Sentencia Civil Nº 7/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 463/2012 de 14 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00007/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 463/2012

NÚMERO 7

En OVIEDO, a catorce de Enero de dos mil trece, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 463/2012,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 182/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Grado, promovido por Dª. Sonsoles y D. Alfonso , demandantes en primera instancia, contra D. Baltasar , demandada en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Soto Jove Fernández.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Grado se dictó Sentencia con fecha tres de Julio de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Sonsoles y Alfonso contra Baltasar , con imposición al demandante de las costas procesales.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día ocho de Enero de dos mil trece.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Al recurrir la desestimación de su demanda la parte actora denuncia en primer término error de la recurrida al desestimar la acción negatoria de servidumbre de alero, señalando en síntesis que al ser indiscutido que la vivienda rehabilitada en 2009 del demandado vuela sobre el tejado de la edificación contigua de los apelantes la presunción de libertad del dominio exige que el demandado acredite la concurrencia de un modo de adquisición de servidumbre de alero sobre el inmueble de los actores sin que el soporte probatorio permita determinar los modos invocados por aquél, usucapión o signo aparente o por destino del padre de familia, modos que habrían sido aceptados por el Juez a quo a partir de afirmaciones apodícticas que operan como sustento de conjeturas carentes de base probatoria.

SEGUNDO.-La sentencia en su fundamento segundo sentó la premisa del debate afirmando acertadamente que probado por los actores el dominio sobre su inmueble al demandado corresponde probar la adquisición de la servidumbre debatida por alguno de los modos admitidos en Derecho, probanza que habrá de analizarse bajo las reglas de facilidad y disponibilidad probatoria del art. 217 LEC , reglas que reconducen a la capacidad probatoria de cada parte dadas las circunstancias de cada caso y en el presente aparecen como relevantes desde la perspectiva debatida las siguientes: a) los actores se presentan como dueños de las fincas registrales NUM000 y NUM001 denominadas respectivamente -f.26 y 27- ' CUADRA000 ' de 130 m2 y tierra ' DIRECCION000 ', aunque la demanda no alude a este último predio sino al identificado como ' CASA000 ', lindante atrás con aquella cuadra y carente de referencia registral, estando los tres fundos incluidos en la escritura de donación efectuada en Febrero de 2002 por los padres de los actores a favor de éstos -f.30-31-; b) tanto los predios de los demandantes como la casa y cuadra del demandado provienen de una única propiedad consolidada al adquirir en 1950 D. Iván (abuelo de los actores y padre del demandado) la cuadra en ruina de 130 m2 lindante con la casería que ya era de su propiedad, falleciendo aquél según referencia incuestionada en 1957 manteniéndose en indivisión los bienes hasta la partición de su herencia en 1981 en que se adjudicó a D. Baltasar la vivienda y el anejo y al padre de los actores la cuadra lindante ' CUADRA000 ' integrada en la posterior donación sobredicha; c) en 2009 D. Baltasar solicitó licencia de obra menor para retejar casa y cuadra aneja sustituyendo ripia de cubierta y colocando placa bajo teja, alegando la demanda como causa petendi de la acción negatoria de servidumbre que la obra acometida por aquél había afectado a la cubierta de la propiedad de los demandantes, 'originando un vuelo anteriormente inexistente de unos 30 cm.'.

TERCERO.-Se definió así dispositivamente como base fáctica operante como hecho constitutivo de la pretensión la configuración novedosa del alero en 2009 y semejante articulación histórica queda desvirtuada por la conjunción de las fotografías unidas con la contestación con las incorporadas en el dictamen inicial del Sr. Rodrigo , comparando unas -f.127- 129- y otras -f.156 y 159- se concluye que se trata de la vivienda y anejo de D. Baltasar y que este último en un estado de manifiesta antigüedad contaba con alero que volaba sobre algunas líneas de tejas de la edificación colindante; además de la referencia del perito, resulta perceptible que las fotografías se refieren a los inmuebles litigiosos antes y después de la obra de D. Baltasar , que el alero actual sobre el tejado de los actores coincide en ubicación y forma con el primitivo y que éste databa de muchos años toda vez que estaba sostenido por puntales de madera que lo aseguraban, siendo muy probable en orden al modo constitutivo del gravamen por signo aparente o destino del padre de familia del art. 541 CC que el alero existiese antes de que D. Iván adquiriese el dominio de los inmuebles contiguos o que lo estableciese éste tras consolidar el dominio único o los copropietarios en régimen de comunidad hereditaria tras su óbito pero en todo caso y una vez quebrada rotundamente la articulación histórica de la acción ejercitada si resulta motivable bajo reglas de sana lógica que el alero data de más de veinte años y que la servidumbre que impone al fundo contiguo ha sido pues adquirida por usucapión conforme a los arts. 537 , 538 , 586 y 587 CC integrando apariencia de las fotografías, referencias del perito Don. Rodrigo , prevalentes sobre las del perito Sr. Jesus Miguel que ignoraba la situación anterior a 2009, y el hecho de que partida en 1981 la herencia del causante no hubiesen hecho oposición alguna sobre el vetusto alero ni el padre de los demandantes entre 1981 y 2002 ni tras la donación a su favor éstos hasta la obra de mejora en la propiedad de D. Baltasar , sin que resulte ilustrativa la declaración de éste en el plenario sobre si su inmueble vertía antes a dos aguas pues se le preguntó de un modo si no capcioso si confuso a fines de la controversia sobre si antiguamente el tejado 'de la vivienda, del corral' vertía a dos aguas y contestó imprecisamente tras insistir SS que 'estaría' a dos vertientes, resultando así dudoso si aludió a la vivienda no conflictiva o al anejo donde se ubicaba y ubica el alero si bien el demandado insistió en que desde la compra de su padre no se modificó nada ni hubo conflicto por aleros y que su reforma en 2009 se limitó a la cubierta según estaba sin añadir nada nuevo ni tocar nada del edificio colindante, eventualidad de trazos de una antigua cubierta a dos aguas en el anejo de D. Baltasar que no obstante la insistencia dialéctica del recurso no es dado deducir de la fotografía del informe Don. Jesus Miguel que se sugiere al efecto -f.237-.

CUARTO.-Aduce complementariamente el recurso que al consignar la factura del contratista de la obra entre las partidas 'hacer alero' -f.131- es evidente que antes no existía el mismo, presunción endeble pues en una obra de reforma cabe entender que se alude a la actuación rehabilitadora en el elemento, de hecho existiendo siempre teja en el anejo la factura expresa 'hacer alero y la teja' y en todo caso el representante de la contratista excluyó toda invasión en la propiedad actora, añadiendo el recurso que como mínimo la obra de 2009 habría agravado la servidumbre de alero, tesis rechazable pues el informe ampliatorio Don. Rodrigo , teniendo en cuenta el esquema del otro perito, muestra con nitidez como antes el puntal de apoyo del alero asentaba sobre el borde del muro medianero más próximo a la cuadra de los actores, volando el alero hasta la proyección vertical del muro de piedra medianero y naciendo la cubierta del anejo del demandado desde la primera hilada de tejas de la cubierta del demandante, de suerte que la configuración actual del alero se ajusta a la primitiva tanto en dimensiones como en geometría -f.293-294-, mientras que el hecho de que el alero no vierta aguas a través de toda su línea sobre la cubierta contigua como antaño sino mediante su recogida por un canalón apoyado en el muro medianero que las vierte al suelo no supone sino una atenuación del gravamen de alero para el inmueble de los apelantes como se constata fotográficamente -f.294-.

QUINTO.-Alega en otro motivo el recurso que la sentencia no entra al fondo de una denuncia de invasión en el inmueble de los apelantes al haber cambiado el demandado el apoyo de su tejado, que antes reposaba sobre las paredes laterales de su edificación que son muro de carga, desplazándose desde la cumbrera a esas paredes mediante un juego de vigas transversales (cerchas y cabrios), mientras que en la obra se quitaron los cabrios por lo que se buscó un apoyo alternativo de la viga cumbrera prolongándola hasta apoyarla en una pilastra de ladrillos cortando para ello la viga cumbrera de la cubierta de los apelantes; el Juez sí afrontó el fondo de la cuestión aunque al examinar en el fundamento cuarto la reclamación de reparación de una serie de daños y desperfectos en consonancia con la articulación del suplico de demanda que en su apartado c) encuadraba dentro de la petición de obras de reposición del inmueble de los actores a su estado anterior las relativas a los cambios en la cumbrera y apoyos de su cubierta, concluyendo el Juzgador que no hay prueba de que el demandado hubiese cortado la viga cumbrera de la cubierta de los apelantes dada la apariencia de antigüedad de la madera cortada y el hecho de que los relevantes extremos contemplados no hubiesen sido mencionados en la reclamación de daños dirigida por los actores en Octubre de 2009, siendo indiscutido que la cubierta de las edificaciones está sostenida por una viga cortada o dividida pero ninguna prueba cierta concurre del momento de su corte, ninguno de los peritos ha podido concretarlo y por contra aparentan ser originales las composiciones estructurales de las cubiertas de las edificaciones contiguas, siendo cierto que el perito Don. Jesus Miguel señala que la discontinuidad de la cumbrera del demandado se solucionó de manera inadecuada puesto que se apoyó parcialmente en un supuesto pilar de ladrillo, pero este pilar se dispuso con una función de rigidización en el tabique de ladrillo que hace la separación entre las plantas superiores de los edificios (las plantas semisótano están separadas por un grueso muro de mampostería de piedra) y ningún dato permite inferir cuando se adoptó dicha solución que además, sea acertada o no, es la misma aplicada en el otro extremo de la cubierta de los propios demandantes, circunstancia ilustrativa que unida al hecho de que el conjunto proviene de una titularidad única excluye la prueba de vinculación de los aspectos constructivos examinados con actuación de D. Baltasar .

SEXTO.-Se opone el recurso a la declaración por la recurrida de prescripción de la acción de responsabilidad contractual también ejercitada por daños y perjuicios, aludiendo a la presencia de daños continuados sobre la base de que el ya contemplado corte de la continuidad de la cumbrera constituye además de una invasión de propiedad que da lugar a una acción real un daño que da lugar a la acción del art. 1902 CC , no siendo preciso profundizar en la ambivalente dialéctica al quedar ya descartada la imputación causal del corte al demandado mientras que resulta intranscendente la referencia de que las obras no estaban concluidas en Octubre de 2009 porque según permiten apreciar los dos dictámenes Don. Jesus Miguel el canalón con que se dotó el alero conflictivo y que vertía sobre el muro medianero -f.82- fue completado con una teja de recogida de las aguas apoyada sobre el muro -f-.238- pues ello no altera la caída final del agua al terreno y además y de modo decisivo tal caída es ajena a los daños imputados en la demanda; éstos se limitaron al vertido de escombros durante la obra en la vivienda de los actores y a la alteración de la disposición de las tejas ocasionante de humedades y filtraciones de agua en la misma, caída de algunos cascotes reconocida por el demandado añadiendo que los actores rechazaron su ofrecimiento para retirarlos y humedades constatadas pericialmente -f.84 y 297-, pero sin incidir en la referencia Don. Rodrigo de que las últimas tienen causa en el lamentable estado de la cubierta de los apelantes lo cierto es que se trata de perjuicios de una obra finalizada según factura del 14 de Octubre de 2009 y encuadrables en el requerimiento por daños ocasionados por la misma dirigido al demandado en nombre de los actores el 27 de dicho mes, en dicha fecha tanto la caída de cascotes como la supuesta alteración de disposición de las tejas eran por tanto hechos consolidados y desde entonces hasta la presentación de la demanda venció claramente el plazo prescriptivo de los arts. 1902 y 1968 CC .

SÉPTIMO.-El hecho de que para adoptar la decisión sobre la pretensión litigiosa se haya acudido a la institución de la prescripción no implica que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, no procediendo por ello modificar el criterio del vencimiento respecto a costas de la instancia y operando el art. 398 LEC respecto a las de apelación.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Sonsoles y D. Alfonso contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Grado en fecha tres de Julio de dos mil doce , confirmando dicha resolución, con expresa imposición a los apelantes de las costas procesales del recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.