Sentencia Civil Nº 7/2005, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 38/2004 de 14 de Junio de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 7

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a catorce de junio de dos mil cinco.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 38/04, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, el 22 de septiembre de 2004, en autos de juicio Ordinario nº 526/02 , (rollo de apelación civil nº 218/03) sobre declaración de dominio y otros extremos, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona, siendo RECURRENTE el demandado AYUNTAMIENTO DE LEITZA, representado ante esta Sala por el Procurador D..Francisco Javier Echauri Ozcoidi y dirigido por el Letrado D. José Mª Compains Rolan y RECURRIDOS los demandantes, D. Serafin , Dña. Almudena , D. Cesar , Dña. María Luisa y Dña. Rita , representados en este recurso por la Procuradora Dña. Yolanda Apezteguia Elso, y dirigidos por el Letrado D. Juan Luis Apezteguia Elso.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Dª. Yolanda Apezteguía Elso en nombre y representación de D. Serafin quién actúa por sí y en beneficio de la comunidad de bienes constituida con sus hermanos Almudena , Cesar , María Luisa Y Rita en la demanda de juicio ordinario seguida en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pamplona contra el AYUNTAMIENTO DE LEITZA, estableció en síntesis los siguientes hechos: mi representado junto con sus hermanos es legítimo propietario de 3 fincas rústicas sitas en la jurisdicción de Leitza cuya descripción es la siguiente: 1º) Un terreno helechal en el que se comprenden mil once árboles robles, trescientos seis castaños en estado de producción, treinta fresnos regulares y tres cerezos existentes en el partido de Lacholasoa, en el que se recogen veintiséis carros de helechos, es de tres mil estados de cabida o una hectárea noventa y ocho centiáreas y cincuenta y cinco decímetros cuadrados. Linda: por el norte, con camino que conduce a la Villa de Areso; sur, helechal de Allineaborda; este, de Cortaborda y por oeste, de Seroremborda. En dicho terreno existe un vivero. 2º) Otro en Echelurre, de doscientos sesenta y cuatro áreas. Linda por el norte, propiedad; este, Cortaborda; sur, Arrechea y oeste, Mayeta. Y 3º) Un terreno inculto en el Partido de Mayeta por la parte inferior del Caserío de Cortaborda, en el que existe una calera y contiene treinta y dos árboles castaños, veintiocho fresnos, dieciséis robles y dos ciruelos, de quinientos ochenta estados o diecinueve áreas, cuarenta y seis centiáreas y cuarenta decímetros cuadrados. Linda por el norte, con camino que desde el casco del pueblo conduce a Chubitanea; por el sur, con helechal propio; este, cercado de tierras de Perustenea y por oeste, con heredades de Cortaborda. Dichas parcelas fueron adquiridas por mi representado y sus hermanos en virtud de escritura de aceptación de herencia de su padre D. Alonso , que a su vez las había adquirido mediante legado que le efectuó su madre Dª. Lidia y ésta las había adquirido por herencia de su esposo D. Rodolfo . Con respecto a las fincas descritas con los nº NUM000 y NUM001 D. Rodolfo las había adquirido por compraventa de Dª. Mariana y la nº NUM002 por herencia de sus padres. Las nº NUM000 y NUM001 (la nº NUM002 no se encuentra inscrita en el registro de la Propiedad, y las otras dos lo estan a nombre de D. Rodolfo , no habiéndose inscrito a nombre de mis mandantes por los problemas existentes) las adquirió Dª. Mariana por testamento de D. Manuel y éste, por donación de sus padres en escritura de Capitulaciones Matrimoniales. La situación real de las fincas es la siguiente: Pinar junto al Caserío de Seroremborda: se identifica en las escrituras actuales como dos fincas debido a que se formó la misma tras la unión de las propiedades de dos caseríos y que son las descritas anteriormente bajo los epígrafes 1º y 2º. En el catastro vigente aparece identificada como parte de las fincas NUM003 y NUM004 del Polígono NUM000 . En el catastro antiguo aparecía identificada como parte de la NUM005 del Polígono NUM006 . En los dos catastros, la titularidad es comunal. Sobre el terreno, dicha finca se identifica sin dificultad dado que la totalidad de la misma se encuentra aprovechada con una plantación de pinos, la cual se efectuó hace 26 años según se acredita mediante el contrato que el padre de mi mandante suscribió con D. Evaristo , quien en el mismo se obligó a cerrar y plantar pinos alerces a cambio del arrendamiento del Caserío. Finca junto al Caserío Txubitenea (Finca de La Calera): descrita al inicio de esta demanda bajo el epígrafe nº 3 . En el catastro actual se identifica como parte de la parcela NUM007 del Polígono NUM000 . En el antiguo catastro aparecía como parte de la nº NUM008 del Polígono NUM006 . En ambos catastros la titularidad es comunal. Sobre el terreno, esta finca es perfectamente identificable por los linderos que la marcan y porque dentro de la misma aún existen restos de la Calera perfectamente definida en las escrituras. Su aprovechamiento actual es el de castañal. En fecha 5 de noviembre de 2001 mi representado dirigió frente al Ayuntamiento de Leitza y Gobierno de Navarra la preceptiva reclamación administrativa. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: a) Con carácter principal, declarando que las fincas descritas en el expositivo primero de esta demanda tienen un carácter privado, perteneciendo a mi representado, juntamente con sus hermanos, doña Lidia , don Cesar , doña María Luisa y doña Rita . Condenando en su consecuencia al demandado a estar y pasar por tal declaración, advirtiéndole que en lo sucesivo se abstenga de realizar actos que directa o indirectamente vulneren o menoscaben el derecho de propiedad que a mi mandante asiste sobre las fincas litigiosas, e imponiendo al mismo las costas todas de este juicio. b) con carácter marcadamente subsidiario y para el único supuesto de que el pedimento principal no fuera admitido, declarar que mi mandante, juntamente con sus hermanos tiene un derecho de aprovechamiento sobre las fincas de referencia, de carácter civil, redimible conforme determina la Ley 390, en relación con las 382 y 283 del Fuero Nuevo, en el que se incluye la propiedad del arbolado plantado'.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, compareció por medio del Procurador Sr. D. Fco. Javier Echauri Ozcoidi en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE LEIZA, oponiéndose a la misma dentro del plazo legal en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: la finca descrita en la demanda con el nº NUM000 forma parte de las parcelas nº NUM009 y NUM003 , la finca nº NUM002 , de las parcelas nº NUM003 y NUM004 y la finca nº NUM001 es parte de la parcela NUM007 , todas ellas del Polígono nº NUM000 de los planos catastrales actuales. Si nos remontamos hasta el año 1930, catastro más antiguo encontrado el la Villa de Leitza, las fincas hoy reclamadas por el demandante no existían como fincas únicas e independientes, sino que se hallaban incluidas dentro de otras de más extensión y de titularidad comunal. En las sucesivas actualizaciones de dicho Catastro continúan apareciendo como comunal y así figuran también en la actualidad, es decir, que las fincas reclamadas nunca han aparecido en el Catastro a nombre de los demandantes ni de sus causahabientes. Estas, junto con otros aprovechamientos que poseían Rodolfo , primero, y Alonso después, figuran en la hoja nº NUM010 del Libro registro especial de 'aprovechamientos vecinales en terrenos comunales' del Ayuntamiento de Leitza. En cuanto a su inscripción registral, las fincas nº NUM000 y NUM001 figuraban inscritas en el Registro de la propiedad en 1ª inscripción en el año 1891 a favor de D. Manuel , posteriormente a favor de Dª Mariana y en tercera inscripción el 6 diciembre 1915 a favor de D. Rodolfo . La finca nº NUM002 no se encuentra registrada. Por otra parte, las parcelas NUM004 , NUM009 y NUM003 del Polígono NUM000 , donde se ubican las fincas nº NUM000 y nº NUM002 de la demanda, quedan dentro de los límites del monte comunal Ocabio-Guraz, cuya posesión fue inscrita en el Registro de la Propiedad en fecha 21 noviembre 1873, como 'Monte de aprovechamiento común'. Dicha inscripción registral alcanza a todo lo comprendido entre sus linderos sin excepción alguna, ya que cuando se inscribió la misma a favor del Ayuntamiento no se hizo constar que dentro de ella hubiera enclaves particulares. En 1912, se publicó en el B.O.N. el catálogo de montes de utilidad pública de Navarra, apareciendo el monte Guraz y Ocabio en el mismo, es decir, que dicho monte fue reconocido en aquella fecha como de aprovechamiento vecinal, entendiéndose como tal el derecho que en cada pueblo tenían los habitantes con derecho de vecindad, para acceder a los comunales y recoger leña, alimentar ganado, material de construcción etc...Con el paso del tiempo este derecho fue erróneamente interpretado y ante los intentos de particularización de los helechales, fresnales, robledales...el Gobierno de Navarra, ante las solicitudes del Ayuntamiento, consideró la posibilidad de realizar convenios transaccionales escriturados de helechales, fresnales... mediante los cuales un porcentaje de la superficie de los aprovechamientos quedaba en propiedad de los poseedores de éstos y el resto como propiedad comunal sin carga alguna. La autorización por parte de Diputación para el aprovechamiento de 600 árboles de roble, haya y castaño y posterior plantación de alerce dada en 1972, no puede ser considerada como un reconocimiento de la propiedad del suelo donde se encontraban los árboles, ya que este tipo de autorizaciones se daban al solicitante de la tala ya fuera éste el dueño del terreno en el que se ubicaba la plantación o no. En definitiva, las fincas descritas en la demanda pertenecen al patrimonio comunal de Leitza, eran comunales en su origen y puesto que no se ha producido ningún acto de desafectación de las mismas siguen siendo comunales en la actualidad y esto a pesar de que se encuentren cerradas o plantadas o del tiempo que lleven siendo ocupadas por los particulares ya que la característica de imprescriptibilidad que define a los bienes comunales los hace inmunes a estos intentos de privatización. Debe tenerse también en cuenta que el actor nunca ha pagado contribución por ninguna de estas tres fincas. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pamplona se dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 2.003 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Serafin , Almudena , Cesar , María Luisa Y Rita contra el AYUNTAMIENTO DE LEIZA, debo absolver y absuelvo al AYUNTAMIENTO DE LEIZA de los pedimentos del suplico de la demanda, con expresa imposición de costas a los demandantes.'

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 22 de septiembre de 2.004 cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Serafin , Almudena , Cesar , María Luisa y Rita contra la Sentencia de fecha treinta de mayo de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Pamplona nº 5 , debemos revocar y revocamos dicha resolución, dictando la presente en su lugar por la que, con estimación parcial de la demanda interpuesta, debemos declarar y declaramos que las fincas rústicas siguientes: a) Un terreno helechal, en el que se comprenden mil once árboles robles, trescientos seis castaños en estado de producción, treinta fresnos regulares y tres cerezos, existentes en el partido de Lacholasoa, en el que se recogen veintiséis carros de helechos, es de tres mil estados de cabida, o una hectárea noventa y ocho centiáreas y cincuenta y cinco decímetros cuadrados. Linda: por Norte, con camino que conduce a la villa de Areso; Sur, helechal de Allineaborda; Este, de Cortaborda y por Oeste de Seroremborda; en dicho terreno existe un vivero. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Pamplona al folio NUM011 , libro NUM012 , folio NUM013 vuelto, finca NUM014 . Es parte de las parcelas nº NUM009 y NUM003 del polígono NUM000 del Catastro; b) finca en Echelurre, de doscientas sesenta y cuatro áreas. Linda: Norte, propiedad; Este, Cortaborda; Sur: Arrechea; y Oeste: Mayeta. Identificada en catastro vigente como parte de las fincas NUM003 y NUM004 del polígono I; en el catastro antiguo aparece como parte de la NUM005 del polígono NUM006 ; ambas radicantes en jurisdicción de Leitza, pertenecen en propiedad a los hermanos Cesar Almudena Rita demandantes, advirtiendo al Ayuntamiento demandado que debe estar y pasar por tal declaración y que debe abstenerse en lo sucesivo de realizar actos que, directa o indirectamente, vulneren o menoscaben el derecho de propiedad mencionado. Desestimando el resto de peticiones de la demanda. Sin expresa imposición de las costas de la primera ni de la segunda instancias'.

QUINTO.- Preparado recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de conformidad con lo dispuesto en el art. 477/2.3º L.E.C , éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal mediante escrito de fecha 19 de noviembre de 2.004, al amparo de lo dispuesto en el art. 481.1 de la L.E.C . y en base a los siguientes motivos: Primero: por infracción por inaplicación de la Ley 388 del Fuero Nuevo, que consagra la presunción de comunalidad de los helechales. Segundo: por considerar infringido, por inaplicación del art. 100 de la Ley Foral de 2 julio 1990 de la Administración Foral de Navarra que consagra la inalienabilidad e imprescriptibilidad de los comunales. Y Tercero: por considerar también infringido, por aplicación indebida del art. 348 del Código Civil relativo a la acción que tiene el propietario para reivindicar la cosa.

SEXTO.- Recibidos los autos en la Sala, ésta, en fecha 25 de enero de 2.005 dictó resolución, declarándose competente para conocer del recurso de casación interpuesto, admitiendo los motivos en que éste se fundamenta y acordando dar traslado del mismo a la parte recurrida para que en el plazo de 20 días formalizara por escrito su impugnación, lo que efectivamente hizo ésta mediante escrito de fecha 23 de febrero de 2.005 en el que después de hacer todas las alegaciones y consideraciones que estimó oportunas terminaba suplicando se dicte sentencia en la que se desestime íntegramente el recurso interpuesto y se confirme la sentencia recurrida con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- El día 3 de mayo de 2005, tuvo lugar la vista del recurso, en la que los letrados de las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, en concordancia con lo alegado en los escritos antes referenciados.

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto la del término para dictar esta Resolución, motivado por deber atender el Ponente, por las obligaciones de su cargo, a atenciones preferentes de carácter gubernativo.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Tres son los motivos que integran el recurso de casación objeto de análisis, formulados todos ellos al amparo del artículo 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En primer lugar se aduce la infracción de la ley 388, al no haberse tenido en consideración la presunción de comunalidad de los helechales que tal norma consagra. En segundo término se aduce la inaplicación del artículo 100 de la Ley Foral 2 de julio de 1990 , de la Administración Foral de Navarra, que consagra la inalienabilidad e imprescriptibilidad de los comunales. Y por último la indebida aplicación del artículo 348 del Código Civil .

A.- Resumen de los términos del litigio

Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de demanda interpuesta por Don Serafin contra el Ayuntamiento de Leitza, ejercitando en ella una acción declarativa de dominio sobre tres fincas, perfectamente descritas en tal escrito rector; solicitando subsidiariamente que se declare el derecho del actor al aprovechamiento sobre las referidas fincas, de carácter civil, redimible conforme determina la ley 390, en relación con las leyes 382 y 283 FN , en el que se incluye la propiedad del arbolado plantado.

A tales pretensiones se opuso el Ayuntamiento interpelado, manteniendo el carácter comunal de las fincas litigiosas.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó íntegramente la demanda, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas contra ella. Tal resolución fue apelada por la parte actora.

La Audiencia Provincial, Sección 2ª, estimó parcialmente el recurso, revocando la sentencia dictada en primera instancia, y declaró que dos de las fincas, las mencionadas con los números uno y dos en el expositivo primero de la demanda, pertenecen privativamente al demandante, advirtiendo al Ayuntamiento demandado que debe estar y pasar por tal declaración. La Audiencia desestimó las pretensiones ejercitadas en relación a la finca descrita con el número tres. El Ayuntamiento de Leitza recurre en casación tal sentencia en base a los motivos expuestos.

B.- Aspectos fácticos relevantes

La Audiencia basa su decisión en dos extremos fundamentales:

1) En primer lugar en la documental aportada con la demanda, documentos 8 y 9, acreditativa de la autorización solicitada por D. Alonso , padre del actor, a la Diputación Foral de Navarra, para proceder a la tala de 600 árboles, robles, hayas y castaños, con un cubicaje de 174,7 metros cúbicos de madera; y acreditativa de su concesión, otorgada en abril de 1972.

Estima el órgano de apelación que de tales documentos resulta determinante la calificación que en ellos consta del aprovechamiento como 'aprovechamiento de arbolado de su propiedad', remitiéndose a una Circular de la Diputación relativa a la 'realización de aprovechamientos forestales en terrenos de propiedad particular'. Tal prueba documental es puesta en relación con la importancia y envergadura de una tala de seiscientos árboles, de donde se deduce la aquiescencia del Ayuntamiento.

2) El segundo dato relevante para la Audiencia lo constituye la existencia de un cerramiento antiguo en las fincas litigiosas, reflejado en los dictámenes periciales obrantes en autos. Ello se considera un indicio contrario a la comunalidad del terreno, que al ser comunal debe carecer de cierre.

En su análisis de la prueba la Audiencia rechaza la eficacia probatoria pretendida por la parte demandada respecto de la testifical y las inscripciones registrales y catastrales existentes a favor del Ayuntamiento.

La parte recurrente solicita de esta Sala la integración del factum de la sentencia recurrida, en los términos que analizaremos posteriormente, y que se refieren tanto al enclave de las fincas como a las ya mencionadas inscripciones registrales.

Para concluir este apartado debemos indicar que los aspectos meramente fácticos del pleito no han planteado problemas de especial relevancia, no siendo controvertida ni la delimitación física de las fincas ni el tracto de las sucesivas transmisiones de las mismas. De hecho, como hemos visto, el recurso no contiene ningún motivo referente a infracciones procesales, sin perjuicio de solicitar la ya aludida integración fáctica. Cuestión distinta es la concerniente a las conclusiones que cabe derivar de los hechos probados, lo que atañe directamente a la cuestión de fondo, que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- Análisis de la ley 388 del Fuero Nuevo.

Comenzaba la dirección letrada de la parte recurrida la exposición de su oposición al recurso, señalando que interesaba de esta Sala una sentencia clarificadora que permita tener criterios sólidos que eviten ulteriores pleitos. Sin renunciar a la obligación de proporcionar seguridad jurídica, especialmente exigible a los órganos de la casación, hemos de comenzar este estudio señalando al respecto que no puede ignorarse que es esta una materia caracterizada por un gran casuismo, no resultando sencilla la fijación de pautas generales que permitan clarificar la totalidad de situaciones conflictivas.

Enlazado con lo anterior cabe resaltar que es una afirmación común en esta materia la que atribuye a la ley 388 del Fuero Nuevo el establecimiento de una presunción de bien común del helechal, presunción iuris tantum y, por tanto, susceptible de ser destruida mediante prueba en contrario, si bien hace recaer la carga probatoria sobre el particular que invoca el dominio privativo sobre el bien en cuestión. Del tenor literal de la precitada norma no se desprende, sin embargo, tal presunción, no existiendo, en tal sentido, similitud con la ley 379, segundo párrafo, concerniente a las corralizas, en la que sí se dice expresamente '... que se presume, a no ser que resulte lo contrario, que la propiedad del suelo corresponde al Municipio'. Ha sido la interpretación judicial la que ha declarado la existencia de tal presunción, pudiendo citarse al efecto la sentencia de esta Sala de 31 de julio de 1992, en la que se señala lo siguiente ' en materia sobre la propiedad de «helechales» en Navarra, la ley 388 del Fuero suple al art. 1214 del CC , en cuanto establece una presunción (que invierte en este aspecto la carga de la prueba en el proceso) favorable a la consideración de comunales de las fincas «helechales» (y «castañales», «robledales» y «fresnales», por extensión, según doctrina judicial asentada al respecto), por el solo hecho de serlo'; así como la de 3 de noviembre de 1992'En este sentido no puede reputarse que la sentencia apelada haya incurrido en infracción de las normas jurídicas en orden a los modos de adquisición del dominio por donación o sucesión, sino que la actora no ha probado fundada y claramente su dominio, lo que ha de tener lugar de modo más claro y concluyente, si cabe, en un pretendido enclave en terrenos de carácter comunal, ya que en tal caso juega en favor de la titularidad comunal la presunción derivada de la Ley 388 del Fuero de Navarra'

De tales resoluciones se desprende la preocupación existente desde siempre en proporcionar la seguridad jurídica demandada. Cabe añadir a lo expuesto, para concluir estas consideraciones sobre el onus probandi, que incumbe a quien pretende la declaración del dominio sobre un bien, la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, al amparo de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Valoración del enclave y de las inscripciones registrales.

A.- Enclave

La Audiencia Provincial a la hora de valorar la prueba, no ignoró el enclave de las fincas litigiosas, señalando expresamente que 'de hecho se encuentran enclavadas en el Monte comunal Ocabio- Guraz, inscrito como de titularidad del Ayuntamiento en el registro de la Propiedad desde 1873. Por ende, las fincas NUM000 y NUM002 están calificadas como helechales, lo cual supone una presunción de que son comunales según la ley 388 del Fuero Nuevo ' Por ello no parece necesaria la integración del factum de la sentencia, interesada por la parte recurrente.

El enclave de la finca, las fincas en este caso, ha de ser valorado a la hora de examinar su titularidad, pero ha de serlo en el sentido hecho por el órgano de la apelación, ya que lo contrario no es sino hacer supuesto de la cuestión; es tanto como decir que dada su ubicación, el carácter comunal ha de derivarse necesariamente, sin posibilidad de poder probar lo contrario. Y ello no es así. Ya hemos dicho líneas atrás que la presunción de comunalidad de tales bienes, es una presunción susceptible de ser desvirtuada mediante prueba en contrario. En la doctrina de esta Sala es una constante la de afirmar que el enclave de la finca litigiosa es un elemento que opera a favor de su consideración como bien común, exigiendo un mayor esfuerzo probatorio a quien alega su propiedad privativa sobre ella, pero sin vedar en absoluto tal posibilidad, 'no basta a tal efecto con la prueba del uso y posesión del disfrute de la misma, máxime cuando se trata de una finca enclavada en terreno de carácter comunal, lo que exige una prueba categórica del dominio' se dice en la sentencia, ya citada, de 3 de noviembre de 1992 . Así pues el enclave de la finca no impide que pueda declararse la misma como bien privativo.

Por otro lado no deja de ser relevante que la finca descrita en la demanda con el número NUM000 perteneciera en su día al caserío 'Chubitanea', y la nº NUM002 al caserío 'Seroremborda', unidos ambos con posterioridad, enclavados en las inmediaciones de los inmuebles objeto de este pleito, lo que abunda en su condición de bienes privativos.

B.- Situación registral.

Por lo que atañe a las inscripciones catastrales y registrales, es también un hecho probado en la sentencia de la que se disiente, que se trata de fincas que aparecen de titularidad de los actores en los títulos negociales de transmisión, y una de ellas, la número 1, se halla inscrita en el Registro de la Propiedad a su favor; si bien tales fincas aparecen también como de titularidad comunal tanto en el Catastro como en el Registro de la Propiedad.

Así la referida finca nº NUM000 es la finca registral nº NUM014 , datando la primera inscripción del 2 de julio de 1891, a favor de D. Manuel , quien adquirió la finca por donación de sus padres, D. Santiago y Dª Angelina , en escritura de capitulaciones matrimoniales de fecha 4 de mayo de 1868 ante el Notario D. Vicente Lanz.

A su vez el Monte Ocabio-Guraz, donde se hallan los enclaves litigiosos, fue inscrito como monte de aprovechamiento comunal, el 21 de noviembre de 1873, inscripción de posesión que fue convertida en inscripción de dominio el 13 de julio de 1962, en virtud de lo prevenido en el artículo 355, párrafo 2º del Reglamento Hipotecario.

La Audiencia, ante tal contradicción, señala que 'el equívoco o duda debe deshacerse por la posesión'. Citó la dirección letrada de la parte recurrente una sentencia de esta Sala, de 22 de marzo de 1997 , para defender el carácter comunal de las fincas en cuestión. El supuesto de hecho enjuiciado en aquél caso, aún siendo similar al que nos ocupa, no era esencialmente idéntico; pero en él se planteaba también, como ocurre en el caso presente, un problema de doble inmatriculación, 'Nos encontramos pues en presencia de un supuesto de «doble inmatriculación» ( art. 313 del Reglamento Hipotecario que, con arreglo a una constante y reiterada jurisprudencia, al originar la quiebra de los principios rectores del mecanismo tabular (S. 30 diciembre 1993 , del Tribunal Supremo) neutraliza la protección registral que a los respectivos titulares dispensan las inscripciones contradictorias ( SS. 16 diciembre 1988 , 17 febrero y 27 mayo 1992 y 28 enero 1997, del Tribunal Supremo) y ha de ser resuelto con arreglo a las normas de Derecho Civil puro, excluyendo la consideración de las de índole hipotecaria ( SS. 8 febrero 1991, 4 octubre y 30 diciembre 1993 y 25 mayo 1995, del Tribunal Supremo ); doctrina a cuya aplicación no obsta el que la doble inmatriculación no sea total, sino parcial (S. 30 noviembre 1989), por la inclusión de una o varias fincas en otra de mayor extensión superficial que no registra su enclave ( SS. 21 enero 1992 y 30 septiembre 1994, del Tribunal Supremo). Aun cuando la jurisprudencia ha huido de fórmulas genéricas para la solución de los casos de doble inmatriculación, acude como norma o regla general a la realidad extrarregistral (S. 16 diciembre 1988), mediante la confrontación de los títulos materiales de dominio alegados por ambas partes ( SS. 16 diciembre 1988, 30 septiembre 1994 y 25 mayo 1995, del Tribunal Supremo ), para dar prevalencia al originario o de mejor condición ( SS. 30 noviembre 1989 del Tribunal Supremo )'.

No es posible en el caso enjuiciado la confrontación de títulos, al carecer de ellos el Ayuntamiento recurrente, circunstancia hecha constar en la inscripción posesoria referida, si bien, como ya se ha dicho por esta Sala, la tan citada sentencia de 31 de julio de 1992 , la presunción de bienes comunes exime a la Administración, por ella favorecida, de presentar títulos de dominio. No cabe duda que la existencia de un título favorable a su carácter privativo, instrumento público de fecha anterior a la inscripción de la posesión del Ayuntamiento, así como el mismo carácter de esta última, llevan a considerar como acertada la decisión de la Audiencia de atender a la existencia de actos posesorios reveladores del dominio, lo que no es sino la aplicación de los criterios jurisprudenciales de esta Sala.

CUARTO.- Acerca de la tala de árboles y otros actos reveladores del dominio.

Como hemos expuesto al comienzo de esta resolución, uno de los elementos decisivos para la estimación de la demanda por parte de la Audiencia, fue la tala de seiscientos árboles llevada a cabo por el causante del actor en 1972. Es este un hecho recurrente en este tipo de pleitos y por tanto su valor probatorio ha sido ya analizado por la Sala en ocasiones anteriores. Así en la sentencia de 31 de julio de 1992 se dice 'por lo que, deberá solventarse el asunto por la posesión, en cuanto denotadora de un dominio (título de dueño) que demuestra, conforme a la ley 389, la exclusión, no meramente oculta, sino visible y permanente de los derechos que, de ser comunales, debería ostentar el Ayuntamiento o el común de sus vecinos, como serían la tala de los árboles, los pastos y el impedimento del cierre y de las construcciones fijas' También la tala de arbolado fue tratada en la sentencia de 3 de noviembre del mismo año 'no obsta a que, en determinados casos, por tolerancia de la Administración o cualquier otra causa que haya podido reflejarse en la correspondiente Ordenanza o Acuerdo Municipal haya llegado a la plantación particular de arbolado y, por tanto a su tala, siempre que se mantenga la propiedad comunal, en la que ha insistido el Ayuntamiento demandado, como consta en las actuaciones, gozando en su favor la presunción del carácter comunal de los bienes, a que se refiere la Ley 388 del Fuero Nuevo de Navarra, si no consta de forma clara y evidente la propiedad particular de la finca de que se trate'; diciendo esta misma sentencia en otro de sus pasajes 'no basta a tal efecto con la prueba del uso y posesión del disfrute de la misma, .., sin que tampoco sea suficiente la plantación y tala de arbolado, ya que el Ayuntamiento demandado ha probado que ello fue con su autorización expresa dirigida a la Diputación Foral de Navarra y sin renuncia a la propiedad de la finca en cuestión, plantación y tala de arbolado que no es situación extraña a Ordenanzas de Valles y Comunidades Municipales de Navarra, máxime en determinadas épocas históricas en que dominaron supuestos de tolerancia'

No existe contradicción entre ambas sentencias, y no existe porque de la citada en segundo lugar no se desprende, como afirma la parte recurrente, la irrelevancia de la tala, sino que lo que en ella se sostiene es la compatibilidad entre el dominio público y el aprovechamiento privado, dejando a salvo la posibilidad de que se destruya la presunción de bien común. Ello, en realidad, es acorde con la configuración de los helechales como un derecho real, como un derecho de aprovechamiento de las producciones espontáneas de una finca. Pero ha de admitirse también la posibilidad de que tal aprovechamiento se haga como manifestación de la titularidad dominical sobre la finca en cuestión, lo que constituye una cuestión de hecho a resolver en cada caso concreto.

Las particularidades del supuesto litigioso radican en la importancia de la tala, ya que no puede desconocerse la relevancia de talar seiscientos árboles, siendo evidente que ello excede del aprovechamiento de un bien común, y por ello resulta coherente que en la documentación acreditativa de la autorización otorgada en su día por la Diputación, documento nº 8 de los aportados con la demanda, esta se refiera en su motivación a su Circular de 9 de abril de 1954, reguladora de la realización de aprovechamientos forestales en terrenos de propiedad particular; así como que en la licencia correspondiente, documento nº 9, se aluda a 'arbolado particular' .

También es indudable la trascendencia de haber cercado las fincas, hecho declarado probado por la Audiencia y no rebatido en el recurso, ya que ello es absolutamente incompatible con su carácter comunal, lo que ya se dijo en la sentencia de 31 de julio de 1992 'sino de un verdadero cierre con alambrada de espino, que sí impide, el expresado ejercicio, en forma ostensible y permanente, y que protege una plantación de «alerces» de 20 años de edad, .., actos posesorios indicativos del ejercicio de facultades dominicales'. La literalidad del informe pericial, emitido en el seno del proceso, no parece ofrecer dudas, indicando que 'la finca se encuentra cercada en su totalidad por alambre de espino (3 o 4 hileras) sobre postes de madera, en muy mal estado de conservación, si exceptuamos el lindero Este en el que en parte se ha renovado dicho cierre. La fecha de instalación de dicho cierre puede ser muy antigua y tal vez pudiera coincidir con la fecha de plantación de los alerces.'(sic)

QUINTO.- Valoración de la prueba en la casación.

Es sobradamente conocido que este recurso extraordinario no constituye una tercera instancia, que permita una nueva revisión de toda la prueba practicada. Siendo, por lo demás, criterio jurisprudencial reiterado el que señala que la apreciación de la prueba es función privativa de los órganos de instancia, cuyo criterio debe prevalecer en casación sobre el particular del recurrente, a no mostrarse absurdo, ilógico, desorbitado o infractor de singulares preceptos valorativos de prueba, así, entre otras muchas, sentencias de esta Sala de 26 de enero de 1999, o la de 10 de diciembre de 2004 .

La conclusión alcanzada por la Audiencia en base a los hechos que hemos analizado, no puede calificarse ni ilógica ni absurda, habiendo sido absolutamente respetuosa con las normas valorativas de la prueba. Razones todas ellas que han de llevarnos a la desestimación del motivo.

SEXTO.- Examen del segundo motivo del recurso: la alegada inaplicación del artículo 100 de la Ley Foral de 2 de julio de 1990 , que consagra la inalienabilidad e imprescriptibilidad de los comunales.

El motivo ha de correr la misma suerte desestimatoria que el anterior, al hacer supuesto de la cuestión, toda vez que parte de una premisa errónea cual es la de afirmar que el origen de las fincas fue el de bien común, lo cual ha constituido, precisamente, el núcleo del pleito, concluyendo la Audiencia, en base a las razones ya examinadas su condición de bienes privativos.

SÉPTIMO.- Examen del tercer y último motivo del recurso: la alegada infracción del artículo 348 del Código Civil.

Lo dicho en el anterior fundamento es perfectamente aplicable con relación a este motivo, basado en que siendo condición precisa para el ejercicio de la acción la existencia de título, ninguno puede alegar la parte actora al tratarse de bienes comunales. Así pues reproduciendo aquí lo ya dicho, el motivo ha de desestimarse.

OCTAVO.- La íntegra desestimación del recurso comporta la imposición a la parte recurrente de las costas procesales, en virtud de lo prevenido en al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394 de dicho texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

La Sala Declara no haber lugar a la estimación del recurso de casación foral insterpuesto por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE LEITZA, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra el día 22 de septiembre de 2004, dimanante de autos de juicio ordinario nº 526/02 SEGUIDOS ANTE EL Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona, con expresa imposición de las costas procesales a la recurrente.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.