo párrafo del artículo 218.1 que el tribunal resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. En el presente caso, la demandante exige responsabilidad extracontractual a la demandada cuando en realidad le está imputando un incumplimiento del contrato de depósito (contrato bancario) en virtud del cual la demandante tiene depositada una suma en la cuenta corriente de su titularidad abierta en la entidad demandada, y desde este punto de vista de responsabilidad contractual se encuadra la cuestión por este Tribunal aun cuando la demandante diga ejercitar la acción derivada de lo dispuesto en el artículo 1902 CC .



TERCERO.- Aclarado lo anterior, dentro de los hoy llamados «contratos bancarios», según la doctrina jurisprudencial, se encuentra el contrato de cuenta corriente, que no es mas que un depósito bancario, un depósito de numerario, que como contrato tiene carácter real, oneroso, del que nacen dos fundamentales obligaciones para el Banco o entidad financiera, que consisten en un deber de custodia y un deber de restitución. Carece de un régimen legal que lo regule sistemáticamente, pero en la doctrina no se duda, ni en la jurisprudencia, de que son aplicables para integrar su regulación los artículos 303 a 310 del CCom y, con carácter supletorio ( artículos 2 y 50 del mismo texto legal y 4.3 CC ) los artículos 1758 a 1784 CC , bastando una lectura de los artículos 306 II , 307 III CCom y 1766 CC para obtener la conclusión de que el depositario responde por culpa de los menoscabos, daños y perjuicios de las cosas depositadas, de su conservación y riesgos, que naturalmente comprende, entre otros, la desaparición del numerario que sólo cabe restituir al depositante, a sus causahabientes, o a la persona designada en el contrato, señalando al respecto la STS 24 Marzo de 2006 , que sea cual fuere la naturaleza jurídica que, en definitiva, se atribuya a la cuenta corriente bancaria (como contrato autónomo, un contrato ómnibus, como contrato mixto con prevalencia de la idea de comisión o de mandato, como un pacto accesorio dentro del contrato de depósito o siguiendo la tesis unitaria, como subespecie de la «cuenta corriente mercantil») parece que el llamado «servicio de caja» ha de ser encuadrado en nuestro sistema dentro del marco general del contrato de comisión mercantil ( STS 15 Julio 1993 , 19 Diciembre 1995 , 9 Octubre 1997 ) que, en definitiva pertenece al que pudiéramos llamar «género del mandato»: una relación gestoria, un contrato de gestión, en utilidad del cliente que implica un servicio (un facere útil, caracterizado por la alienidad del resultado) por cuyo desarrollo la entidad bancaria o financiera percibe una remuneración. De tal relación derivan los deberes de rendición de cuentas, de información, y entre ellos los deberes de actuar conforme a las instrucciones recibidas y, en todo caso, con la diligentia quam in suis ( artículo 255 CCom ), pues se responde por culpa, cuyo rigor será medido por el parámetro de que se trate o no de un mandato retribuido ( artículo 1726 CC ), de forma que la obligación de conservación y devolución que, tanto el Código Mercantil como el Civil imponen al depositario, tiene carácter casi absoluto, y sólo decae mediante una causa muy justificada de fuerza mayor o de caso fortuito, no previsible ni evitable ( STS 25 Julio 1991 ).



CUARTO.- En el caso enjuiciado, la entidad bancaria demandada detrae de la cuenta 6634 titularidad de la demandante una cantidad ingresada por ésta mas de un año antes sin su previa autorización, consentimiento ni conocimiento, con lo cual, no hay dudas que la demandada, con dicha conducta, incumple las obligaciones mas básicas que asumió como depositaria al concertar el contrato bancario pues ni conservó lo depositado en la cuenta contratada ni lo restituyó a la depositante, bastando estos hechos para la estimación de la demanda condenando a la demandada al cumplimiento del contrato mediante la restitución de la cantidad detraída del depósito constituido en la cuenta 6634 mas los intereses que se han cargado en la misma por el importe excedido en negativo, consecuencia de la retirada de fondos que se cuantifican en la demanda en 108#96 #, mas los intereses que por el mismo concepto se carguen en dicha cuenta desde el 18 de Marzo de 2010, pretensiones frente a las que la demandada no opone cuestión alguna. Los únicos supuestos en los que, conforme a la citada jurisprudencia, al igual que en todo tipo de obligaciones, no hubiera venido obligada a responder la demandada por el incumplimiento del contrato sería si su conducta estuviera justificada por alguna de las causas que al respecto establece el Artículo 1105 CC , al decir: 'Fuera de los casos expresamente mencionados en la Ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.' , y el motivo por el que la sentencia de instancia, acogiendo la tesis demandada, considera que ésta no incurrió en responsabilidad consiste en que, habiendo sido irregular la disposición que efectuó la demandante el 16 Mayo de 2008 sin el consentimiento del otro cotitular de la cuenta 3943, era procedente reintegrar a la referida cuenta lo dispuesto por la demandante, tal como efectuó la demandada, sin que haya quedado acreditado la titularidad exclusiva de la demandante sobre el dinero traspasado de la cuenta mancomunada a la cuenta de su titularidad exclusiva, infiriéndose así la responsabilidad de la propia demandante en el perjuicio de no poder disponer de la cantidad traspasada e intereses. Analizando estas razones, el motivo acogido por la sentencia recurrida no es encuadrable en ninguna de las causas previstas en el citado precepto pues no estando expresamente previsto en la Ley y no constando que el contrato facultase a la entidad bancaria para retirar unilateralmente la cantidad depositada, tampoco concurren sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables, sino que, según el relato de hechos de la propia demandada, lo acaecido fue que la entidad bancaria incumplió también anteriormente otro contrato de depósito distinto (el de la cuenta 3943) permitiendo que uno solo de los depositantes dispusiera de la cantidad depositada cuando, según se alega pues el contrato no está aportado a las actuaciones, la entidad bancaria depositaria solo podía restituir la cantidad depositada a ambos depositantes, pero en este caso, la depositaria deberá responder de su incumplimiento contractual ante quién se considere perjudicado o podrá ejercitar las acciones judiciales frente a quién considere causante de su propio incumplimiento, pero en ningún caso está facultada para resolver y ejecutar en otro depósito distinto lo que considera que es justo pues el artículo 117 de la Constitución limita la administración de la justicia a Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, debiendo recordarse cómo la doctrina define la función jurisdiccional, cómo aquélla se realiza por los órganos especialmente adscritos a ella, empleando como medio instrumental el proceso, para hacer efectivo el derecho a la justicia que corresponde como derecho subjetivo público a los ciudadanos, definición que implica la necesidad del procedimiento, con las garantías que conlleva para las partes intervinientes, sea cual fuere la fuente o el origen de la obligación cuyo cumplimiento o extinción se pretenda. Por el contrario, el actuar de la demandada debe entenderse como abuso de derecho al aprovecharse de la circunstancia de que ambos depósitos están en la misma entidad para intentar salvar la responsabilidad que dimanaba de su propio incumplimiento mediante otro incumplimiento mas grave aun que el anterior, coincidiendo esta conducta con los requisitos que viene señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo para apreciarlo, y así, la STS de 20 de Julio de 1.996 señala: 'el abuso de derecho, desde la antigua y conocida Sentencia de 14 de Febrero de 1.944 , lo determina la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima y la objetiva de excederse en el ejercicio de un derecho que la ley prevé y otorga, produciéndose lesión injustificada en el patrimonio de otro', siendo reiterada la Jurisprudencia en esta misma línea, entre otras, las Sentencias de nuestro Alto Tribunal de 15 de Marzo y 24 de Mayo de 1 . 996, 13 de Febrero de 1.995 y 11 de Julio de 1.994 , resolviendo ésta última, (que a su vez cita las de 20 de Febrero de 1.992 , 6 de Abril de 1.987 , 26 de Febrero de 1.992 , 2 de Noviembre de 1.990 , 26 de Abril de 1.976 , 17 de Marzo de 1.984 y 5 de Abril de 1.993 ) que el artículo 7, números 1 y 2 del Código Civil impone el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, sin que la Ley ampare al abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, o su utilización de un modo anormal y contrario a la convivencia, y como medio extraordinario sólo puede acudirse a la doctrina del abuso del derecho en casos patentes y manifiestos; partiendo de que el Código Civil establece en el artículo 1258 de los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, y en el artículo 1.089 que las obligaciones nacen de la Ley, de los contratos, cuasi contratos y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia. En definitiva, si la entidad bancaria o cualquier otro perjudicado consideró que la demandante detraía la cantidad depositada de forma irregular se debieron ejercitar las acciones tendentes a evitarlo o remediarlo pero sin que quepa que la depositaria actúe por la vía de hecho detrayendo la cantidad ingresada en la cuenta titularidad de la demandante.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Enriqueta Montoro Mantilla en nombre y representación de Dª Eulalia , con revocación de la sentencia dictada el 28 de Diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Antequera en el Juicio Ordinario nº 388/10, debemos estimar y estimamos la demanda formulada por dicha parte recurrente contra Cajamar Caja Rural scc, a la que condenamos a abonar a la demandante la cantidad de 3.203#92 # mas los intereses que se han cargado en la cuenta 6634 por el importe excedido en negativo desde el 18 de Marzo de 2010, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia de apelación, imponiendo las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada y sin hacer expreso pronunciamiento de las causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-