Sentencia CIVIL Nº 694/2018, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 1430/2017 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00694/2018

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1

PALMA DE MALLORCA

ASUNTO: Juicio Ordinario nº1430/17

SENTENCIA

En la ciudad de Palma de Mallorca a 20 de diciembre de 2018

Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio de Ordinario nº1430/2017, a instancia del Procurador D. Francisco Arbona Casasnovas, en nombre representación de D. Jacobo , contra Manica Vet SLP en liquidación y contra Dña. Luisa , ambas representadas por el Procurador D. Jeroni Tomás Tomás.

Antecedentes

Primero: por D. Francisco Arbona Casasnovas, en la representación anteriormente dicha, interpuso ante este juzgado demanda de Juicio Ordinario contra Manica Vet SLP en liquidación y contra Dña. Luisa , en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que:

1) Respecto a la acción de responsabilidad social de la administradora social se declare la responsabilidad por infracción del deber de Lealtad al que se refiere el art.227 de la LSC, de la Administradora-Liquidadora de la sociedad Manica Vet SLP, Dña. Luisa , y la condene al pago del importe de 259.979,68 euros, más su correspondiente IVA, que la Administradora-Liquidadora social deberá incorporar a la Tesorería de la Sociedad, cuantía reclamada en concepto de los daños sufridos por la sociedad, sin perjuicio de la que en definitiva resultare, así como el importe en concepto de enriquecimiento injusto que haya obtenido y que quede acreditado tras la práctica de la prueba, cantidades todas ellas que devengaran los intereses legales correspondientes.

2) Respecto a la acción de impugnación de acuerdos sociales que se declare la nulidad de la Junta celebrada el pasado 17 de octubre de 2016, por la infracción del deber de lealtad fijado en el artículo 232 de la LSC, y por tanto se tengan por no adoptados, la totalidad de sus acuerdos, también en virtud de lo dispuesto en el Art. 204 de la LSC, al ser contrarios a la Ley, lesionar los intereses sociales y ser contrarios al Orden Público, al haberse cometido Delito de Administración Desleal por parte de la Socia-Administradora, o Subsidiariamente, para el caso de que no se estimara la anterior nulidad, que se declaren nulos los acuerdos primero, segundo y quinto, adoptados en la Junta General Ordinaria de 17 de octubre de 2017, al infringir estos el Derecho de Información del Socio del Art. 93 de la LSC, y ser contrarios al interés social, y respecto al acuerdo quinto, que sea declarado nulo por ser contrario al orden público, en el sentido que indica el Art. 205 de la LSC.

3) Y todo ello con imposición de las costas del juicio.

Segundo: admitida a trámite la demanda se procedió a dar traslado de la misma a las demandadas emplazándolas para que compareciesen y formulasen contestación a la misma, cosa que hicieron mediante sendos escritos en los que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase una sentencia que desestimase la demanda formulada de contrario, con imposición de costas a la actora.

Tercero: convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, ésta tuvo lugar el 23 de abril de 2018, a la que comparecieron ambas partes, con el resultado que obra en autos (en particular se resolvieron las excepciones planteadas por las demandadas (en concreto la prejudicialidad penal, la indebida acumulación de acciones y el defecto legal en el modo de proponer la demanda). Tras ello se convocó a las partes para la celebración del juicio, que tuvo lugar, el 17 de septiembre de 2018, practicándose como prueba el interrogatorio de parte, testifical, pericial y documental. Tras ello se emitieron los preceptivos informes, quedando los autos vistos para sentencia.

Cuarto: en la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos legales debido al número, volumen y complejidad de los asuntos que penden ante el Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Hechos conformados por las partes

De los autos, y en concreto de la demanda, de la contestación de y la documentación aportada en las mismas, aparecen acreditados los siguientes hechos:

1. La sociedad Manica Vet SLP fue constituida el día 13 de agosto de 2009, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Palma de Mallorca, D. Carlos Jiménez Gallego, bajo el número 3.375 de su protocolo.

2. Una sociedad que explotaba un negocio de veterinaria, conforme a la capacitación profesional de la demandada, mientras que D. Jacobo ejercía funciones auxiliares.

3. En el artículo 15 de los estatutos sociales, se convino que el órgano de Administración podría estar compuesto por: un administrador único, varios administradores solidarios, varios administradores conjuntos o por un consejo de Administración.

4. En la cláusula quinta de la escritura de constitución, se acordó que la sociedad sería regida por una administradora única, designándose a Dña. Luisa , para tal cargo.

5. El capital social de la sociedad Manica Vet SLP, asciende a la suma de 3.100,00 € y está dividido en 100 participaciones sociales de 31,00 € de valor nominal, correspondiendo el 75 % a Dña. Luisa y el 25% a D. Jacobo

6. D. Jacobo y Dña. Luisa eran pareja desde antes de la constitución en 2009 de la Sociedad Manica VET SLP. En octubre de 2015 dicha relación se rompió iniciándose los trámites de divorcio que dan lugar a la sentencia de divorcio de 12 de enero de 2016 en cuyo acuerdo regulador pactan que se proceda a la disolución de la sociedad y que Dña. Luisa seguiría como veterinaria.

7. Asimismo, el 14 de septiembre de 2015, se revoca el poder general que D. Jacobo tenía respecto de la clínica

8. El 26 de abril de 2016 se celebró junta general de Manica Vet SLP, en la que se acordó la disolución de la mercantil. Un acuerdo que fue objeto de impugnación, dando lugar a una sentencia estimatoria, una vez que la sociedad se allanó a lo pedirlo. Todo ello en el marco de los autos de juicio ordinario 452/2016 del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Palma de Mallorca

9. El 28 de junio de 2016, presentó querella criminal por el actor contra la demandada por la que ponía en conocimiento del Juzgado de Instrucción unos presuntos delitos de falsedad documental y administración desleal por apropiación indebida, ante el Juzgado de Instrucción nº6 de Palma de Mallorca bajo el número de autos DPPA 929/2016. Dichas diligencias han quedado archivadas mediante auto firme de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que confirma el dictado por el Juzgado de Instrucción de fecha 16 de mayo de 2017.

10. En fecha 16 de septiembre de 2016 se remitió convocatoria de junta general ordinaria prevista para el 17 de octubre de 2016. Una convocatoria que tenía el siguiente orden del día:

'PRIMERO.- Examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación de resultados, correspondiente todo ello al ejercicio 2015

SEGUNDO.- Aprobación y ratificación de la gestión de la administradora durante este ejercicio 2015

TERCERO.- Aprobar aumento de capital social o aportaciones de socios a los efectos de reestablecer el equilibrio patrimonial

CUARTO.- Modificar el artículo 6º de los estatutos sociales, recogiendo, en su caso, la variación del capital social

QUINTO.- En caso de falta de acuerdo del punto tercero, propuesta de disolución de la sociedad y nombramiento de liquidador

SEXTO.- Delegaciones procedentes para elevar a publico los acuerdos que anteceden

SÉPTIMO.- Redacción, lectura y en su caso, aprobación del Acta de la Reunión.'

11. En fecha 10 de octubre de 2017, D. Jacobo remitió, a través de su Letrado, un Burofax, recibido por la demandada el 14 de octubre, en el que se oponía a la celebración de la Junta General debido a las acciones penales iniciadas ante la Administradora. Así mismo, esta parte requirió una serie de informaciones y documentos tales como:

a) Facturas de gastos e ingresos de la sociedad correspondientes a los ejercicios 2011 a 2015

b) Contrato de Préstamo en virtud del cual se hizo una disposición de la cuenta de la Sociedad por importe de 40.000 €

c) Informe de Gestión del ejercicio 2015.

12. Se contesta a ese burofax el 14 de octubre de 2016 en el que se informa que no hay motivo para no celebrar la junta dado que debía celebrarse para cumplir con el mandato legal; y en cuanto a los documentos solicitado se poner a su disposición (pero solo los del 2015)

13. Llegada esa fecha tuvo lugar la misma, acto al que acude el letrado del demandante en calidad de representante, sin que se le permitiera asistir al no cumplir los requisitos de apoderamiento necesarios para ello. En ese momento hizo constar sus alegaciones y en particular su oposición a la celebración de la misma.

14. En el acto de la junta se adoptaron los siguientes acuerdos, tal y como recoge el acta notarial levantada al efecto:

Primero.- EXAMEN Y APROBACION, EN SU CASO, DE LAS CUENTAS ANUALES, EL INFORME DE GESTION Y LA PROPUESTA DE APLICACIÓN DE RESULTADOS, CORRESPONDIENTE TODO ELLO AL EJERCICIO 2015: Se aprueba por la Socia Sra. Luisa las cuestiones primera y segunda con el voto favorable del 75 por ciento del capital social, y con respecto a la tercera de las cuestiones, se aprueba igualmente con el mencionado porcentaje haciendo constar que: 'La base de reparto o ganancias es de tres mil euros y ochenta céntimos (€ 3.000,80) y que dicho importe se aplica a compensar las pérdidas de ejercicios anteriores.'

Segundo.- APROBACION Y RATIFICACION DE LA GESTION DE LA ADMINISTRADORA DURANTE ESTE EJERCICIO 2015: se aprueba con el voto favorable de la Sra. Luisa , que representa el 75 por ciento del capital social.

Tercero.- APROBAR AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL O APORTACIONES DE SOCIOS A LOS EFECTOS DE REESTABLECER EL EQUILIBRIO PATRIMONIAL: la administradora y socia, única compareciente en la Junta, Sra. Luisa , manifiesta que: 'Entiendo que lo más conveniente es realizar aportaciones de socios, únicamente en el caso de que fuera necesario, por lo que, sin perjuicio de que se pudiera aprobar en otra Junta cualquier otra opción, me abstengo.' Por tanto, no se toma ningún acuerdo respecto a este punto del orden del día.

Cuarto.- MODIFICAR EL ARTÍCULO 6º DE LOS ESTATUTOS SOCIALES, RECOGIENDO, EN SU CASO, LA VARIACION DEL CAPITAL SOCIAL: no procede y queda sin efecto este punto en atención a la propuesta efectuada en el punto anterior del Orden del Día.

Quinto.- EN CASO DE FALTA DE ACUERDO DEL PUNTO TERCERO, PROPUESTA DE DISOLUCION DE LA SOCIEDAD Y NOMBRAMIENTO DE LIQUIDADOR: se acuerda con el voto favorable de la Sra. Luisa , que representa el 75 por ciento del capital social, la disolución de la sociedad por pérdidas acumuladas en la misma, de conformidad con el artículo 363-E de la Ley de Sociedades de Capital ; e igualmente se aprueba por la propia Sra. Luisa , con el 75 por ciento del capital social que representa, su nombramiento como Liquidadora Única, cesando, en consecuencia, en su condición de administradora de la sociedad en este acto.

Sexto.- DELEGACIONES PROCEDENTES PARA ELEVAR A PUBLICO LOS ACUERDOS QUE ANTECEDEN: se aprueba con el voto favorable del 75 por ciento del capital social que representa la socia Sra. Luisa , delegar en la liquidadora la elevación a público de los acuerdos sociales. Queda sin efecto el punto séptimo del Orden del Día, al haber sido designado el Notario autorizante como redactor del Acta de la Junta.

15. La presente demanda tuvo entrada en los Juzgados el 2 de noviembre de 2017.

Segundo.- Posición de las partes y acciones ejercitadas

En este fundamento pasamos a exponer la posición de cada una de las partes.

Comenzando por la actora, se ejercitan de forma acumulada dos acciones, la exigencia de responsabilidad por infracción del deber de lealtad y la impugnación de acuerdos sociales.

A) En cuanto a la responsabilidad por infracción del deber de lealtad vendría determinado por los siguientes argumentos:

a. La pretensión de la demandada de expulsar al actor de la sociedad, a efectos de impedir que el socio minoritario ejerciera su derecho a la percepción de los dividendos que, en su caso, se pudieran obtener fruto de la actividad profesional de la mercantil. De hecho la revocación del poder que ostentaba el demandante, habría supuesto el punto de inflexión a partir del cual el Sr. Jacobo quedaba completamente al margen de la actividad de Manica Vet SLP, y sin posibilidad de intervenir ni conocer el día a día de la sociedad.

b. La actitud hostil y beligerante de la administradora social, que impedía el conocimiento de cómo se habían aprobado las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2009 a 2014, lo que llevó a solicitar al Registro Mercantil de Palma de Mallorca, notas simples de la certificación de los acuerdos de la junta general aprobando las cuentas anuales, comprobando que se habían aprobado mediante juntas universales a las que nunca asistió.

c. La disposición en efectivo de la cuenta corriente por importe de 40.000,00 €, realizada el pasado 8 de enero de 2015 cuyo destino jamás ha justificado en modo alguno

d. Dña. Luisa , había procedido a cesar toda actividad profesional referida a la mercantil Manica Vet SLP, a finales de 2015, continuando sin embargo la prestación de Servicios de Clínica Veterinaria en las mismas instalaciones pero en su propio nombre y derecho, como autónoma y haciendo uso de todos los Recursos materiales y Humanos de Manica Vet SLP, así como de la cartera de clientes conseguida tras más de 6 años de trabajo. Con ese cierre de facto de la sociedad se apoderó no sólo de los recursos humanos (trabajadores) y medios materiales de la empresa, sino que verificó una cesión del contrato de arrendamiento (hecho para el cual sí sabía que podía actuar en condición de administradora), y por último, se adueñó a título gratuito de toda la cartera de clientes consolidada por Manica Vet SLP durante seis años (2009 a 2015).

B) En cuanto a la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la junta de 17 de octubre de 2016, se basa en diferentes motivos:

1. Infracción del deber de lealtad del art.227 LSC: como consecuencia de la conducta de la administradora social, contraria a los deberes inherentes al cargo, cualquier acto realizado por dicha persona en el ejercicio de esa competencia resultaría nulo

2. Impugnación de los acuerdos primero (examen y aprobación de las cuentas anuales, del informe de gestión y de la aplicación del resultado del ejercicio 2015) y segundo (aprobación y ratificación de la gestión de la administradora social del ejercicio 2015): se considera que debe estimarse por la constante infracción del deber de lealtad, que ha redundado en beneficios para la socia-administradora demandada.

3. Impugnación de los acuerdos primero (examen y aprobación de las cuentas anuales, del informe de gestión y de la aplicación del resultado del ejercicio 2015) y segundo (aprobación y ratificación de la gestión de la administradora social del ejercicio 2015): por vulneración del derecho de información de los socios dado que no se le facilitó la memoria del ejercicio 2015

4. Impugnación de los acuerdos primero (examen y aprobación de las cuentas anuales, del informe de gestión y de la aplicación del resultado del ejercicio 2015) y segundo (aprobación y ratificación de la gestión de la administradora social del ejercicio 2015) por no reflejar las cuentas la imagen fiel dado que el valor del Inmovilizado material que aparece en el balance del ejercicio de 2015 no es correcto por motivos que desconoce la parte y que a su juicio no han sido debidamente justificados. Tampoco quedarían claros, ni coinciden con el valor del inmovilizado material, el importe de sus amortizaciones.

5. Impugnación del acuerdo quinto (la propuesta de disolución de la sociedad y nombramiento de liquidador): en este caso se considera que la administradora y socia mayoritaria demandada, conocía perfectamente que actuó de forma absolutamente desleal y contraria a los principios de la buena fe, convocando la junta de 17 de octubre de 2016, con la intención de 'convalidar' o legalizar una actuación absolutamente irregular para con la sociedad, que a la postre ha supuesto su desaparición. En particular el hecho que desde enero de 2016, la sociedad estaría liquidada de facto tras proceder la demandada a ceder el contrato de arrendamiento de la sociedad a favor de ella en su condición de Autónoma, a adquirir por un precio irrisorio y por debajo del valor neto contable todo el activo tangible de la sociedad, a contratar a su nombre a la totalidad de los trabajadores que prestaban sus servicios para la mercantil, y a apropiarse del fondo de comercio o cartera de clientes, provocando con ello, de facto, la desaparición absoluta de la sociedad y sus bienes

Frente a ello, Dña. Luisa argumenta lo siguiente:

A) Falta de existencia de la infracción del deber de lealtad dado que la conducta observada por la administradora social se ajustó a la legalidad una vez que procedía la disolución de la mercantil una vez que, por la disolución del matrimonio de los socios, había desaparecido la vinculación societaria

B) Entre los cónyuges existía el acuerdo previo para que la demandada liquidara la sociedad, asumiera todas sus pérdidas y desarrollara la actividad de veterinaria a título personal, ya que lo único que quería el actor, como socio, era no tener que asumir ninguna cantidad a consecuencia de las pérdidas sociales.

C) Las actuaciones llevadas a cabo, no implicaban ningún acto de deslealtad a la sociedad, ni implicaban ningún daño a la sociedad, ni ningún tipo de enriquecimiento injusto, justo al contrario, toda vez que la administradora lo que hacía era cumplir con la obligación legal de disolver la sociedad por pérdidas y asumir de forma personal todas las deudas de la sociedad. A lo que se une las decisiones tomadas por mi representada, con pleno conocimiento del actor, están alineadas con el interés social y son beneficiosas para éste sin que supongan ninguna lesión

D) La revocación del poder al actor se produjo como consecuencia de la conducta del Sr. Jacobo , que había retirado sin autorización de la caja de la sociedad la cantidad de 4.311€ y había cargado en la cuenta de la sociedad la cantidad de 12.580,14€ correspondientes a sus propias cuotas de autónomo para desarrollar su trabajo en Son Espases y para efectuar tratamientos de moho, en total 16.891,14 €, todo ello con total desconocimiento de la administradora, sin redundar en beneficio de la sociedad y haciendo uso del poder de representación que mi representada le otorgó

E) Manica Vet, S.L.P estaba desde el año 2014 en causa de disolución por pérdidas, establecidas según su perito en 47.495,84 euros, y ya había participado, de la sociedad cobrando una nómina fuera o no a trabajar, y se había apropiado de 16.891,14 €, resultando que quien habría actuado con clara deslealtad y abuso del poder de representación que la sociedad le otorgó en su día, era el propio actor, que habría vulnerado el deber de fidelidad que le debía a la sociedad y a la socia mayoritaria

F) Inexistencia de perjuicio en la transmisión del inmovilizado de la sociedad dado que el valor neto contable de lo efectivamente transmitido, no es 75.208,66 euros, sino que el valor neto contable de lo transmitido asciende 16.759,12 € euros, y la Sra. Luisa lo ha transmitido por 27.490,92 euros, por tanto ha generado una plusvalía a favor de la sociedad de 10.731,80 euros. El resto del inmovilizado hasta completar los 57.805,42 euros se corresponde, con mejoras en el local que quedan enclavadas en el inmueble con carácter permanente a beneficio de la propiedad

G) Errónea confusión de la cartera de clientes con el concepto de fondo de comercio, y la errónea valoración de aquella.

H) Con la liquidación de Manica Vet SLP la demandada no ha obtenido ningún beneficio, sino todo lo contrario, dado que se ha posicionado en condición de deudora liberando a la mercantil y a los socios del deber de responder de esas deudas. A tales efectos se subrogó personalmente como deudora en los préstamos que mantenía Manica Vet, SLP por importe de aproximadamente 65.000€ con sus padres y familiares

I) La clientela de Manica Vet, SLP fue aportada inicialmente por mi representada, al haber trabajado a título personal como veterinaria en SŽArenal de Llucmajor, y ella era la captadora de clientes, ya que era la única profesional y comercial socia de la mercantil, pasando a facturar los servicios prestados esta sociedad porque mi representada empezó a operar con esta forma jurídica

J) La demandada compró y pagó los activos de la sociedad para poder desarrollar su trabajo, y además ha tenido que aportar dinero a la cuenta de la sociedad para que ésta pudiera tener liquidez y cumpliera con sus obligaciones frente a los trabajadores y terceros

Por parte de Manica Vet SLP se presentan los siguientes argumentos de defensa:

A) Caducidad de la acción para impugnar los acuerdos sociales: computando el plazo desde la fecha de adopción del acuerdo, es decir, desde 17 de octubre de 2.016, hasta el día 2 de noviembre de 2.017, día en que se presenta la demanda, sobrepasando el marco temporal de un año. Todo ello en la consideración que no estamos en presencia de acuerdos sociales contrarios al orden público.

B) La impugnación es una reacción que tiene el socio, cuando sabe que la sociedad le reclama la devolución de fondos de la caja de la sociedad que indebidamente se apropió y la devolución de sus cuotas de autónomo que cargó en la cuenta de la sociedad, todo ello por importe de 16.891,14€ con clara deslealtad y abuso del poder de representación que la sociedad le otorgó en su día

C) Ante la reclamación de información efectuada por el actor, por la sociedad se procedió a poner a su plena disposición, todas y cada una de las informaciones y documentaciones necesarias al objeto de poder celebrar con la debida información la junta general; todas aquellas correspondiente al orden del día y al ejercicio del año 2015, dando asimismo, las oportunas explicaciones sobre la inexistencia de un contrato de préstamo. Por ello no existiría quebranto al derecho de información al socio. De hecho, pese al ofrecimiento de exhibición de la información solicitada, y a la contestación efectuada, el socio impugnante no acudió al despacho del letrado de la compañía para examinar la documentación, ni tan siquiera se recibió contestación al fax remitido o solicitud de información complementaria, ni tampoco se solicitó la referida información el día y en el lugar señalado para celebrar la Junta. De hecho nunca se solicitó la memoria correspondiente al ejercicio del año 2.015 (como se infiere del documento nº31 de la demanda) y nunca la solicitó el Letrado cuando compareció al acto de la Junta.

D) Por lo tanto, el derecho de información del socio impugnante fue rigurosamente respetado.

E) En referencia a las facturas de gastos e ingresos solicitadas correspondientes a los años 2011 a 2014 entendía que su exhibición no era exigible

F) En cuanto al requerimiento de remisión de un contrato de préstamo de 40.000€ convenido por la entidad Manica Vet, SL se informó debidamente, conforme la sociedad no había convenido ningún préstamo de tal sentido. No obstante ello, el actor tenía perfecto conocimiento de los préstamos concertados por la sociedad, toda vez que: (1) fueron convenidos con los padres y familiares de su esposo, a la sazón administradora única de la sociedad, y (2) que como ha declarado el demandante en el Juzgado de Instrucción, el actor se encargaba de la contabilidad de la sociedad, pese a querer pintarse como el chico de los recados de mi representada.

G) Se denegó la asistencia del letrado D. Miguel Ignacio Forteza-Rey Colom por no cumplir con los requisitos del artículo 183 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ya que en los Estatutos Sociales no había previsión alguna en tal sentido, remitiéndose la realización de la Junta General a las normas de la legislación sobre sociedades limitadas. El mencionado letrado aportó un poder para pleitos que no era un poder general de administración del patrimonio del socio en el territorio nacional, según lo establecido el artículo 183.1 de la Ley de Sociedades de Capital , y no era especial, ya que no identificaba de forma concreta la junta a celebrar el día 17 de octubre de 2016, ni la convocatoria, sino que se trataba de un poder genérico, sin identificación específica, otorgado con anterioridad incluso a la convocatoria de la junta según lo establecido el artículo 183.2 de la Ley de Sociedades de Capital

H) En cuanto a la nulidad por la infracción del deber de lealtad, se niega la concurrencia de dicha infracción dado que existía causa para proceder a la disolución y liquidación de la mercantil, sin que existiera ninguna medida cautelar que paralizara la vida social y el funcionamiento normal de la mercantil. De hecho se convocó la junta, porque así lo impone la normativa societaria.

I) La decisión de disolver y liquidar la sociedad se produjo por existir causa para ello, en concreto por las pérdidas que el propio perito de la actora reconoce y que surgen en 2014

Tercero.- La reforma de la ley 31/2014

Comenzando con el análisis de las cuestiones que se suscitan en la demanda, debemos analizar, con carácter previo el sistema de acciones diseñado por la reforma operada por la Ley 31/2014.

Como expone de modo esquemático e ilustrativo D. Leandro Blanco García-Lomas (Guía de Sociedades de Capital 2017, Ed. Sepin), este texto legal articula las acciones relacionadas con la actuación de los administradores como reacción o remedio al incumplimiento de los deberes impuestos a su actuación. No es tanto como en el sistema anterior, en que la acción se diseñaba como el remedio ante el daño causado por la actuación del administrador, como lo que ocurre en el caso presente, en el que el elenco de acciones se diseña como remedios a la infracción de los deberes impuestos a los administradores. Podemos distinguir dos grandes grupos de deberes: deberes de lealtad y deberes de diligencia.

Lo que infringe el deber de lealtad del administrador es la conducta de éste en el tráfico jurídico, en el mercado, que distorsione el fin último de su actuación, cual es de priorizar los intereses de la sociedad sobre los suyos propios. De esta forma, la normativa societaria reacciona frente a esta infracción, tratando de dejar sin efecto el acuerdo de la Junta General o del órgano colegiado de administración adoptado en infracción del deber de lealtad (acción de impugnación), de paralizar la conducta infractora (acción de cesación), de retornar la situación al momento anterior a la realización de la conducta infractora (acción de remoción), o de anular los actos jurídicos consecuencia de la infracción del deber de lealtad (acción de anulación).

En realidad, puede afirmarse que estas acciones, al reaccionar frente a la infracción por los administradores del deber de lealtad, lo que realmente trata de impedir es la actuación concurrencial del administrador (no en el mercado, sino respecto del interés social, en el que entra en abierta contradicción), quien interviene en la vida de la sociedad, con el fin de obtener una ventaja de una actuación desleal y en perjuicio del superior interés de la sociedad.

En el fondo, si se tratan de acciones de protección del interés social, la real configuración de estas acciones responderá al concepto que uno tenga del interés social, concepto contractualista (acciones que reaccionan frente al incumplimiento contractual) o institucionalista (acciones que pretenden dejar sin efectos actos que afecta al interés social entendido como el interés de la sociedad, y por tanto del mercado, en consecuencia, como actos concurrenciales).

En cambio, en el caso de la infracción del deber de diligencia, como regla de conducta de los administradores inspirada en la prohibición clásica delalterum non laedare, lo que se pretende es resarcir el daño causado por la conducta antijurídica de los administradores. Dicho de otra forma, mientras que en el primer grupo de acciones nos encontramos ante acciones que tratan de proteger el superior interés social frente a la conducta concurrencial de los administradores, el segundo grupo de acciones persigue la indemnidad de quien pueda verse afectado por la conducta negligente del administrador. Esta naturaleza distinta de las acciones, justificada por el distinto deber infringido que justifica su ejercicio, explica, como veremos, las peculiaridades introducidas por la Ley 31/2014 en su ejercicio

Cuarto.- El deber de lealtad tras la reforma de la ley 31/2014.

El deber de lealtad está actualmente regulado en el artículo 227 TRLSC, que dispone '1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. 2. La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador.'

El deber de lealtad de los administradores les obliga a procurar el mejor interés de la sociedad en todo momento. Debe anteponerlo, por lo tanto, a cualquier otro interés y, en particular, a los personales del administrador; forma parte de la relación jurídica contractual entre el titular del órgano y la sociedad que administra.

Por ello deben los administradores abstenerse de perseguir sus intereses propios en el desarrollo de su cometido, valiéndose de su posición. El interés personal del administrador no forma parte del interés social, por lo que nunca podrá utilizar su posición de gestor de la sociedad atendiendo a sus intereses personales, salvo autorización de la sociedad misma. Precisar que ello se acentuaría en el supuesto en que un administrador que no posea parte en las participaciones sociales de la sociedad.

Podemos observar como la nueva definición del deber de lealtad no se aparta de la contenida en el anterior artículo 226 LSC, pues se centra en que el administrador debe procurar o tratar de obtener ante todo el interés social. Ello puede representarse en comportamientos que no son compatibles con dicho deber, que en esencia serán aquellos por los que el administrador busque su interés personal, directo o incluso indirecto aunque no sea a través de personal especialmente vinculados, pues a tenor de la actual regulación en el artículo 228 c) y 229.3 LSC, lo confirman.

El legislador añade, en la actual regulación, nuevos comportamientos entre los tipificados por la ley como contrarios al deber. De esta manera conforme al tenor del TRLSC la ley se ocupa de las 'Obligaciones básicas del deber de lealtad' artículo 228, y del 'Deber de evitar situaciones de conflicto de intereses' artículo 229. Este precepto desarrolla la obligación contenida en el artículo 228 e), que introduce la regla de los conflictos de intereses.

Valoración al caso concreto.

En primer lugar, la parte actora, conforme a su exposición en la demanda y fundamentos de derecho, considera que se produce la vulneración del deber de lealtad del artículo 227 y 228 TRLSC, entendiendo la infracción del primero de los preceptos pues considera que la administradora no ha actuado conforme a un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad, y sin especificar respecto al segundo.

Como ya se ha informado anteriormente, la base de la reclamación efectuada por la parte actora se ciñe a que la demandada, constante la sociedad, sin que hubiera acuerdo de disolución de la misma, decidió cerrar la empresa de la noche a la mañana para, al día siguiente, continuar con el mismo negocio, en el mismo establecimiento (siendo ella la titular única y exclusiva del mismo), apoderándose además no sólo de los recursos humanos (trabajadores) y medios materiales de la empresa, sino que verificó una cesión del Contrato de Arrendamiento, y por último, se adueñó a título gratuito de toda la cartera de clientes consolidada por Manica Vet SLP durante seis años (2009 a 2015). Desarrolló todas las conductas específicas para dar de baja un negocio perteneciente a una sociedad para derivarlo al ámbito privado y exclusivo de la Sra. Luisa .

Una conducta consciente y voluntaria que tenía el propósito de 'eliminar' al otro socio, apropiándose en exclusiva el negocio.

Queda claro que ese análisis que se efectúa en la demanda, evaluando esas afirmaciones soportadas por los documentos que refiere el escrito rector del proceso, comportarían por sí mismas la declaración de la infracción del deber de lealtad tal y como se plantea.

No obstante, la visión de ese argumentario decae cuando se tienen en cuenta los argumentos y pruebas presentadas de contrario por la codemandada.

En primer lugar resulta relevante traer a colación la situación personal vivida por los socios. Unas personas que formalizaron su relación, pasaron a ser cónyuges. Precisamente esa situación personal fue la que determinó el que se abriera la clínica veterinaria, constituyendo una sociedad (la ahora demandada), de la que el actor poseería el 25% del capital social y el resto la Sra. Luisa . Porque hasta ese momento, la codemandada venía desarrollando la actividad de veterinaria en otra clínica.

En segundo lugar, el Sr. Jacobo , no tiene ninguna cualificación propia de veterinario o asimilado, sino que trabajaba para un laboratorio de investigación y desarrollaba tareas de limpiezas y desinfecciones de moho y bacterias en edificios y barcos a través de la empresa ecoliytixx. A partir de abrir la clínica veterinaria, paso a compatibilizar ese trabajo con otro a tiempo parcial, a tener un salario en la compañía por ser adjunto de dirección, aunque su labor era 'echar una mano' en lo que se necesitara en el negocio, tales como reparaciones o transportes o similares. Incluso, en el acto del juicio, reconoció que dejó de participar activamente en la sociedad a partir de 2013. No obstante ello, siguió cobrando su nómina hasta agosto de 2015, justo en el momento en que se rompió la relación personal y se produjo el divorcio de los cónyuges (documento nº3 de la contestación de la Sra. Luisa ).

Como confirmó la Dña. María Antonieta , en su condición de asesora fiscal de la mercantil, el Sr. Jacobo no consta que hubiera efectuado ninguna aportación dineraria de las que reseña. Si así hubiera sido, lo hubiera recogido en la contabilidad previa acreditación documental de los 4.500 ó 5.000 € que menciona haber aportado. Por el contrario, fue la Sra. Luisa la que hacía las aportaciones dinerarias necesarias y que prescribía el negocio para seguir funcionando. Confirma que Dña. Luisa tuvo que hacer aportaciones por problemas de tesorería de 28.000 € para poder pagar a los proveedores y a Hacienda. Y lo más relevante de todo, es Dña. Luisa la que ha procedido a hacerse cargo de todas las deudas de la mercantil. Esto demuestra, a juicio de la testigo, que la Sra. Luisa actuó diligentemente porque de no haber actuado en la forma que lo hizo se habrían generado graves daños y perjuicios para la sociedad. Todos estos testimonios prestados por la testigo se revelan de una extrema importancia al ser la persona que gestionaba la situación fiscal y contable de la empresa como consecuencia de su contratación gracias a la intervención del Sr. Jacobo . Fue el actor el que procedió a introducirla en la empresa, el que le facilitaba la documentación contable y el que mantenía el contacto con la asesora en los temas concernientes con la mercantil.

En cuarto lugar, no cabe declarar como desleal el desapoderamiento del Sr. Jacobo , en septiembre de 2015. Esa actuación vino como consecuencia de que D. Jacobo había retirado sin autorización de la caja de la sociedad la cantidad de 4.311€ y había cargado en la cuenta de la sociedad la cantidad de 12.580,14€ correspondientes a sus propias cuotas de autónomo para desarrollar su trabajo en Son Espases y para efectuar tratamientos de moho (así lo reconoció en el acto del juicio el demandante), en total 16.891,14€. De hecho esos cargos se efectuaban como consecuencia del poder de disposición de que gozaba el actor sobre las cuentas de la mercantil. Se reconoció en el acto del juicio que podía operar con las cuentas de las sociedades, controlaba los ingresos y los pagos y controlaba los extractos bancarios hasta que fue revocado el poder.

En quinto lugar debe tenerse en cuenta que el propio informe pericial aportado por la parte actora, ratificado en el acto del juicio, reconoce que la mercantil estaba incursa en causa de disolución, al menos desde la finalización del ejercicio 2014, como consecuencia de las pérdidas acumuladas. No es éste el momento de entrar a valorar ese informe pero sí destacar que la parte actora, con ese informe, apoyándose en esas conclusiones, se hace partícipe de la situación patrimonial que presentaría la sociedad. Hace suyo ese planteamiento, comportando que defienda la necesidad de adoptar las medidas oportunas y legalmente previstas para dar solución a esa situación; entre otras, la disolución de la mercantil. De ahí que no quepa defender la deslealtad que presenta el demandante cuando él mismo defiende en su demanda que la sociedad estaba en causa de disolución por pérdidas, y que lo procedente era actuar en el sentido del art.363 LSC.

La financiación de la puesta en marcha del negocio de la clínica veterinaria, el que da origen a la sociedad, procedió de los padres de la Sra. Luisa . Estos señores concedieron un préstamo de 125.000 € que se destinaron a la compra de las instalaciones y maquinaría con qué explotar el negocio. Un préstamo que se recogió en la contabilidad de la mercantil, y que generaba las correspondientes obligaciones patrimoniales para la mercantil. Lógicamente, tratándose de un préstamo, surge la obligación de devolver el mismo, y eso es lo que hizo la codemandada; en su condición de administradora de la sociedad, procedió a devolver el préstamo al prestamista. De hecho así le consta al propio actor que, lejos de sostener lo que defiende en su demanda, en sede de diligencias penales, ante el Juzgado de Instrucción nº6, en su declaración de 25 de noviembre de 2016, confirmó que conocía esa disposición de dinero y el destino del mismo: la devolución del préstamo que había concedido D. Víctor . Reconoció que se le devolvió un primer importe de 20.000 € y uno segundo de unos 40.000 ó 45.000 €, del total de 125.000 € que se concedieron inicialmente (documento nº8 de la contestación a la demanda presentada por la Sra. Luisa ).

Los testigos que depusieron en el acto del juicio confirman que el 'alma mater' de la clínica era la demandada, en su condición de veterinaria. Era ella el sustento de la misma, sin que el Sr. Jacobo , más allá de sus apariciones temporales y de su colaboración residual, formara parte de la actividad profesional propia del negocio. La señora Luisa era la que propiciaba la clientela, tanto la que aportó cuando apertura la clínica, como la que se formó posteriormente.

De igual forma, la codemandada, a partir de la disolución de la sociedad, asumió las deudas de la mercantil, soportando la financiación del negocio y de los gastos propios del mismo, sin que conste que el demandante hubiera llevado a término ninguna aportación. Más bien al contrario, ha recibido pagos de la sociedad, a la que procedió a cargarle e imputarle gastos que no eran procedentes, tal y como se ha resuelto anteriormente.

Finalmente ha quedado probado que el Sr. Jacobo era el que, desde el principio de la vida de la sociedad y hasta que se produjo su desapoderamiento, era la persona que controlaba y supervisaba la contabilidad de la entidad, sus cuentas bancarias y la gestión de la documentación. No puede defender la existencia de un perjuicio por una presunta infracción del deber de lealtad, cuando él era consciente del origen del negocio, de la situación concreta del mismo, y del porqué del cese de la actividad. Su posición en la mercantil era de titularidad de un porcentaje fruto de su relación conyugal con la otra socia, administradora y trabajadora del negocio

Como ya se ha expuesto, la infracción del deber de lealtad radicara en acreditar que la conducta del administrador en el mercado es contraria a priorizar los intereses de la sociedad sobre los suyos propios y de lo que se ha expuesto, como consecuencia de la valoración de la prueba practicada, no queda acreditado que ello hubiera sucedido. De hecho, si de alguien habría que manifestar que habría actuado de forma desleal sería del demandante, que obtuvo un provecho de un negocio gestado al albur de la cualificación profesional de quien fu su exesposa, que participó en el capital social sin que constara la realidad de sus aportaciones, que en modo alguno consta su forma real de contribución al desarrollo del negocio, que procedió a cargar gastos indebidos en la cuenta de la mercantil, y que llegó a tener un salario por funciones no desarrolladas.

Se discrepa de la conclusión que en fecha 1 de enero de 2016, la administradora procede a privar definitivamente de la posibilidad de desarrollar su objeto social a la sociedad mercantil Manica Vet SLP, despojándole del contrato de arrendamiento de local que tenía suscrito, mediante cesión del contrato a favor de la propia Dña. Luisa .

La demandada, en el cumplimiento de sus obligaciones legales, a la vista de la situación corriente de la empresa, adopta la decisión que la normativa societaria impone al efecto. Resulta un contrasentido que el demandante, por un lado, reconozca que la sociedad estaba incursa de disolución, y por otro lado, reproche a la administradora social que hubiera llevado a cabo lo que la norma impone ante esa situación. De hecho, califica como perjudicial para la mercantil el hecho de la disolución, cuando lo cierto es que la disolución es lo que ha resultado más beneficioso a la vista de lo que se lleva expuesto.

El único que incurrió en situación de conflicto, como socio, fue el Sr. Jacobo , que aprovechándose de su posición en la mercantil, procedió a utilizarla en su beneficio, cobrando un sueldo y cargando cuotas que no debían ser de cuenta de la entidad. Todo ello con la premisa de haber controlado la contabilidad de la sociedad, de controlar las cuentas bancarias y cobrando un sueldo mensual por actividades no concretadas. La única que sumía riesgos y responsabilidades era la Sra. Luisa , cosa que lo demuestra cuando adopta las decisiones propias de su cargo. En cambio el Sr. Jacobo obtiene rédito de la mercantil.

De no haberse adoptado las decisiones de disolución, podríamos estar hablando de otra responsabilidad mucho más grave, por dejación de las funciones propias del cargo de administración social. Y es justo lo contrario, cuando la Sra. Luisa , en aras a evitar que la sociedad, la administradora y en su caso los socios, tuvieran responsabilidades, cumple el mandato legal y más, al hacerse cargo de las deudas societarias, tal y como confirmó la testigo Dña. María Antonieta . que negó el hecho de existir un traspaso a precio de saldo, de forma unilateral y vulnerando las disposiciones de la Ley de Sociedades de Capital, sino que la Sra. Luisa adquiere un local en propiedad que antes era de alquiler, se hace cargo de las deudas societarias y mantiene una actividad profesional que solo se le debía a ella

En conclusión no hay infracción del deber de lealtad por parte de la administradora demandada. A entender de este juzgador, el criterio de oportunidad conforme cual la administradora ha llevado a cabo la disolución de la sociedad, en el marco de sus competencias y de las obligaciones legales, no constituye una infracción del deber de lealtad, pues se ha procurado evitar una situación más perjudicial ex ante para la sociedad, sin que haya resultado probado ningún beneficio directo ni indirecto para el administrador ni tercero en connivencia

Tampoco podríamos concluir que se infringe el deber en virtud de conflicto de intereses conforme al artículo 229 TRLSC, en base a que ha se habrían realizado transacciones con el activo de la sociedad en provecho de la administradora societaria.

Respecto de esta cuestión, en el marco del artículo citado complementado con el art.230 del mismo texto legal, se ha de precisar que estamos ante prohibiciones de peligro abstracto, no de peligro concreto. Su finalidad es preventiva. Son prohibiciones dirigidas a evitar que el administrador pueda obtener beneficio a costa de la sociedad derivado de la situación de conflicto de intereses, es decir de contraposición de intereses (o los de un tercero) y la sociedad. En el supuesto de que concurra una dispensa para realizar determinados actos ello obviamente supone la dispensa, el levantamiento de prohibición (cosa que en el supuesto de autos no existe).

En el presente caso, no estamos ante un supuesto tipo o estándar de aplicación del artículo 229 y 230 TRLSC, dado que se parte de un acuerdo adoptado en el marco de las obligaciones impuestas por la ley. El órgano de administración societaria, ante el supuesto de pérdidas acumuladas, ante el caso de no poder cumplir con los compromisos económicos, debe adoptar alguna de las decisiones que el legislador impone al efecto.

Es un marco de decisión impuesto por la ley, que no permite otra reacción que la del art.363 LSC. Es un supuesto en el que no podemos hablar de conflicto de intereses y de dispensa, sino de actuación impuesta en el desempeño de las obligaciones propias del órgano de administración.

En consecuencia, estamos ante un acuerdo adoptado por el órgano competente, teniendo la anuencia de la mayoría del capital social y determinando un fin claro y determinado del devenir de la sociedad. De esta manera el peligro abstracto que el legislador prevé por una posible situación de conflicto de intereses es inexistente por sí mismo, porque no se puede hablar de una contratación por la administración social a costa de la mercantil, sino el cumplimiento de obligaciones legales.

En síntesis, a tenor de los hechos y del resultado de la prueba practicada, no concurre infracción del deber de lealtad.

Quinto.- Acción social de responsabilidad por infracción del deber de lealtad

La parte actora ejercita con la demanda instauradora de la presente litis una acción social de responsabilidad prevista y regulada en los artículos 238 al 240 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC) en base, a su entender, en la infracción del deber de lealtad conforme lo establecido en el artículo 239.1 párrafo segundo que reza 'El socio o los socios a los que se refiere el párrafo anterior, podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general.'

Como se adelantó, para entrar a valorar la concurrencia de los presupuestos de la acción social de responsabilidad resulta ineludible la concurrencia de la infracción del deber de lealtad, en primer lugar, como presupuesto necesario y previo de legitimidad para ejercer la acción social de responsabilidad. Es decir, la ley 31/2014, ha introducido la posibilidad de ejercicio directo, y no subsidiario, de la acción social por parte de la minoría en el caso de que la demanda se fundamente en la infracción de los deberes de lealtad. Ello implica que si el mismo no concurre será necesario ejercer la acción conforme a la legitimación subsidiaria.

En el presente caso se ha determinado la no infracción del deber de lealtad, por ello no ha lugar a la acción directa de acción social dada la falta de legitimidad, o mejor dicho de concurrencia del presupuesto habilitante para su ejercicio de modo directo.

A mayor abundamiento, tampoco concurre en la legitimación subsidiaria, no ya solo la solicitud a la junta general a los efectos de someter a decisión de la misma, sino que no resultando necesario ya, tampoco se solicitó de los administradores la convocatoria de la Junta para debatir sobre este extremo. Lo cual implicaría que si el administrador no convoca, es decir, no somete la decisión a la Junta General, nace la posibilidad de ejercicio directo por los socios, al margen de lo que la mayoría pudiera haber decidido en caso de haber sido convocada.

Se hace hincapié en ello, pues en las actuaciones la parte actora aporta documentos, en virtud de los cuales requirió información al administrador y solicitó la convocatoria de junta general. Si bien, observados dichos documentos en los mismos no se refieren en modo alguno la voluntad de someter el ejercicio de la acción social a la junta, pues ni tan siquiera se deja señalada tal posibilidad. Ello inhabilita tales requerimientos de información como habilitantes para el ejercicio de la acción social.

Por lo expuesto no ha lugar entrar a valorar si concurren los presupuestos de la acción social, lo que obliga a desestimar la demanda al efecto

Sexto.- De la caducidad de la impugnación de los acuerdos sociales y el orden público

Entrando en el segundo bloque de decisión de esta sentencia, debemos proceder a analizar la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta general de 17 de octubre de 2016.

Por el demandante se presenta la nulidad de la junta general y, subsidiariamente, de alguno de los acuerdos, en los términos que han quedado reflejados en el fundamento de derecho segundo.

No obstante, por parte de la sociedad demandada se solicita la desestimación de la demanda, en este punto, por concurrir una circunstancia inhabilitante de la reclamación como es la caducidad del ejercicio de la misma, al haber transcurrido el plazo de un año que marca el art.205 LSC

A este respecto traemos a colación el análisis que hace la SAP Pontevedra de 9 de julio de 2018 al respecto. En concreto dicha resolución declara lo siguiente: '9. La caducidad, a diferencia de la prescripción, presenta un carácter de orden público, de manera que el tribunal puede apreciarla de oficio. En todo caso, estimada la excepción, evidentemente la resolución de instancia no ocasionó gravamen alguno a la sociedad demandada, de modo que el tribunal de apelación podrá examinar en su integridad los elementos que llevaron al juez de instancia a apreciar la excepción, tanto en relación con la norma aplicada, como en relación con la determinación de los momentos inicial y final del cómputo.

10. La caducidad determina el tiempo hábil para el ejercicio de los derechos, y su determinación obedece a una decisión de política legislativa. En el caso de la acción de impugnación de los acuerdos sociales, al estar en juego la seguridad jurídica y el interés en el normal desenvolvimiento del tráfico, la legislación tradicionalmente ha establecido plazos breves de impugnación. La reforma de la legislación societaria operada por la Ley 31/2014 ha unificado el plazo anual de caducidad, con la excepción de los acuerdos contrarios al orden público por su contenido o por sus circunstancias. Se hace, por tanto, tabla rasa de la distinción entre acuerdos nulos y anulables a efectos de determinar el plazo de ejercicio de la acción de impugnación.

11. El art. 205 LSC determina el inicio del cómputo del plazo de un año desde la fecha de la adopción del acuerdo si éste hubiera sido adoptado en la junta general, añadiendo que si el acuerdo se hubiera inscrito el plazo computará desde la fecha de la oponibilidad de la inscripción. Por tanto, la norma, apartándose de la legislación previgente y de la interpretación jurisprudencial, establece una regla general (cómputo desde la adopción del acuerdo) y una especial para los acuerdos sujetos a inscripción (cómputo desde la 'oponibilidad' de la inscripción). Esta última regla debe interpretarse con arreglo a lo dispuesto en el art. 21.1 del Código de Comercio , conforme a la cual los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil; por tanto, el plazo computa desde el momento de la inscripción si el demandante ha tenido conocimiento de ésta, y si es un tercero de buena fe que no ha tenido un conocimiento 'extratabular' entra en juego la regla de cómputo desde la fecha de la publicación en el Borme.

12. Pero la regla especial, como se desprende de la literalidad del precepto, afecta a los acuerdos inscribibles. Respecto de los no inscribibles rige la regla general del cómputo desde su adopción, esto es, desde el momento del cómputo y proclamación del resultado de la votación del acuerdo.'

Lógicamente, para solventar este punto de la litis conviene referir ciertos hitos históricos:

1. La junta se celebra, y los acuerdos se adoptan, el 17 de octubre de 2016. Una junta de la que tiene conocimiento el actor pero a la que no asiste porque no se acepta la representación que se plantea en la persona de su letrado.

2. La demanda de autos tiene entrada en los Juzgados de Palma de Mallorca el 2 de noviembre de 2017

3. Entre los acuerdos que se adoptan, está la aprobación de las cuentas anuales del informe de gestión y la aplicación de resultados del ejercicio 2015 y la disolución de la sociedad por pérdidas acumuladas

4. No consta en este expediente el momento en que se produjo la inscripción en el Registro Mercantil de los mencionados acuerdos

5. El demandante recibe el acta de la junta, el 7 de noviembre de 2019 (documento nº29 de la demanda)

Queda claro que los acuerdos relativos a la contabilidad de la sociedad no son de los que necesariamente deben inscribirse en el Registro Mercantil, cosa que sí sucede con la disolución y liquidación de la sociedad ( art.94 y concordantes del RRM ).

Por lo tanto, solo cabría declarar caducada la acción de impugnación respecto de los acuerdos que no consistan en la disolución y liquidación de la sociedad, dado que, desde la fecha de la adopción de los mismos (el día de celebración de la junta), hasta la interposición de la demanda, habría transcurrido el plazo de un año.

En cambio, en cuanto a la disolución y liquidación de la sociedad, ese plazo se debería computar desde la inscripción, o cuando menos desde que tiene efectivo conocimiento el socio impugnante. De ahí que, siguiendo los hitos históricos antedichos, no cabría declarar caducada la acción de impugnación de ese punto.

En todo caso, desde la actora se defiende que en ningún caso procedería aplicar la regla de la caducidad explicada, dado que se tratarían de acuerdos contrarios al orden público, los cuales pueden ser objeto de impugnación en cualquier momento.

Para solventar este punto citamos la SAP Murcia de 13 de septiembre de 2018 , la cual concluye que 'De otra parte, no toda infracción de la normativa societaria supone que sea contraria al orden público, pues así se desprende del art 115 y art 116 LSA (aplicable por razones temporales), reseñando la STS de 16 de marzo 2015 que 'El orden público se ha referido por la jurisprudencia, de acuerdo con la doctrina, a los principios y directivas que, en cada momento, informan las instituciones jurídicas y que, por considerarse esenciales por la sociedad, no pueden ser derogadas por los particulares - sentencias 120/2006, de 21 de febrero , 841/2007, de 19 de julio , 222/2010, de 19 de abril , y las que en ellas se citan Y, precisamente porque se trata de una válvula del sistema jurídico compuesta por un conjunto de directivas de contenido ' ciertamente indeterminado ' - sentencia 841/2007, de 19 de julio -, para identificar, en cada caso, su contenido en un ámbito como es el societario, habrá que tomar en consideración los principios esenciales del régimen de las sociedades, para ponerlos en relación con las circunstancias del supuesto litigioso.

Es cierto que en la sentencia 222/2010, de 19 de abril - siguiendo a otras - declaramos que el cumplimiento de las normas sobre válida constitución de las juntas universales, como alternativa a la exigencia de una correcta convocatoria de los socios, afecta a la esencia del régimen jurídico de este tipo de sociedad, de modo que la celebración de tales reuniones de socios sin cumplir aquellas condiciones, constituye causa de nulidad y de infracción del orden público'-·

Y también la conclusión de la STS de 26 de septiembre de 2006 en que considera contrario al orden público aquel acuerdo que vulnere la normativa imperativa que afecte a la esencia del sistema societario, así como la legislación sobre derechos fundamentales.

Queda claro que ninguno de los acuerdos que se adoptaron en la junta impugnada. No consta que exista una vulneración de esa esencia societaria ni que afecte a los derechos fundamentales por más que pretenda dicha calificación el demandante.

Decidir sobre las cuentas de la mercantil, sobre la gestión del órgano de administración, de la aplicación del resultado, sobre no ampliar el capital social, o sobre la disolución y liquidación de la entidad, no afectan ni contravienen al marco normativo societario. Son acuerdos que pueden dejarse sin efecto con arreglo a las reglas y presupuestos del art.204 LSC, pero en modo alguno pueden considerarse contrarios al orden público.

Séptimo.- Los acuerdos impugnables tras la reforma 31/2014: acuerdos abusivos

No obstante la conclusión alcanzada acerca de la caducidad declarada, procederemos a efectuar el estudio de la causa desde el punto de vista de la impugnación planteada.

Sentados los anteriores hechos, la parte actora entiende que es procedente la impugnación formulada, dado que, el acuerdo consistente en la modificación del régimen de transmisibilidad de las acciones sociales, se había adoptado con abuso de la mayoría en detrimento de la minoría y sin que exista una justificación razonable, en función de los intereses sociales.

En todo caso, como punto de partida, procede destacar que, fruto de las sucesivas reformas de la normativa societaria, el legislador ha plasmado de forma clara y evidente, la necesidad que la vida social no sea objeto de judicialización, de tal forma que los Tribunales solo pueden 'inmiscuirse' en aquella en los supuestos que merezcan un especial reproche; precisamente los arbitrarios. Pero no en los discrecionales, en los que la existencia de intereses contrapuestos entre los socios no es lo que debe condicionar la decisión, sino el interés de la sociedad. Los órganos sociales deben cumplir la ley, en el sentido que toda contravención de la misma, comporta la impugnación de lo acordado. Sin embargo, en todos aquellos aspectos en los que la ley no impone cómo actuar o qué decidir, la regla es la de la pervivencia de lo acordado a salvo que se contravenga ese interés social.

De hecho no puede considerarse que un acuerdo sea nulo per se, por el hecho que perjudique o no beneficie a un determinado socio, o a un determinado acreedor. Más aún cuando la vida social se rige por el régimen de las mayorías, en que se presume que lo decidido por la mayoría del capital social es legítimo y debe respetarse por contemplar el interés social; de ahí que, en ciertos supuestos, y de forma excepcional, quepa y pueda revisarse esa decisión soberana.

En los términos empleados por el legislador en el art.204 LSC, los Tribunales solo deben dejar sin efecto aquellos acuerdos sociales que, adoptados por la mayoría, comporten una conducta desleal hacia la sociedad. Así se traduce de la regla que la impugnación se produciría cuando impone la existencia de un perjuicio para la sociedad y un coetáneo beneficio para su socio o un tercero.

Se trata de evitar que, por el juego de las mayorías, determinados acreedores aprovechen la misma para obtener un rédito, que en modo alguno queda justificado por el interés de la persona jurídica, cuando no se trate de maximizar el mejor interés de la sociedad.

Dicho esto, en relación con la impugnación planteada (basada en la nueva regulación del art.204.1 párrafo segundo LSC), lo que hace el nuevo precepto es establecer una definición legal de ese ejercicio abusivo del derecho, como motivo de impugnación, para lo cual utiliza los siguientes términos: 'Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'.

Una definición de la que se extrae la necesidad de concurrencia de tres elementos para entender que un acuerdo es abusivo:

- que no responda a unanecesidad razonablede la empresa

- que se adopte eninterés propio de la mayoría(y no dañe el patrimonio social)

- que se adopteen detrimento injustificadode los demás socios

Queda claro que cuando se hace referencia a esa necesidad razonable, la idea que subyace es el interés de la mercantil y no el particular de los socios. Y no cualquier interés, sino que la razonabilidad debe estar presente y manifestarse sin quepan actuaciones arbitrarias; lo cual debe diferenciarse de las meramente discrecionales, aquellas que por política de conveniencia son adoptadas por los órganos sociales, en el marco de las atribuciones de gestión y modificación estatutaria que se atribuye al régimen de la mayoría.

Desde este punto de vista, esa discrecionalidad vendría condicionada por la lealtad, de tratar de obtener el interés común, aquel que está presente a lo largo del contrato societario que constituye una mercantil. Por el contrario, cuando el interés social queda quebrado por la obtención de una ventaja particular, opuesto al general de la sociedad, la reacción del sistema es declarar esa conducta como abusiva.

Precisamente porque no existe una necesidad razonable que amparar, sino la defensa de un interés propio y espurio que, aprovechándose del juego de la mayoría, trata de imponer sacrificios injustificados a la minoría, quebrando sus intereses en el proyecto colectivo.

Octavo.- La impugnación basada en la infracción del deber de lealtad

Como se deduce de la demanda, la parte actora sostiene la impugnación de determinados acuerdos sociales adoptados por la mercantil.

En primer lugar se solicita la nulidad de la Junta celebrada el pasado 17 de octubre de 2016 basándose para ello en la infracción del deber de lealtad del art.227 LSC. En concreto se expresa que como consecuencia de la conducta de la administradora social, contraria a los deberes inherentes al cargo, cualquier acto realizado por dicha persona en el ejercicio de esa competencia resultaría nulo

Por la misma vía se impugnan los acuerdos primero (examen y aprobación de las cuentas anuales, del informe de gestión y de la aplicación del resultado del ejercicio 2015) y segundo (aprobación y ratificación de la gestión de la administradora social del ejercicio 2015); nuevamente se considera que debe estimarse la impugnación por la constante infracción del deber de lealtad, que ha redundado en beneficios para la socia-administradora demandada.

Finalmente se impugnación del acuerdo quinto (la propuesta de disolución de la sociedad y nombramiento de liquidador), porque, en definitiva, bajo la consideración que la administradora y socia mayoritaria demandada, conocía perfectamente que actuó de forma absolutamente desleal y contraria a los principios de la buena fe, convocando la junta de 17 de octubre de 2016, con la intención de 'convalidar' o legalizar una actuación absolutamente irregular para con la sociedad, que a la postre ha supuesto su desaparición, se está introduciendo el hecho que esa conducta intencionada lo es como consecuencia del incumplimiento del deber de lealtad, al efecto de poder adquirir por un precio irrisorio y por debajo del valor neto contable todo el activo tangible de la sociedad, a contratar a su nombre a la totalidad de los trabajadores que prestaban sus servicios para la mercantil, y a apropiarse del fondo de comercio o cartera de clientes, provocando con ello, de facto, la desaparición absoluta de la sociedad y sus bienes

A partir del análisis que hemos efectuado en la presente sentencia sobre el deber de lealtad, pero sobre todo a partir de la conclusión que se ha alcanzado acerca de la inexistencia de esa infracción, por considerar que la administradora social no actuó en contravención de las obligaciones inherentes a su cargo, sino en el cumplimiento de las obligaciones propias del mismo, por coherencia y dando por reproducidas las razones allí dichas, se alcanza la misma conclusión: no existe esa infracción, y por lo tanto no cabe atender la nulidad de los acuerdos, desestimándose la demanda.

Noveno.- El derecho de información del socio conforme a la legislación societaria vigente

La siguiente impugnación que se presenta es la de los acuerdos primero (examen y aprobación de las cuentas anuales, del informe de gestión y de la aplicación del resultado del ejercicio 2015) y segundo (aprobación y ratificación de la gestión de la administradora social del ejercicio 2015), por considerar que se ha producido una vulneración del derecho de información de los socios dado que no se le facilitó la memoria del ejercicio 2015.

Por lo tanto procede el análisis del derecho de información que asiste a cualquier socio de una mercantil, y en particular a la luz de la normativa vigente de las sociedades de capital.

La ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha venido a reformar el texto refundido de la ley de sociedades de capital en diversos aspectos, entre los que se encuentra el derecho de información, afectando al contenido de los art.197 y 204 LSC, en lo que refiere a las sociedades anónimas no cotizadas y si lo fuesen, la nueva regulación la encontramos en el art.520 LSC.

Pero en dicha reforma se ha modificado, como ya se ha dicho, y únicamente, lo que afecta a las sociedades anónimas, sin que la regulación de las sociedades de responsabilidad limitada haya variado, manteniendo su contenido el art.196 LSC.

En las sociedades de responsabilidad limitada, como la de autos, se mantiene la posibilidad de solicitar la información previamente a la junta o durante la misma, imponiendo al socio la carga de dirigirse al órgano de administración de la mercantil. Este régimen del derecho de información se configura bajo las siguientes características, a los efectos que no se interesan:

1. En el caso de la información previa, a diferencia de las sociedades anónimas, no se fija plazo para el ejercicio de esta facultad (art.196.1 LSC)

2. Ante esa solicitud, el órgano de administración debe responder, sin que la norma imponga una forma ni un plazo concreto para ello, dejando al arbitrio del órgano de administración la toma de decisión de cómo efectuarlo. Solo se impone una regla de referencia consistente en que la respuesta sea oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada (196.2 LSC).

3. En paralelo a esas obligaciones del órgano de administración, y pese a que no se recoja expresamente en la norma, el destinatario debe colaborar en la recepción, facilitando los medios y conductas para facilitar que esas respuestas que ha solicitado pueden llegar. No cabe posicionarse en situación de rebeldía, porque ello equivaldría actuar con abuso de derecho, comportando un uso contrario a la norma, que en modo alguno puede conducir a facilitar una tutela judicial.

4. En cuanto al contenido de la información, más allá de tratarse de preguntas o aclaraciones, todas ellas deben referirse a los puntos que serán objeto de debate en la junta, por formar parte del orden del día, imponiendo a la administración social la obligación de ofrecer una respuesta, a salvo que exista un perjuicio para el interés social con la revelación de esa información. No obstante esa negativa fundada en este último motivo no cabe alegarla en el caso que el socio que solicite la información titule, al menos, el 25% del capital social.

5. Al tratar la impugnabilidad de los acuerdos sociales por vulneración del derecho de información, el legislador ha fijado la previsión de que serán impugnables los que sean sean contrarios a la ley y los adoptados con infracción del derecho de información. Pero en este último caso no de forma absoluta, sino que, nuevamente, el legislador ha querido limitar la impugnación a ciertos casos excepcionales. En primer lugar, solo podemos hablar de acuerdo impugnable si la información dada es incorrecta o insuficiente. No puede justificarse la impugnación por este motivo al entender el socio que la información no es de su agrado. Pero además, el legislador ha impuesto que la información sea esencial para el ejercicio razonable del derecho de voto o de los demás derechos de participación por el accionista o el socio medio (art.204.3.b LSC).

Con ello, la primera conclusión que se extrae es que la dicción de la norma cuestiona la interpretación jurisprudencial existente que desvinculaba el derecho de información del voto del accionista ( SSTS 21 de noviembre de 2011 ; 30 de noviembre de 2011 ; 16 de enero de 2012 ; 13 de diciembre de 2012 ; 19 de septiembre de 2013 ). El derecho de información ejercido antes de la celebración de la junta vuelve a configurarse como un mero instrumento respecto del ejercicio consciente del derecho de voto en relación con los asuntos incluidos en el orden del día.

En todo caso, la clave será que la información sea esencial, dado que si no lo es, por mor de la nueva redacción dada en el art.204.3 in fine LSC, no podrá ser objeto de impugnación, derivando al socio a un procedimiento de reclamación de la información, pero no a la impugnación del acuerdo. Nuevamente estamos en presencia de un conjunto jurídico indeterminado que deberá integrarse a través de las resoluciones de los Tribunales, los cuales deberán pronunciarse acerca de la extensión de esa esencialidad. Un pronunciamiento que deberá efectuarse con carácter previo a entrar en el fondo del asunto, mediante artículo de previo pronunciamiento, siempre y cuando la sociedad demandada cuestione la esencialidad mediante su contestación a la demanda.

No podrá impugnarse cuando el socio que pretende hacerla valer no denunció el rechazo de la solicitud en el momento oportuno, cuando tuvo ocasión para ello (artícu lo 206.5 LSC). Nuevamente, frente al dictado y doctrina consolidada de los Tribunales, el legislador introduce una normativa que cambia aquella.

Donde se aprecia una laguna legislativa es en el supuesto en que, existiendo una junta general de socios de una SRL, solicitada la información en el acto de la misma, el órgano de administración no la facilitase. A diferencia de la regulación para las sociedades anónimas (en que el art.197.5 LSC ha establecido que la falta de aportación de la información no da lugar a la impugnación del acuerdo social, sino que remite al socio para ejercitar las acciones oportunas para que se facilite la misma), en las sociedades de responsabilidad limitada no se ha producido ningún cambio, sobre la norma anterior, no regulando esta situación.

De ahí que la doctrina se cuestione la aplicación analógica de la disposición del art.197.5 LSC, prevista para anónimas, a las sociedades de responsabilidad limitada.

D. Rafael Sarazá Jimena en el trabajo 'Jurisprudencia reciente en materia de derecho de información y el impacto de las novedades legislativas', publicado en el nº9 de los cuadernos digitales de formación del Consejo General del Poder Judicial, realizado con ocasión del Encuentro de la Sala de lo Civil del tribunal Supremo con magistrados de lo mercantil en el año 2015, alcanza las siguientes conclusiones: 'La falta de modificación del art. 196 TRLSC ha provocado que las restricciones a la impugnación de los acuerdos por denegación del derecho de información, que en el art.204.3.2 TRLSC se prevén respecto de la 'incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta' (sintéticamente, su carácter esencial para el ejercicio del derecho de voto), no afecten, en principio, a la impugnación del acuerdo por incorrección o insuficiencia de la información facilitada en respuesta al ejercicio del derecho de información durante la junta, que no queda excluida en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, lo que resulta absurdo, por cuanto que supone la existencia de mayores restricciones para el ejercicio de la acción de impugnación del acuerdo respecto de vulneraciones más graves del derecho de información (del ejercitado por escrito antes de la junta) que respecto de vulneraciones más leves, esto es, del ejercitado oralmente durante la junta, que no solo puede fundar una impugnación de acuerdos sociales, sino que además no se exige para su prosperabilidad que la información fuera esencial para el ejercicio del derecho de voto, sin perjuicio de que, como se ha dicho, la práctica de los tribunales ha excluido la nulidad de los acuerdos sociales cuando la información denegada afecta a extremos poco relevantes. La conclusión se presenta como absurda, pues las características tipológicas de la sociedad limitada no justifican una diferencia de trato como la que resulta de la literalidad de tales preceptos, por lo que la práctica judicial deberá perfilar una solución que no sea también absurda, lo que no excluye una posible interpretación correctora que armonice la solución a dar en las sociedades anónimas y las limitadas.'

Asimismo, en las conclusiones de las Jornadas de Magistrados Especialistas de Mercantil, celebradas en Pamplona del 4 al 6 de noviembre de 2015 se alcanzó el siguiente acuerdo: '3.1.- Se convino en que no son impugnables los acuerdos sociales por infracción del derecho de información del socio ejercitado durante la junta, tanto si se trata de una sociedad anónima como de una sociedad de responsabilidad limitada. Aun cuando el art. 196 LC guarde silencio al respecto, no hay razón alguna que justifique esa diferencia de trato entre ambos tipos sociales, máxime cuando el art. 204.3· les da el mismo tratamiento. Con dicha previsión legal, lo que se está intentando es que el accionista ejercite su derecho de información antes de la junta y evitar así ejercicios abusivos de ese derecho de información durante la junta mediante una batería de preguntas abrumadoras y sorpresivas cuya única finalidad es fundamentar luego, una acción impugnatoria.'

De igual forma, en las conclusiones del Seminario Criterios Interpretativos de la Reforma de la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, que tuvo lugar en Madrid, del 2 al 4 de marzo de 2016, los Jueces de lo Mercantil allí reunidos concluyeron, por unanimidad, lo siguiente (en virtud de una interpretación integradora de los arts. 204.3 , 196 , y 197 LSC): '1.- No son impugnables los acuerdos sociales por vulneración del derecho de información del socio ejercitado durante la junta, sin perjuicio de la acción indemnizatoria que en su caso pueda entablar el socio afectado por los daños y perjuicios que tal omisión le hubieran podido causar. Tal opción legislativa pretende acabar con aquellas prácticas utilizadas por los socios minoritarios, de formular durante la junta una batería de preguntas, muchas de ellas, de detalle, para forzar o provocar justamente un motivo de impugnación de esos acuerdos. El legislador, lo que ha querido, es forzar a los socios a que pidan la información que consideren relevante antes de la junta, dejando para la celebración de la misma, cuestiones de menor trascendencia o simple detalle.

Aun cuando el artículo 197 LSC solo imponga esta limitación en las SA, no así para las limitadas (art. 196 LSC), no hay fundamento legal alguno que justifique esa diferenciación, máxime cuando el art. 204.3 LSC les da el mismo tratamiento en cuanto a la imposibilidad de impugnar los acuerdos por vulneración del derecho de información antes de la junta (por unanimidad).

De hecho, la ley de jurisdicción voluntaria arbitra el cauce procesal para exigir la exhibición de esa documentación, conforme a los art.112 y siguientes del texto.

2.- No son impugnables tampoco los acuerdos sociales por vulneración del derecho de información del socio ejercitado antes de la junta salvo que esa información fuera relevante para el ejercicio del derecho de voto o 'demás derechos de participación en la vida social'.

C.- Por último, en cuanto al concepto de 'socio medio', se trata de un concepto jurídico indeterminado, que no tiene antecedentes en nuestro ordenamiento jurídico. Por ello, habrá que esperar a la interpretación que del mismo vayan haciendo las sentencias que se vayan dictando sobre este particular. Lo que sí hubo consenso es que, con ese inciso, el legislador ha querido acotar aquella jurisprudencia del TS favorable a interpretar que era el propio socio, quien debía determinar qué información era relevante. Ahora, parece que el legislador ha querido objetivizarlo de tal manera que el juez deberá, valorar en caso, si la información incorrecta o no facilitada por el administrador al socio, sería relevante para cualquiera persona se pudiera formar una opinión y emitir el voto en un sentido u otro y ejercitar los demás derechos de participación. En suma, habrá que aplicar en cada caso, el 'test de la relevancia' y 'de la proporcionalidad'.

Sobre la base de estas enseñanzas y pareceres el Tribunal alcanza la conclusión que, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, resulta de aplicación la limitación respecto a la impugnación de los acuerdos sociales sobre la base de una falta de información al socio de aquellas cuestiones preguntadas en el acto de la junta general.

Se aplica la misma solución que para las sociedades anónimas, cual es la de permitir al socio que pueda exigir esa información a través del ejercicio de las acciones que pudieran corresponderle en derecho. Queda claro que la finalidad básica del legislador es la de evitar la judicialización de la vida social por problemas que tienen solución a través de cauces alternativos a la impugnación de los acuerdos sociales.

De hecho, el régimen de impugnación de acuerdos sociales resulta de aplicación a todas las mercantiles, anónimas y de responsabilidad limitada, fijando un cuerpo normativo único que nos conduce a efectuar esta interpretación integradora en los términos expuestos.

Prueba evidente de ello es que también se ha introducido la posibilidad de que el órgano de administración pueda ofrecer la información que se le requiere en el acto de la junta, con posterioridad a la celebración de la misma, acreditando esa razón de ser de lo que se acaba de exponer.

Décimo.- Aplicación al caso de autos de la doctrina fijada en el anterior fundamento

Defiende el demandante que la nulidad de los acuerdos se produce en el punto y hora que no se le facilita la memoria del ejercicio 2015, pese a que la había solicitado.

Por la sociedad no se niega que se le hubiera reclamado ese documento.

Lo relevante es que ante la reclamación de información efectuada por el actor, por la sociedad se procedió a poner a su plena disposición, todas y cada una de las informaciones y documentaciones necesarias al objeto de poder celebrar con la debida información la junta general; todas aquellas correspondiente al orden del día y al ejercicio del año 2015, especialmente la memoria.

De hecho, pese al ofrecimiento de exhibición de la información solicitada, y a la contestación efectuada, una vez que se le ofrece la posibilidad de consultar esos documentos, el socio ahora impugnante no acudió al despacho del letrado de la compañía para examinar la documentación.

Ni tan siquiera se recibió contestación al fax remitido o solicitud de información complementaria, ni tampoco se solicitó la referida información el día y en el lugar señalado para celebrar la Junta. De hecho nunca se solicitó la memoria correspondiente al ejercicio del año 2.015 (como se infiere del documento nº31 de la demanda) y nunca la solicitó el Letrado cuando compareció al acto de la Junta. Revisado el mencionado documento (y así se explicita en la página 14 de la demanda), la información que se solicita fueron las facturas de gastos e ingresos de la sociedad correspondientes a los ejercicios 2011 a 2015, el contrato de préstamo en virtud del cual se hizo una disposición de la cuenta de la sociedad por importe de 40.000 €, y el informe de gestión del ejercicio 2015.

No cabe plantear la nulidad por falta de información de algo que no se ha solicitado. En ningún momento se solicitó la memoria del 2015.

Pero incluso, en el supuesto que pudiera entenderse que la referencia a la memoria era en realidad al informe de gestión, difícilmente se puede declarar la nulidad por vulneración del derecho de información cuando es la propia conducta, reiterada, del socio la que genera esa posición. La mercantil no niega la documentación, la pone a disposición del socio, y éste el que, por motivos que se desconocen, no acude a revisar el mismo. Y lo que es más relevante, el día de la junta tampoco se reclama la exhibición del documento. Y no la reclama dado que esa falta de asistencia a la misma se produce por no cumplir las formalidades prescritas en la ley. Tratándose de una sociedad de responsabilidad limitada, la representación del socio en la junta solo puede conferirse a los cónyuges, ascendientes o descendientes, a otro socio o a un tercero que tenga un poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviera en territorio nacional. Queda claro que el poder general para pleitos (documento nº1 de la demanda), en el que no se recoge esa capacidad de administración del patrimonio ni se hace referencia la concreta junta general a celebrar, no cumple ese requisito, por lo que la decisión de no admitir la representación en la junta fue conforme a derecho.

El documento nº1 de la contestación a la demanda de la mercantil consiste un fax de 14 de octubre de 2016, remitido al mismo letrado que efectúa el requerimiento de información, en el que se ofrece a facilitar la documentación del 2015 (la que se iba a discutir en la junta conforme al orden del día propuesto) en su despacho

Como ya hemos concluido en el anterior fundamento, por las razones allí expuestas, el vigente sistema legal de impugnación de acuerdos sociales, en lo que concierne a la vulneración del derecho de información, no permite la impugnación cuando esa situación de desinformación viene originada por la propia conducta del socio.

De esta manera, procede desestimar la demanda en el punto relativo a la nulidad de los acuerdos tomados por no poder ser objeto de impugnación.

No obstante lo cual, tratándose de una cuestión discutida, el Tribunal analizará, también, el fondo del asunto desde la perspectiva de considerar que no existiera esa limitación del art.204 LSC para las sociedades de responsabilidad limitada, para lo que se efectuará un análisis de la cuestión.

Décimo primero.- El derecho de información del socio en la jurisprudencia

Al margen del estudio que se acaba de efectuar sobre el estado legislativo de la cuestión, cabe realizar un recordatorio sobre aspectos básicos del derecho de información del socio desde la perspectiva de los pronunciamientos de los Tribunales de Justicia.

Como nos recuerda la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº4 de Barcelona de 23 de septiembre de 2013 , el derecho de información se concibe como uno de los derechos esenciales y mínimos que la ley otorga a quien ostenta la condición de socio, tal como prevé el art.91 del RDL 1/2010 , de sociedades de capital a cuyo tenor 'Cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta Ley y en los estatutos',precepto que debe ser puesto en relación con el art. 93.2 letra d) del citado cuerpo legal .

Dice la referida sentencia que'Estamos en presencia de un derecho individual y autónomo, que atribuye a todos y cada uno de los socios la facultad de dirigirse a la sociedad a fin de que le sean facilitados los datos referidos a la marcha de la sociedad. Cuando tiene finalidad instrumental, trata de facilitar al socio un conocimiento directo sobre la situación de la sociedad y mediante su ejercicio, el socio puede tener el conocimiento preciso sobre los puntos sometidos a aprobación de la Junta, posibilitando una emisión consciente del voto'.

Más extensa resulta la formulación que al respecto efectúa la STS 19 de septiembre de 2013 cuando concluye, en el fundamento de derecho cuarto lo siguiente: 'Valoración de la Sala. El derecho de información respecto de la junta de aprobación de las cuentas anuales de la sociedad anónima.

Esta Sala ha abordado con frecuencia controversias relativas al derecho de información del socio de una sociedad de capital. Son sentencias que han tratado la cuestión en fecha reciente la núm. 741/2012, de 13 de diciembre de 2012, recurso núm. 1097/2010 , la núm. 986/2011, de 16 de enero de 2012, recurso núm. 2275/2008 , la núm. 830/2011, de 24 de noviembre de 2011, recurso núm. 1851/2007 , la núm. 846/2011, de 21 noviembre de 2011, recurso núm. 1765/2008 , núm. 652/2011, de 5 de octubre, recurso núm. 1298/2008 , y la núm. 204/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 2173/2007 .

En estas sentencias la Sala rechaza la concepción restrictiva del derecho de información del socio de la sociedad anónima, pervivencia de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, cuya exposición de motivos (apartado V, último párrafo) no dejaba lugar a dudas sobre el ámbito restringido de tal derecho. En este sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 652/2011 de 5 octubre, recurso núm. 1298/2008 declara:

'El ámbito restringido del derecho de información que propone el primer motivo del recurso de casación no solo carece del apoyo normativo y jurisprudencial que se pretende, como ya declaró esta Sala en sus anteriores sentencias sobre motivos idénticos de la misma parte ahora recurrente, sino que además contradice las tendencias normativas de la Unión Europea en pro de la ampliación de ese ámbito, como demuestra la reciente Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas'.

Recapitulando lo declarado en estas sentencias, con base en la regulación que del derecho de información hace el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 y de su carácter de derecho inherente a la condición de accionista ( art.48.2.d de la Ley de Sociedades Anónimas, actual 93.d del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), la Sala ha afirmado que el derecho de información es un derecho reconocido como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista de una sociedad anónima, conforme al citado precepto legal, y que es un derecho autónomo sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto. Atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en la forma prevista en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , con pocas modificaciones) solicitando de los administradores las informaciones o aclaraciones que estime precisas o formulando por escrito las preguntas que estime pertinentes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.'

No obstante la literalidad clara de esta última sentencia, y como ya hemos destacado en el anterior fundamento, a la vista de la nueva regulación del derecho de información, en particular de las reglas sobre impugnación, el que es ejercido antes de la celebración de la junta vuelve a configurarse como un mero instrumento respecto del ejercicio consciente del derecho de voto en relación con los asuntos incluidos en el orden del día.

Décimo segundo.- El derecho de información del socio respecto a la contabilidad de la sociedad

Una de las 'variantes' específicas del derecho de información, refiere a la contabilidad de las sociedades

La jurisprudencia ha analizado de forma pormenorizada esta modalidad del derecho de información del socio en relación a la junta la aprobación de las cuentas anuales.

Así las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 986/2011, de 16 de enero, recurso núm. 2275/2008 , y núm. de 16 de enero de 2012, recurso 2275/2008 ) refieren queel art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ( art. 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) impone el contenido mínimo de la información documental que ha de ponerse a disposición del accionista. Esta previsión legal no vacía de contenido el derecho de información reconocido en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas , de tal forma que el socio no queda constreñido al simple examen de los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, por lo que, como regla, no es admisible la denegación de la información pertinente al socaire de que 'no cabe investigar en la contabilidad social', ya que el accionista puede requerir cuantas aclaraciones o informaciones estime precisas siempre que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la información que demande se refiera a extremos que tengan conexión con el orden del día de una junta convocada.

b) Si la información se demanda por escrito, que se requiera desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, o verbalmente durante la celebración de la junta general.

c) Que la publicidad de los datos interesados limitada a los accionistas no perjudique los intereses sociales sin perjuicio de que en este caso deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital. En todo caso, el interés de la sociedad en no difundir ciertos datos ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas no puede identificarse con el interés de los administradores en esconder ciertos detalles de su gestión'.

También se ha declarado en estas sentencias que el derecho de información, como todo derecho, está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente. Ello debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada.

De igual forma la STS de 13 de diciembre de 2012 , respecto del alcance de examen de esa contabilidad se ha pronunciado en el sentido de expresar 'que el examen y aprobación de las cuentas anuales y de la gestión de la actuación de los administradores no pueda quedar constreñida exclusivamente a datos relacionados directamente con 'los números' de la contabilidad, hurtando a los accionistas datos conexos, razonablemente precisos para poder desplegar cierto control de la forma de gestionarla y del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión y, en su caso, proponer que se demanden las responsabilidades procedentes.'

También se ha afirmado que aunque la creciente profesionalización del órgano de administración y la sujeción de las cuentas a un estricto régimen de contabilidad imperativo, dirigido a proporcionar tanto a nivel interno como en el mercado 'la imagen contablemente fiel de la sociedad ', ha impulsado la correlativa profesionalización de su control (de los accionistas censores a auditores externos), es lo cierto que la norma atribuía y atribuye a los socios, no a los censores de cuentas ni a los auditores, la aprobación de las cuentas anuales ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 741/2012, de 13 de diciembre, recurso núm. 1097/2010 ).

A lo anterior puede añadirse que el informe de auditoría de las cuentas anuales facilita a los socios una información importante para decidir sobre la aprobación de las cuentas anuales, la aplicación de resultados y la censura de la gestión social porque trata de asegurar, mediante una información clara, técnica pero inteligible, y breve, la calidad y fiabilidad de la información contable de la empresa. Pero no excluye que sea la junta societaria quien tenga el poder de control, escrutinio y aprobación de tales cuentas (95 de la Ley de Sociedades Anónimas, actualmente art. 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) para lo que se precisa que el socio siga teniendo un derecho de información completa sobre las mismas ( arts. 112 y 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , actualmente arts 197 y 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ).

Como conclusión a lo expuesto, la información al socio prevista en el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) complementa pero no sustituye la que tiene derecho a obtener conforme al art. 112 de dicha ley (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El socio, además de tener derecho a examinar y obtener los documentos enumerados en el artículo 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , podrá solicitar las informaciones o aclaraciones que estime precisas para controlar las cuentas y la gestión del órgano de administración, tiene derecho a requerir detalles de las partidas que han dado lugar, por agregación, a los importes consignados en los diversos apartados del balance o de la cuenta de pérdidas y ganancias, y el órgano de administración deberá contestar siempre que concurran los indicados requisitos que operan como límite a la obligación de transparencia.

La solicitud de documentos consistentes en soportes contables, documentación bancaria y fiscal de la sociedad, por parte del socio que ha sido convocado a una junta general para la aprobación de las cuentas anuales y la censura de la gestión social entra dentro del ámbito del derecho de información del art. 112 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). Ahora bien, del mismo modo que el derecho de información no justifica la solicitud de cualesquiera informaciones o aclaraciones, tampoco justifica cualquier solicitud de documentos contables, bancarios y fiscales.

Décimo tercero.- La aplicación al caso de autos de los anteriores razonamientos

Revisando las actuaciones el Tribunal alcanza la conclusión de que no se ha producido la infracción que se denuncia en la demanda, por cuanto la sociedad a través de sus órganos, procedió a ofrecer información acerca de los extremos que se le preguntaba. Procedió a poner en disposición del actor la documentación contable del 2015 (precisamente la que se debatía en la junta general)., y se da respuesta acerca del contrato de préstamo de 40.000 € por el que se preguntaba.

La idea básica de la que procede partir es el fin que se pretende con la protección conferida al socio en el ejercicio de esta facultad: que tenga conocimiento de los extremos suscitados en la junta a los efectos de poder ejercitar sus derechos.

Se pretende 'blindar' al socio de oscuridades, ofreciendo luz sobre los extremos que tenga a bien preguntar.

La obligación de los órganos sociales es contestar, ofrecer una respuesta sobre lo que se cuestiona, que no puede quedar reducida a una mera negación o asentimiento, sino que debe aportar los datos oportunos para que el socio pueda conocer el origen, la existencia o el porqué de lo que pregunta.

Ello supone que la respuesta no tenga porqué ser satisfactoria para los intereses del socio, dado que la información que se le ofrezca no tiene porqué concordar con sus intereses.

Simplemente se le tienen que ofrecer razones, explicaciones, argumentos, y que los mismos no sean 'peregrinos'. Que la información sea cierta o no, veraz o errónea, no compromete el derecho de información del socio, que tendrá abierta la posibilidad de ejercitar las acciones oportunas de actuar en consonancia.

Precisamente, el hecho de que se le ofrezca la información es el presupuesto habilitativo al socio para plantear la bondad o no de la contabilidad o de los acuerdos adoptados.

Como ya hemos referido en anteriores fundamentos, se trata de facilitar al socio un conocimiento directo sobre la situación de la sociedad y mediante su ejercicio, el socio puede tener el conocimiento preciso sobre los puntos sometidos a aprobación de la Junta, posibilitando una emisión consciente del voto.

Acudiendo al expediente, el Tribunal comprueba cómo no existe la vulneración que denuncia el demandante. Prueba evidente de ello es el hecho de haber puesto a disposición del demandante la documentación que solicitaba y que, por el motivo que este Tribunal desconoce, no acudió a examinarla, ni la solicitó en la junta general.

En todo caso, y en cuanto a la postura ofrecida por el demandante que pretende la nulidad de los acuerdos por falta de información, el Tribunal quiere efectuar una consideración acerca de uno de los principios básicos informadores de nuestro ordenamiento jurídico. El ejercicio de los derechos de cualquier socio, en el marco de sus relaciones con la sociedad, debe amoldarse al principio general de la buena fe.

El artícu lo 7.1 CC, al establecer que los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe, positiviza un principio general del derecho. La buena fe se identifica con un modelo de conducta que socialmente es considerado honesto y adecuado, actuar conforme a unas reglas y valores que la conciencia social impone al tráfico jurídico ( SSTS de 22 de octubre de 1991 y 26 de octubre de 1995 ). Por el contrario, el abuso del derecho se halla regulado en el art.7.2 del Código Civil , en el que se establece que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, y añade que todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización. La doctrina jurisprudencial exige para su apreciación como elementos esenciales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo (ausencia de interés legítimo), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo). Así se recogen en las SSTS, entre otras de 21 diciembre 2000 , de 16 mayo y 12 julio de 2001 , de 2 de julio de 2002 y 13 de junio de 2003 , entre otras. En todas ellas se concluye que no cabe invocar la sanción cuando el exceso pernicioso en el ejercicio del derecho esté garantizada por precepto legal

Un análisis que debe efectuarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, tipo de infracción cometida, posición del socio ante la misma. De hecho podemos considerar como conductas contrarias a la buena fe las siguientes:

- El socio que es consciente de la existencia de alguna infracción legal en la convocatoria de la junta de socios o en la constitución de dicha junta y no la pone de manifiesto para que pueda ser subsanada actúa de un modo contrario a la buena fe.

- Y, naturalmente, podía aplicarse también la doctrina de los actos propios, en tanto que pueden darse también conductas del socio que por su significación jurídica impidan una posterior impugnación del acuerdo social porque supondría una contradicción inadmisible conforme a las exigencias de la buena fe.

Señalamos todo lo anterior por cuanto no puede justificarse la nulidad de acuerdos bajo el pretexto de falta de información al socio que precisamente era el que se encargaba de gestionar y llevar a cabo la contabilidad de mercantil, así como gestionaba las cuentas corrientes de la sociedad y se encargaba de hacer pagos. Todo ello hasta septiembre de 2015.

Resulta esencial recordar la declaración de la Sra. María Antonieta , en su condición de asesora fiscal y contable de la sociedad, la cual ratifica en el acto del juicio que fue contratada por la sociedad gracias a la intervención del actor. Que fue éste quien le facilitaba la documentación contable, y a quien se debe el hecho de proceder a la regularización de la baja del inmovilizado por importe de 23.000 €, fruto de un descuadre en las cuentas que el mismo llevaba. Punto relevante en su declaración fue la constatación que todos los soportes contables con los que trabajaba se los facilitaba el Sr. Jacobo , al que, a su vez, se le remitían las cuentas anuales que posteriormente se aprobaban por la junta.

Queda claro que no puede justificarse, en modo alguno, la postura del demandante, de escudarse en una presunta falta de información de la documentación contable que se iba a debatir en la junta general, cuando era él el que conocía perfectamente todas las partidas y el que había tenido acceso a los soportes contables y a las cuentas corrientes. Así lo reconoció en su declaración ante el Juzgado de Instrucción nº6 de Palma de Mallorca, en su declaración de 13 de septiembre de 2016 (documentos nº2 y 3 de la contestación presentada por la mercantil)

Por lo tanto, el órgano de administración de la sociedad ofreció información al socio minoritario que la solicitó. Ofreció al socio disponer de esos documentos y si no ocurrió fue por causa imputable al mismo. Un socio que era conocedor de toda esa información porque la había tenido en su poder y porque había contribuido a su elaboración. De ahí que la pretensión deba rechazarse por no cumplir con la normativa y por considerar el Tribunal que se ha actuado contraviniendo la buena fe que debe presidir el ejercicio de cualquier derecho.

Por todo ello no cabe estimar la demanda en la parte relacionada con la vulneración del derecho de información.

Décimo cuarto.- La imagen fiel en la contabilidad

Por último, basa la demanda impugnatoria de los acuerdos adoptados en la junta general, de los acuerdos primero (examen y aprobación de las cuentas anuales, del informe de gestión y de la aplicación del resultado del ejercicio 2015) y segundo (aprobación y ratificación de la gestión de la administradora social del ejercicio 2015) por no reflejar las cuentas la imagen fiel dado que el valor del inmovilizado material que aparece en el balance del ejercicio de 2015 no es correcto por motivos que desconoce la parte y que a su juicio no han sido debidamente justificados. Tampoco quedarían claros, ni coinciden con el valor del inmovilizado material, el importe de sus amortizaciones.

La imagen fiel de las cuentas anuales es una obligación legal que deben cumplir todas las sociedades, cuyo origen se encuentra en los principios contables de origen ingleses, que tiene una virtualidad uniformadora de la ordenación de la información contable.

Con este objeto, se articularon diversas normas de valoración contable que han dado lugar en nuestro derecho, a los llamados planes generales de contabilidad. De esta forma, mediante el estricto cumplimiento de las normas de valoración contable, la información que proporcionan las cuentas anuales es uniforme y permite un más riguroso acceso al conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad. En orden a conseguir este doble fin de dotar de imparcialidad y objetividad a la información contable, el legislador ha impuesto la obligación de que las cuentas anuales se elaboren respetando una serie de principios contables, de tal forma que su estricta observancia permitirá asegurar la perfecta transmisión de la realidad económica y financiera de una sociedad.

Respecto de la trascendencia jurídica del principio contable de la imagen fiel se ha pronunciado la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 30 de mayo de 2012 , cuando explica que 'En efecto, como afirma, en su fundamento jurídico segundo, la sentencia de esta misma sección de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de febrero de 2002 : 'La importancia de la información contable como elemento básico para el órgano de decisión de la empresa y para atender las demandas de los diversos agentes económicos, al tiempo que presupuesto del desarrollo económico de los pueblos y del desenvolvimiento de las relaciones económicas internacionales, ha sido puesta de relieve, entre otras normas, en la denominada Cuarta Directiva, de 25 de julio de 1.978, que trata de las cuentas anuales de las sociedades de capital y entre cuyos objetivos persigue, como indica en su preámbulo, proteger a los socios y a los terceros, lograr que las informaciones contenidas en las cuentas anuales sean comparables, y conseguir que estos documentos expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad. A tal efecto, se contempla expresamente la necesidad de que la contabilidad se adecue a determinados principios contables, que ya se contemplaban en el art.38 del Código de Comercio y que se dirigen a garantizar que las cuentas reflejen lo que se conoce como ' imagen fiel ', figura que tuvo su origen en el Reino Unido y que ha tomado entidad hace pocos años en los Estados de la Unión Europea por vía de la citada cuarta Directiva. La imagen fiel, si bien no es un concepto cerrado y delimitado, trata de transmitir la doble noción de imparcialidad y objetividad que se debe perseguir en la elaboración de las cuentas anuales... De este modo, la empresa deberá ajustar sistemáticamente la contabilidad y sus cuentas anuales a los principios legales que les sean aplicables, salvo cuando esta aplicación conduzca a que los registros o la formulación de las cuentas anuales distorsione la imagen que un tercero podría formarse sobre la 'verdadera', en términos económicos, situación patrimonial y financiera y de los resultados habidos en el ejercicio.''; o la STS de 8 de febrero de 2013 cuando indica que 'El principio contable 'true and fair view' (imagen fiel), por el que se exige que los estados contables de síntesis sean correctos y fiables, de modo que con su lectura pueda obtenerse una representación exacta de la situación económica de la compañía y del curso de sus negocios, recogido en la Companies Act de 1948, fue incorporado al derecho comunitario por la Cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978 (relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad, y a nuestro derecho nacional por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la comunidad Económica Europea (CEE) en materia de Sociedades, que dio nueva redacción al artículo 34.2 del Código de Comercio , a cuyo tenor '(l)as cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales', y al artículo 102.2 de la Ley de 17 de julio de 1951 sobre Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas , según el cual '[e]stos documentos (balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria), que forman una unidad, deben ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta Ley y con lo previsto en el Código de Comercio , en la fecha en la que se aprobaron las cuentas anuales se exigía en los artículos 34.2 del Código de Comercio -hoy redactado por la Ley 16/2007, de 4 de julio y en el 172.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 254.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital'.

De esta forma, dado que el principio de la imagen fiel implica el estricto cumplimiento de la normativa contable, la infracción de dicha normativa supondrá que el acuerdo que apruebe las cuentas anuales será nulo 'per se', por ser contrario a la ley. En este sentido, la SAP Madrid (Sección 28ª), de 7 de junio de 2013 argumenta que: 'En la referida sentencia señalábamos: 'La imagen fiel ( artículo 172.2 del TRLSA , que pasa al artículo 254.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital ) es la resultante de la aplicación regular y sistemática de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados en los términos previstos en el artículo 34 del Código de Comercio, en el TRLSA (o la nueva Ley de Sociedades de Capital) y en la demás normativa reguladora de la contabilidad empresarial especialmente el Plan General de Contabilidad -antes el PGC aprobado por RD 1643/1990 y con posterioridad, el nuevo PGC, aprobado por RD 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas-, que en ocasiones se complementan con las previsiones de las disposiciones fiscales). Si las cuentas anuales se redactan conforme a dichas exigencias normativas la legalidad habrá sido respetada, pues se habrá reflejado la imagen fiel de la realidad económica de la sociedad; en cambio, si fueran vulneradas o desconocidas (bien por contabilizar de modo incorrecto partidas trascendentes o bien porque se hubiesen dejado en el terreno de lo sumergido, contra la legalidad económica y fiscal) el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales sería nulo ( artículos 56 de la LSRL y 115 del TRLSA ) por infringir el principio de imagen fiel establecido en las citadas normas.'

En el mismo sentido la SAP Barcelona de 9 de junio de 2017 concluye lo siguiente: '13. La imagen fiel ( artículo 172.2 del TRLSA - al que se remitía el artículo 84 de la LSRL -, que pasa al artículo 254.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital ) es la resultante de la aplicación regular y sistemática de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados en los términos previstos en el artículo 34 del Código de Comercio, en el TRLSA (o la nueva Ley de Sociedades de Capital) y en la demás normativa reguladora de la contabilidad empresarial. Si las cuentas anuales se redactan conforme a dichas exigencias normativas, la legalidad habrá sido respetada, pues se habrá reflejado la imagen fiel de la realidad económica de la sociedad; en cambio, si fueran vulneradas o desconocidas (bien por contabilizar de modo incorrecto partidas trascendentes o bien porque se hubiesen dejado en el terreno de lo sumergido, contra la legalidad económica y fiscal) el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales sería nulo ( artículos 56 de la LSRL y 115 del TRLSA ) por infringir el principio de imagen fiel establecido en las citadas normas.

14. El art. 34-2 del Código de Comercio establece que '(l)as cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no solo a su forma jurídica'.

El apartado 3 sigue diciendo que '( c)uando la aplicación de las disposiciones legales no sea suficiente para mostrar la imagen fiel, se suministrarán en la memoria las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado '.

15. El principio de la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, y la atención a la realidad económica, implica que las cuentas anuales reflejen esas circunstancias, de tal manera que con su examen se obtenga el conocimiento de que el resultado del ejercicio se ajusta a las cuentas, y que las mismas son representación real y verdadera de la situación patrimonial y financiera de la sociedad.

La simple existencia de partidas en las cuentas anuales consignadas según criterios para su contabilización que pudieran ser susceptibles de discusión no supone motivo bastante para justificar la nulidad del acuerdo aprobatorio de las mismas si no resultase patente que con ello se generaba una importante distorsión de la imagen fiel que la ley exige que se proporcione con aquéllas...'

Ahora bien, la infracción de la normativa contable no es suficiente para sostener que se ha afectado a la imagen fiel del patrimonio de una sociedad, sino que es preciso acreditar cómo la meritada infracción ha influido en la formulación de las cuentas anuales impidiendo conocer la verdadera situación de la empresa. En este sentido, la citada SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 30 de mayo de 2012 concluye que: 'En la misma línea, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 marzo 2006 , con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1956 , en relación con la derogada Ley de 17 de julio de 1951, sostiene que 'no solo es competencia de la Administración de Justicia, el conocer en los casos de impugnación de aprobación de balances y cuentas del ejercicio, del cumplimiento de los requisitos formales que aquellos deben reunir, sino también de los que integran la llamada contabilidad material, y que por su contenido y por los criterios seguidos para la valoración de los elementos del activo, permitan reflejar con claridad y exactitud la situación patrimonial de la empresa, en los términos del artículo 102 de la Ley de 17 de julio de 1951 , o en aquellos otros del artículo 108, cuando exige la exactitud y veracidad de los datos consignados en el balance y cuenta de pérdidas y ganancias, como contenido preceptivo del informe de los censores de cuentas, exactitud y veracidad que deben presidir e informar todos los balances y cuentas de las Sociedades Anónimas', doctrina que reiteran las sentencias de 28 de abril de 1960 , de 7 de junio de 1963 y 29 de marzo de 1978 ; y como sientan las sentencias de 3 de mayo de 1956 , 29 de marzo de 1960 y 13 de octubre de 1962 , la contabilidad presentada a la Junta debe reflejar el verdadero estado de la Sociedad y aún cuando en su apreciación deba existir cierta flexibilidad, siempre ha de exigirse claridad y exactitud en su formulación, regla cuya inobservancia produce la nulidad de los acuerdos aprobatorios, como reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1990 . No es suficiente alegar irregularidades sino que es preciso que el actor acredite en que consiste la misma y el incremento y disminución ficticio del activo y pasivo, respectivamente, es causa de nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales, en cuanto se desfigure de modo relevante la situación patrimonial de la empresa, porque dicho acuerdo es contrario a la Ley, conllevando la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales la nulidad de la aprobación de la propuesta de aplicación de resultados y de la gestión social.'

En el mismo sentido concluye la citada SAP de Barcelona de 9 de junio de 2017 cuando afirma '16. Ahora bien, no basta con que se produzca una alteración de la imagen de la sociedad. Es necesario que sea relevante y que maquille la situación patrimonial o financiera de la entidad o dificulte su comprensión por terceros, de manera que cualquier operador económico que se aproxime a la empresa en cuestión se vería imposibilitado, o al menos con serias dificultades, para hacerse una idea correcta de su situación patrimonial y financiera, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante', calificativo con el que la Ley exige un plus de gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad.

La irregularidad sancionable no es meramente formal, sino que debe dificultar la comprensión de la situación económica, o, lo que es lo mismo, debe ser de tal naturaleza que entorpezca el análisis estructurado de la contabilidad y la posibilidad de que, de acuerdo con un modo diligente y ordenado de proceder, se detecte la realidad que subyace, llevando a error o confusión sobre el verdadero escenario cuya imagen fiel habría de ilustrar la contabilidad.'

No obstante lo anterior, es preciso distinguir entre lo que es una verdadera infracción de la normativa contable, que si afecta a la imagen fiel del patrimonio de una sociedad conllevará la nulidad de un acuerdo de la Junta General en la que se aprueben las cuentas anuales por ser contrarias a la ley, de lo que son meras discrepancias en la aplicación de la normativa contable, que no conllevan la afectación de la imagen fiel y que, por tanto, no acarrean consecuencias anuladoras de ningún acuerdo. En este sentido, es muy ilustrativa la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 30 de mayo de 2012 : 'Finalmente resulta conveniente apuntar, como destaca la jurisprudencia, que 'la existencia de discrepancias o pareceres dispares o criterios distintos a los recogidos en las cuentas anuales no puede entenderse como infracción de dichos principios contables o imagen fiel' ( sentencia Audiencia Provincial de Madrid de 15 de septiembre de 2005 ).'

Lo anterior nos obliga a recordar y a afirmar que el órgano judicial no es un órgano fiscalizador de las decisiones del órgano de administración, por lo que su análisis debe centrarse únicamente en si ha existido vulneración de las normas de valoración contable y si dicha vulneración tiene trascendencia para que la contabilidad transmita o no la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad. Así, podemos recordar las palabras contenidas en la SAP Madrid (Sección 28ª), de 17 de febrero de 2012 : 'Debemos recordar que el juez no actúa en los procesos de impugnación de acuerdos sociales ni como un órgano fiscalizador del acierto económico de las decisiones empresariales ni como un dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 , 17 de abril de 1997 y sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de febrero , 12 de mayo y 18 de julio de 2008 y 30 de enero y 24 de septiembre de 2009 , entre otras), sino como garante del cumplimiento de la ley o de la normativa estatutaria o como límite al establecimiento por la mayoría de intolerables acuerdos abusivos o que sólo impliquen la indefendible consecuencia de perjudicar a la sociedad para lograr a su costa el provecho de otro. Pero la discusión sobre criterios de oportunidad, de optimización o de satisfacción empresarial no tiene cabida en este tipo de litigios.'

Décimo quinto.- El principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos por parte del socio

En todo caso, la problemática suscitada por el demandante en cuanto a la contabilidad y su imagen fiel, debe resolverse con arreglo al principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos parte del socio, en los términos que ya se han expuesto en el fundamento décimo tercero y que nuevamente volvemos a reproducir.

El ejercicio de los derechos de cualquier socio, en el marco de sus relaciones con la sociedad, debe amoldarse al principio general de la buena fe.

El artícu lo 7.1 CC, al establecer que los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe, positiviza un principio general del derecho. La buena fe se identifica con un modelo de conducta que socialmente es considerado honesto y adecuado, actuar conforme a unas reglas y valores que la conciencia social impone al tráfico jurídico ( SSTS de 22 de octubre de 1991 y 26 de octubre de 1995 ). Por el contrario, el abuso del derecho se halla regulado en el art.7.2 del Código Civil , en el que se establece que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, y añade que todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización. La doctrina jurisprudencial exige para su apreciación como elementos esenciales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo (ausencia de interés legítimo), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo). Así se recogen en las SSTS, entre otras de 21 diciembre 2000 , de 16 mayo y 12 julio de 2001 , de 2 de julio de 2002 y 13 de junio de 2003 , entre otras. En todas ellas se concluye que no cabe invocar la sanción cuando el exceso pernicioso en el ejercicio del derecho esté garantizada por precepto legal

Un análisis que debe efectuarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, tipo de infracción cometida, posición del socio ante la misma. De hecho podemos considerar como conductas contrarias a la buena fe las siguientes:

- El socio que es consciente de la existencia de alguna infracción legal en la convocatoria de la junta de socios o en la constitución de dicha junta y no la pone de manifiesto para que pueda ser subsanada actúa de un modo contrario a la buena fe.

- Y, naturalmente, podía aplicarse también la doctrina de los actos propios, en tanto que pueden darse también conductas del socio que por su significación jurídica impidan una posterior impugnación del acuerdo social porque supondría una contradicción inadmisible conforme a las exigencias de la buena fe.

En el caso de autos, el Sr. Jacobo ha conculcado ese principio general, fruto de la conducta observada y acreditada en las actuaciones.

Es una persona que, además de su condición de socio de la mercantil, ha ostentado el control de la contabilidad y de la gestión financiera de la entidad.

En esa condición conoce perfectamente el régimen de compra de existencias y de los equipos que conforman el inmovilizado material, y fruto de ello lo plasma en la contabilidad; o cuanto menos refiere cómo debe contabilizarse.

De nuevo hay que traer a colación la declaración de la asesora contable y fiscal de la sociedad, la Sra. María Antonieta , que confirma todos estos extremos, tal y como se ha referido anteriormente en esta sentencia, en el fundamento de derecho décimo tercero. Recordamos que expuso en el acto del juicio que los asientos contables se hacen a instancia del Sr. Jacobo , que es el que facilita la información contable, especialmente lo referente a la regularización del valor del inmovilizado del ejercicio 2013, que hubo de ser subsanado en el 2014. Una subsanación conocida y aceptada por él, como tuvo de oportunidad de exponer en sede de diligencias penales.

De hecho, si se revisan las cuentas del ejercicio 2015, 'arrastran' los mismos valores que las del 2014, precisamente, las que fueron elaboradas a instancia del Sr. Jacobo y que él mismo, junto con la Sra. Luisa aprobaron en junta general de socios

Por lo tanto, cabe concluir que el Sr. Jacobo no es una persona que simplemente sea titular de unas participaciones sociales, y que en función de esa propiedad acuda a la junta general para el ejercicio de sus derechos políticos. Es un socio de referencia, con intervención en el devenir de la empresa y de la que tiene información sensible.

De esta manera, más allá de unas formalidades relativas al funcionamiento de la sociedad, el Sr. Jacobo no podía excusar ausencia de conocimiento de lo que ahora cuestiona. Conocía y sabía el origen de las partidas discutidas, más allá que lo negara en el acto del juicio. Y lo que es más importante, esas partidas figuran en contabilidad sobre la base de lo que él mismo planteaba a la asesora fiscal y contable.

La prueba practicada y valorada en su conjunto así lo confirma, implicando que la conducta de D. Jacobo , en lo que respecta al principio general que se expone, quebrantara las reglas básicas de la buena fe.

Por esta razón, al margen de lo que se ha explicado en la sentencia, tampoco se podría estimar la sentencia.

Décimo sexto.- Las costas procesales

En cuanto a las costas y en concreto en virtud del principio de vencimiento recogido en el art.394 de la LEC , al desestimarse íntegramente la demanda, procede su imposición al actor.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación de la demanda interpuesta a instancia del Procurador D. Francisco Arbona Casasnovas, en nombre representación de D. Jacobo , contra Manica Vet SLP en liquidación y contra Dña. Luisa , ambas representadas por el Procurador D. Jeroni Tomás Tomás DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Manica Vet SLP en liquidación y contra Dña. Luisa de todos los pedimentos de la demanda.

Todo ello con expresa condena en costas a D. Jacobo ,.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION, en ambos efectos, ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Palma de Mallorca.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.