Sentencia Civil Nº 7/2007, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 684/2005 de 11 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 00007/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NÚM. 684/05

Sección Segunda

S E N T E N C I A NÚM. 7/07

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Miguel Carlos Fernández Díez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a once de enero de dos mil siete.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario número 403 de 2004, (Rollo de Sala número 684 de 2005), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Medio Cudeyo , seguidos a instancia de Dª María Virtudes , en su nombre y en representación de la comunidad de gananciales que forma con su esposo D. Bernardo ; contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , AVENIDA000 nº NUM000 de Solares.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª María Virtudes , en su nombre y representación de la comunidad de gananciales que forma con su esposo D. Bernardo , representada por la Procuradora Dª Felicidad Mier Lisaso y dirigida por el Letrado D. Joaquín Guardiola Paz; y parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS LA ARBOLEDA, representada por la Procuradora Dª María Dolores Cicero Bra y dirigida por el Letrado D. Rosendo Carriles Edesa.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Medio Cudeyo y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 19 de julio de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Marino Alejo en nombre y representación de Dª. María Virtudes , ABSUELVO a la demandada Comunidad de Propietarios La Arboleda, de todas las pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación procesal de la parte actora interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y una vez finalizado se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se tramitó el correspondiente rollo de sala y se señaló para la deliberación y fallo del recurso el día 31 de octubre del pasado año, quedando pendiente de resolver.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelada y vencedora en la primera instancia, reproduce con ocasión de la oposición al recurso de apelación, la cuestión de la litispendencia, rechazada en su momento por la juez a quo.

Esta postura procesal es irrelevante porque sucede que la decisión judicial de no advertir litispendencia por faltar la identidad de partes, fue sólo protestada, pero no se recurrió en reposición, requisito imprescindible para poder reproducir la cuestión al recurrir la resolución definitiva, según se desprende del régimen propio de los recursos de reposición y apelación y especialmente de lo establecido en el art. 454 LEC .

SEGUNDO: Del escrito de formalización del recurso de apelación se desprende que son dos los motivos aducidos por la parte apelante y vencida en la primera instancia para pretender la revocación de la sentencia dictada por la juez a quo y el dictado de otra conforme a su demanda. Tales motivos son error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción del art. 1902 CC .

TERCERO: Como quiera que la parte actora lo que ejercita es una acción de responsabilidad extracontractual prevista en el art. 1902 CC , aduciendo que la parte demandada ha efectuado rellenos y plantaciones que presionan el muro oeste de su propiedad, dañándolo por ser una mera pared de división de las fincas y no de contención de tierras, sucede que el éxito de esa acción queda condicionado a la perfecta demostración del triple requisito de acción culposa de la parte demandada, daño para la demandante, y relación causal entre aquélla y éste. La razón de la decisión desestimatoria de la sentencia recurrida se debe a la falta de prueba que permita afirmar la realidad de un comportamiento culposo por la comunidad demandada.

Consecuentemente con ello, la parte apelante insiste en su recurso en destacar aquellos medios probatorios que, según su parecer, demuestran que fue la parte demandada la que ejecutó los rellenos y plantaciones tenidos por dañinos. Este esfuerzo es insuficiente, porque no sólo debe demostrarse el primero, sino todos los requisitos del art. 1902 CC .

La prueba pericial, cuyo valor es aquí predominante dada la capacidad técnica e imparcialidad de su autor, revela que hay un daño que se concreta en derrumbe de seis metros lineales del muro oeste. Y cuando al Sr. Hugo se le interrogó en el juicio expuso con claridad y reiteración que ese derrumbe no obedecía a la construcción de la escollera y rellenos correspondientes, sino a factores distintos entre los que citó su antigüedad, la falta de cimentación, golpes, raíces de árboles, etc. (11:21).

En consecuencia, no se encuentra la causa del daño en la conducta atribuida a la demandada, con lo que, el hecho de ésta hubiera tenido o no lugar resulta irrelevante a los efectos de resolución de este juicio y al no advertirse infracción del art. 1902 CC , el recurso debe ser desestimado.

CUARTO: La desestimación del recurso justifica la imposición de las costas a la parte recurrente (art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª María Virtudes , en su nombre y en representación de la comunidad de gananciales que forma con su esposo D. Bernardo , contra la Sentencia de referencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Medio Cudeyo, confirmándola en su integridad e imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.