Sentencia Civil Nº 7/2013, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 209/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00007/2013

SENTENCIA NÚMERO 7/13

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DON EDUARDO A. FABIAN CAPARRÓS (Suplente)

En la ciudad de Salamanca a quince de enero de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 737/10del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 209/12;han sido partes en este recurso: como demandante-apelante- apelado DON Jose Miguel representado por la Procuradora Doña Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso y bajo la dirección del Letrado Don Luis Megias-Torres Rivas y como demandado-apelante-apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 DE SALAMANCA representada por la Procuradora Doña Carmen Vicente Pérez y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Dávila González, habiendo versado sobre prestación de hacer, de daños y perjuicios y de reposición de elementos comunes.

Antecedentes

1º.-El día 27 de diciembre de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Jiménez Ridruejo Ayuso en representación de D. Jose Miguel contra Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Salamanca y:

1).- Se condena a la demandada a que efectúe las reparaciones, modificaciones y obras de sustitución que fueran necesarias en el sistema de calefacción del edificio para garantizar la disponibilidad y disfrute del servicio de calefacción central del edificio en la vivienda del actor, en condiciones optimas de confort y habitabilidad haciendo posible el funcionamiento del sistema de climatización, habiendo de retirar el actor la bomba de impulsión instalada en su vivienda.

2).- Caso de no verificarlo en el plazo de dos meses se condena a la demandada a que sean efectuadas a su costa por un tercero.

3).- Se condena a la demandada a que abone al actor la suma de 1263,71 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios causados por el deficiente funcionamiento del servicio de calefacción central en la vivienda en el periodo de Octubre de 2008 a Abril de 2009, así como a la mitad de los gastos que se generen durante la tramitación del procedimiento por exceso de consumo eléctrico y gasto en combustible de parafina, a determinar en ejecución de sentencia.

4).- No se hace declaración expresa sobre las costas procesales.'

2º.-Contra referida sentencia se prepararon recursos de apelación por las representaciones jurídicas de ambas partes concediéndoles el plazo establecido en la Ley para interponer los mismos verificándolos en tiempo y forma, alegando la legal representación del demandante como motivos del recurso: Indebida reducción de la indemnización por daños y perjuicios con error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 1902 del Código Civil , para terminar suplicando se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso de apelación, revoque el pronunciamiento 3º de la Sentencia de Instancia, condenando a la demandada a que abone al actor la suma de 2.527,49 Euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios causados por el deficiente funcionamiento del servicio de calefacción central de la vivienda en el período de octubre de 2008 a abril de 2009, representado por el incremento en el gasto de energía eléctrica y combustible de parafina, así como a la totalidad de los gastos que se generan durante la tramitación del procedimiento por exceso de consumo eléctrico y gasto en combustible de parafina, a determinar en ejecución de sentencia; y por la legal representación de la demandada se alegaron como motivos del recurso: Incongruencia de la sentencia con infracción del artículo 218 de la LEC y del artículo 24 de la Constitución Española , incorrecta valoración de la prueba con infracción de la Ley de Propiedad Horizontal y de los estatutos de la comunidad, infracción del principio dispositivo y de justicia rogada, improcedencia de la concesión de indemnización alguna por gastos de luz y adquisición de parafina, para terminar suplicando se dicte sentencia revocando la recurrida por la que se desestime la demanda en su integridad con imposición de las costas de la primera instancia al demandante. Solicita mediante OTROSÍ DIGO práctica de prueba.

Dado traslado de dichos escritos a las representaciones jurídicas de las partes contrarias por las mismas se presentaron escritos en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado de adverso para terminar suplicando la legal representación del demandante se dicte sentencia por la que confirmando la resolución recurrida, se desestime el recurso de apelación formulado de adverso, con imposición de las costas procesales a la contraparte; y por la legal representación de la demandada se suplicó se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación formulado por Don Jose Miguel y se dicte otra de conformidad al suplico de nuestra apelación con expresa condena en costas del presente al apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la prueba solicitada, denegándose su práctica por Auto de fecha 25 de abril de 2012, señalándose para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día veintidós de octubre de dos mil docepasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponenteel Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de don Jose Miguel se interpuso demanda de juicio ordinario frente a la comunidad de propietarios de la CALLE000 , Nº NUM000 de Salamanca solicitando se condene a dicha comunidad a efectuar reparaciones, modificaciones y obras de adaptación o sustitución que fueron necesarias en el sistema de calefacción del edificio para garantizar la disponibilidad y disfrute del servicio de calefacción central del edificio en la vivienda ocupada por el actor, en condiciones óptimas de confort y habitabilidad, haciendo posible el funcionamiento del sistema de climatización permanente en las mismas condiciones que venía disfrutando antes de acometerse las obras de sustitución de calderas o, subsidiariamente, realizar las obras de reparación o modificaciones alternativas que resulten válidas para garantizar el funcionamiento indicado, o, subsidiariamente, se condene a la comunidad a subsanar las deficiencias apuntadas en la forma fijada en el informe pericial aportado o que resulte del periodo probatorio, condenando a la comunidad reponer el depósito de reserva de agua y el grupo de bombeo instalados en el cuarto de calderas y que habían sido suprimidos, y condenando a la comunidad a abonar al actor la cantidad de 2527,43 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios causados por el deficiente funcionamiento del servicio de calefacción central y las cantidades que resulten durante la tramitación del procedimiento.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por el actor, condenando a la comunidad de propietarios a efectuar las reparaciones, modificaciones y obras de sustitución que fueren necesarias en el sistema de calefacción del edificio para garantizar la disponibilidad y disfrute del servicio de calefacción central del edificio en la vivienda del actor, en condiciones óptimas de confort y habitabilidad haciendo posible el funcionamiento del sistema de climatización, habiendo de retirar el actor la bomba de impulsión instalada en su vivienda y, en caso de no verificarlo en el plazo de dos meses se condena a la demandada a que sean efectuados a su costa por un tercero, condenando a la demandada a abonar al actor la suma de 1263,71 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios causados por el deficiente funcionamiento del servicio de calefacción central en la vivienda en el periodo de octubre de 2008 a abril de 2009, así como la mitad de los gastos que se generen durante la tramitación del procedimiento por exceso de consumo eléctrico y gasto en combustible de parafina, a determinar en ejecución de sentencia, sin hacer declaración expresa sobre las costas procesales.

SEGUNDO.-A la vista de los concretos motivos de apelación es necesario ordenar sistemáticamente los mismos ya que el resultado de alguno de ellos queda condicionado por la respuesta que se de a otros.

Pero con carácter previo debemos analizar la oposición por la representación de don Jose Miguel al recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios, ya que entiende que el recurso no debió ser admitido por infracción del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Este precepto establece que en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

El motivo de oposición a la apelación debe ser desestimado, afirmando incluso que es temerario.

Es cierto que el encabezamiento del recurso puede ser algo más claro y preciso, con referencia expresa a la sentencia dictada por el Juez de Instancia, pero, el acceso a la tutela judicial efectiva, garantizado por el artículo 24 de la Constitución Española , y del que forma parte el acceso al recurso, si este viene reconocido por la ley ordinaria, como ocurre en el presente caso, supone el que no pueda acudirse a cuestiones meramente formales para dificultar dicho acceso a la justicia y es evidente que la resolución recurrida está perfectamente identificada desde el momento en que la representación de la comunidad de propietarios claramente advierte que interpone recurso de apelación 'contra la sentencia recaída del procedimiento referenciado', habiendo expresado antes que se trata del 'procedimiento ordinario 727/2010' del Juzgado de Primera Instancia Nº2.

Si entendiésemos que no se cita la resolución apelada, también deberíamos en un exceso de formalismo no admitir a trámite el recurso interpuesto por don Jose Miguel , puesto podríamos considerar que no es suficiente con citar la fecha de la sentencia del juzgado o la fecha de la notificación a la parte, puesto que la identificación correcta de la sentencia, en un exceso absurdo de formalismo, supondría citarla con su número, 272/11 e incluso con el nombre del juez que la dicta.

Respecto de los pronunciamientos que se impugnan, evidentemente, la representación de don Jose Miguel no tiene más remedio que referirse única y exclusivamente al pronunciamiento tercero de la sentencia, puesto que es el que le produce agravio.

Es cierto que en el recurso interpuesto por la representación de la comunidad no hay una mención en el encabezamiento de forma directa a los pronunciamientos que se recurren, pero los mismos se deduce fácilmente de cada uno de los cuatro motivos del recurso, pretendiéndose de nuevo el establecimiento de unos requisitos formales excesivos, olvidando que lo que realmente importa es el pleno respeto de los principios procesales, y en este caso, especialmente, el de defensa y contradicción con los principios que no han sido infringidos, ya que, por una parte, el letrado del actor conoce perfectamente los concretos motivos del recurso, y ha podido oponerse a los mismos, y éste tribunal, llega al mismo conocimiento y puede analizar detenidamente las alegaciones de una y otra parte.

TERCERO.-Por la representación de la comunidad de propietarios se comienza aludiendo a la posible incongruencia de la sentencia recurrida al no haberse pronunciado sobre todo los motivos de la contestación, con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y ello por cuanto en el escrito de contestación, hecho tercero, se advirtió que el 8 de mayo de 2008 se había celebrado una junta de propietarios en la que se estableció el cambio a gas ciudad y el 2 de junio de 2008 el actor, don Jose Miguel , solicitó la suspensión del sistema central de calefacción a lo que se negó la comunidad. Igualmente se hace referencia a cómo el 19 de junio de 2008 se celebró junta extraordinaria en la que se aprobó definitivamente la instalación del gas y la distribución de las cuotas, por lo que el 26 de junio de 2008 el letrado de don Jose Miguel remitió un burófax a la presidenta de la comunidad en la que venía a salvar expresamente su voto respecto a referidas juntas de propietarios, si bien posteriormente no las ha impugnado, por lo que en el fundamento de derecho tercero de la contestación a la demanda expresamente se hacía referencia a como el actor intentaba salvar su inacción con la demanda al no haber impugnado en tiempo y forma los acuerdos de la junta de propietarios, aún habiendo salvado su voto, conociendo el proyecto de instalación de la caldera de gas y no manifestando su oposición mediante una demanda impugnando los acuerdos, por lo que ahora le debe ser vetada dicha posibilidad.

Respecto esta cuestión, es cierto que la sentencia de instancia no contiene pronunciamiento expreso alguno, lo que podría constituir, en principio, una incongruencia omisiva.

Hay que tener en cuenta, sin embargo, que la acción que realmente se ejercita por el actor no es la de impugnación extemporánea de los acuerdos de la comunidad en los que se decidió cambiar el sistema de calefacción, y así se hace constar expresamente en el folio 18 de la demanda cuando se manifiesta que no se ejercita una acción de impugnación de acuerdos sociales, ya que, al margen de las discrepancias con la instalación del nuevo sistema de calderas, no existe oposición a su instalación, sino que lo que se reclama es la pasividad de la comunidad ante los perjuicios causados al demandante con dichas obras, los cuales solamente han podido ser conocidos tras la ejecución de la instalación por decisión de la comunidad demandada del nuevo sistema de calefacción, no habiendo observado la comunidad la diligencia debida atendiendo y comprobando la veracidad del extremo denunciado por uno de sus miembros, causándole un perjuicio y no adoptando las medidas necesarias para solventarlo. Concluye que 'es, por lo tanto, una acción de reparación directa frente a la comunidad de propietarios'.

Examinada detenidamente la demanda, tanto en el relato de hechos, como la fundamentación jurídica, y muy especialmente el suplico de la misma, es evidente que en modo alguno se está intentando impugnar el acuerdo social en virtud del cual se acordó cambiar el sistema de calefacción, sino que lo que se pretende por el actor es que se efectúen las reparaciones, modificaciones y obras de adaptación o sustitución necesarias para garantizar la disponibilidad y disfrute del servicio de calefacción del edificio de la vivienda ocupada por el actor, haciendo posible el funcionamiento del sistema de climatización preexistente.

En conclusión, siendo cierto que el Juez de Instancia debió efectuar un pronunciamiento expreso al respecto, el hecho de que obviando esta cuestión, entre en el fondo del problema planteado no supone sino la desestimación tácita de la alegación efectuado por la representación de la comunidad de propietarios.

CUARTO.-La comunidad de propietarios alega en segundo lugar la incorrecta valoración de la prueba al haber quedado demostrado que la calefacción central instalada funciona correctamente, habiéndose infringido en la sentencia de instancia la Ley de Propiedad Horizontal y los estatutos de la comunidad, fundamentando este concreto motivo del recurso en el hecho de que el aire acondicionado y el climatizador instalado por el señor Jose Miguel en su vivienda no es un elemento común ni forma parte de la calefacción central, según lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil y resulta de la prueba practicada sobre todo ello, sin perjuicio de que la calefacción central llega a la vivienda del demandante en perfectas condiciones, por lo que el problema no es de la comunidad, sino que deriva del hecho de haber efectuado una instalación privativa el comunero demandante, habiéndose infringido el principio de buena fe por este desde el momento en que la comunidad le entregó los informes acerca de la instalación de la caldera y el proyecto de instalación de gas natural, comprometiéndose a facilitar un informe pericial y un proyecto de instalación de la calefacción del edificio, lo que en modo alguno ha efectuado, habiendo ocultado deliberadamente la documentación que obraba en su poder, obstaculizando un acuerdo amistoso, especialmente teniendo en cuenta que se trata de un experto en la materia en cuanto constructor y dedicado específicamente a la instalación de calefacciones.

Procede, en consecuencia, analizar detenidamente algunos hechos de especial trascendencia para poder determinar si, efectivamente, se está ejercitando por el actor la acción correctamente, o por el contrario, existe un abuso de derecho, que vendría determinado por la naturaleza privativa o común del particular sistema de aire acondicionado-climatización-calefacción, instalado por el actor.

Para ello se hace necesario identificar perfectamente el sistema de aire acondicionado-climatización-calefacción instalado en su día, la condición del actor y el uso que ha venido haciendo del mismo.

El actor adquirió la vivienda por escritura pública de 10 de noviembre de 1978, constando como profesión la de perito industrial, lo que ya hace suponer que tiene un conocimiento en la materia.

Pero resulta que la vivienda había sido adquirida previamente en virtud de documento privado, y cuando el edificio se encontraba en construcción, siendo el promotor y vendedor don Eladio , quien en el acto del juicio reconoció que la calefacción la instaló el señor Jose Miguel que ya era propietario desde que se inició la obra. Al respecto hay que decir que el propio señor Jose Miguel reconoce en su declaración su profesión y que es especialista en la instalación de calefacciónes, habiéndose dedicado también a construir edificios, siendo socio de la promotora, dedicándose a instalar calefacciones aunque subcontrate con otras empresas, manifestando, y ello pese a lo declarado por el promotor, que él no fue quien instaló la calefacción.

En la documentación aportada a las actuaciones consta que el 21 de febrero de 1977 la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda autorizó al promotor a efectuar reformas en la vivienda que se estaba construyendo, en concreto la unión de las viviendas NUM001 y NUM002 de la planta NUM003 , ocupada por don Jose Miguel , padre de familia numerosa, así como la instalación de aire acondicionado en la citada vivienda.

La certificación de 28 de marzo de 1977 del arquitecto de la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda, previa a la calificación definitiva de las obras se deja constancia de que el edificio está dotado de ascensor, antena colectiva, calefacción, agua caliente y 'aire acondicionado' en viviendas NUM003 NUM001 y NUM002 .

En la memoria, visada por el Colegio de Arquitectos, sin que conste su aprobación por la Administración, se hace referencia a la climatización de las citadas viviendas, con una potencia frigorífica de 15.000 frigorías/hora y una potencia calorífica de 40.000 kilocalorías/hora, aunque en el presupuesto para la ejecución material de la licitación de reforma de nuevo se vuelva hablar tan sólo de instalación de aire acondicionado, concepto éste, en aquellos años, y aún hoy, es muy distinto del de climatización, por mucho que, a lo largo del presente procedimiento la parte actora se empeñe en hacerlos equivalentes.

Así, presupuesto obrante en la documentación anexa, en la parte relativa a la ejecución material de edificación de reforma, tan sólo se hace referencia a la instalación de aire acondicionado en las viviendas NUM003 NUM001 y NUM002 , unidas de acuerdo con los planos que se acompaña, por un importe total de 250.000 Ptas.

En su declaración el actor reconoce que dispone su vivienda de un sistema de climatización, y que el mismo es privativo, que el único propietario es él, y que está dentro de su propiedad.

En los planos acompañados al proyecto de reforma consta claramente la existencia de una columna, identificada con el número 19 hasta el llamado acondicionador instalado en la vivienda del actor.

En la escritura pública de compraventa de la vivienda por don Jose Miguel , al describir la misma, se deja constancia de que está dotada de ascensor, antena colectiva, calefacción y agua caliente centrales, aire acondicionado y los demás elementos e instalaciones propios para la vivienda, asignándole una cuota de participación de los elementos comunes del 8,95%. Cómo se puede observar, en ningún momento se hace referencia a que esté dotada de un sistema de climatización, que incluyese calefacción, pues ésta, según el título, era central.

En la escritura de 6 de junio de 1977, de constitución del régimen de propiedad horizontal consta que en la planta sótano del edificio se encuentran los espacios destinados a depósito de fuel-oil, caldera, contadores, foso y ascensor, escalera de bajada al sótano y 17 trasteros añejos para el servicio de las viviendas. A continuación consta la existencia de una planta baja y seis plantas de pisos distribuidas cada una de ellas a razón de cuatro viviendas por planta, y sobre tales viviendas de la última planta hay otra planta más que acoge el cuarto de máquinas del ascensor y ocho cuartos trasteros bajo cubierta para el servicio de las viviendas. Se considera elemento común el local ocupado por el depósito de combustible y calderas de calefacción, los aparatos mecánicos y útiles de esta... y en general cuanto en el inmueble esté destinado para uso y disfrute común de las viviendas y locales, considerando elementos privativos los elementos, instalaciones y servicios situados en el interior de cada vivienda... 'las instalaciones sanitarias y eléctricas, la calefacción y agua desde el punto de bifurcación de las mismas para adentro, y en una palabra, todo lo que esté destinado a servicios singular y privativo de cada vivienda y local'. Los titulares de los locales y viviendas contribuirán con arreglo al porcentaje asignado a cada uno de los gastos comunes, estableciéndose tan sólo algunas limitaciones respecto de los titulares de los locales, pero nunca respecto del titular de la vivienda del NUM003 NUM001 y NUM002 .

De todo ello, no cabe sino deducir que, unilateralmente, don Jose Miguel , dada su condición de especialista en la materia, instalador de calefacciones, socio además del promotor de la vivienda, procedió a instalar en la que él iba a ocupar un sistema particular de aire acondicionado-calefacción-climatización, aún cuando tan sólo conste que se obtuviese licencia para la instalación de un sistema de aire acondicionado, que como hemos dicho, en aquellas fechas, y aún hoy, es un concepto totalmente distinto del de climatización integral.

No consta, en modo alguno, que los demás miembros de la comunidad, y ésta con carácter general, tuviese conocimiento, en base a la publicidad que garantiza el acceso al Registro de la Propiedad de las diferentes escrituras públicas otorgadas, de la existencia de ese particular sistema de calefacción o climatización, como insiste en denominarlo el recurrente.

En cualquier caso, es evidente que ese sistema, y así lo reconoce en su declaración el demandante, es totalmente privativo, por haberlo instalado él libre y voluntariamente, al margen de la comunidad de propietarios, durante la realización de las obras, y sin que participe de la naturaleza de elemento común en la forma prevista en el artículo 396 del Código Civil y en el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal , por cuanto se trata de un elemento instalado en un espacio delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente por el demandante, con los diferentes elementos arquitectónicos e instalaciones, aparentes o no, comprendidos dentro de sus límites y que sirven exclusivamente al mismo, así como los correspondientes anejos, aún situados fuera del espacio delimitado.

QUINTO.-Vista la grabación del acto del juicio oral de la misma resulta que el presidente de la comunidad de propietarios manifestó que en su día se intentó nombrar un perito independiente para poner fin a la controversia entre la comunidad y el demandante, pero este nunca facilitó informes o documentos relativos a la instalación existente en su vivienda, de manera que la comunidad no sabía nada de la misma.

El testigo D. Braulio manifestó que en 1977 se constituyó la comunidad de propietarios siendo el demandante, señor Jose Miguel , el primer presidente, quien nunca manifestó que el cambio de sistema de calefacción central le perjudicase. Reconoce que más o menos hacia 1985 ya se trató en la comunidad el problema del sistema privado de calefacción del señor Jose Miguel y si se estaba aprovechando de la comunidad, manifestando el señor Jose Miguel en su día que tenía un sistema de tipo individual-mixto, por lo que el testigo, a la vista de la controversia surgida recientemente por el cambio de calefacción central propuso a un hijo del actor el que cada parte designase un perito y, en su caso, un tercero, propuesta que en principio fue aceptada, pero que nunca se llevó a efecto, reconociendo que los estatutos de la comunidad en ningún momento contemplan ese sistema individualizado de calefacción.

El instalador del nuevo sistema de calefacción de gas considera que se cubren suficientemente las necesidades caloríficas, habiendo procedido a efectuar las correspondientes mediciones y comprobando cómo llega suficiente potencia calorífica a todas las viviendas, con independencia de que el actor tiene instalado un climatizador, con un sistema de impulsión de agua que ya estaba inutilizado, pero dejando muy claro que el señor Jose Miguel tenía instalado un circuito propio para el servicio de su climatizador antes de contadores, lo que le permitía aprovecharse del sistema común. Dice que desconocía la existencia de ese climatizador cuando se procedió a hacer el cambio de la calefacción central.

El perito don Fructuoso procedió a explicar el sistema de climatización instalado en la vivienda del demandante, advirtiendo que recibe agua caliente de la caldera común, fluyendo junto a ella aire que se calienta y llega por diferentes conductos a las habitaciones, por lo que para funcionar correctamente necesita una temperatura del agua de entre 90 y 80°C, estando prevista actualmente una impulsión de 60°C, siendo necesario proceder a independizar los circuitos de tal manera que si se apaga la caldera general de la comunidad el climatizador no funciona. Advierte que la instalación del climatizador supone más consumo. A lo largo del interrogatorio al que fue sometido el citado perito, se puede comprobar fácilmente como intenta responder más allá de lo que se le pregunta , introduciendo cuestiones absolutamente nuevas, y entrando en evidentes contradicciones, pero llegando a aclarar que el climatizador tiene un ramal para su único servicio y que efectivamente, en el proyecto de reforma literalmente consta 'aire acondicionado', estando dotado de una bomba de apoyo por si falla la de calderas o no llega en condiciones, bomba que puede hacer funcionar independientemente del resto del sistema y cuando quiera el demandante, de manera que para percibir agua caliente funciona siempre.

El perito don Mateo considera que con 60° de temperatura puede funcionar el climatizador pero que la bomba tiene un obstáculo, consistente en la bomba instalada para la vivienda del actor, que no es una bomba anticondensación, sino una bomba de suministro, de abastecimiento, para alimentar el sistema individualizado y colocada en línea, pudiendo manipular la misma desde la sala del climatizador. A la vista de las fotografías aportadas a las actuaciones el perito afirma que una columna sirve de forma individual al climatizador. Concluye que el sistema del actor podía funcionar sin someterse al mismo rango horario que el sistema de calefacción central.

Respecto de la pericial llevada a cabo por este último perito, la sentencia de instancia considera que la misma es insuficiente por cuanto 'cuando iba a culminar su inspección, puesta en funcionamiento de la calefacción del 25 de enero de 2011 resulta que no se persona el instalador de gas y el actor no poner en marcha el climatizador, no le permiten la entrada y comprobación, sin que se interese o recabe el auxilio del juzgado para dicha tarea, la obligación de comprobación del funcionamiento de caldera, calefacción y climatización con los apercibimientos correspondientes'.

Sin embargo, dicho argumento no puede ser admitido, ya que en la contestación a la demanda, la comunidad de propietarios advirtió que se aportaba la misma un preinforme pericial de carácter preliminar, ya que para la emisión correcta del mismo es necesario visitar la vivienda del demandante y comprobar el funcionamiento del sistema de calefacción y de aire acondicionado, por lo que por providencia de 25 de junio de 2010 se requirió al demandante para que permita la entrada en su vivienda al perito para poder terminar de confeccionar convenientemente el informe, de conformidad con lo establecido en los artículos 336 y 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , requerimiento que debe entenderse genérico, y a todos los efectos de la práctica de la prueba pericial, siempre que la misma no se dilate o demore en exceso y se convierta en una auténtica molestia para los moradores de la vivienda, cosa que en modo alguno, se ha acreditado, constituyendo una actitud desleal de la parte actora el permitir tan sólo una primera entrada en la vivienda, negándose a facilitar la entrada del perito el 25 de enero de 2011, y sin que sea necesario para la representación de la comunidad de propietarios volver a interesar o recabar el auxilio del juzgado para dicha tarea. Es decir, es tan sólo la actitud de obstrucción a la labor de la justicia llevada a cabo por la parte actora, la que ha impedido llegar a un conocimiento exacto del modo de funcionamiento del sistema privativo individualizado de climatización, una vez efectuada la reforma del sistema de calefacción central.

SEXTO.-En consideración a todo lo expuesto, resulta suficientemente acreditado que el actor procedió en su día a la instalación de un sistema privativo de aire acondicionado-calefacción-climatizador, manteniéndolo oculto para el resto de la comunidad de propietarios, que si bien pudo llegar a tener un conocimiento parcial de la existencia del mismo, con anterioridad al inicio de las convocatorias de las juntas para el cambio del sistema de calefacción central, en ningún momento llegó a tener un conocimiento completo del mismo, ni menos aún de que el actor se estaba aprovechando del sistema de calefacción central, sin pagar la cuota que realmente correspondería, para el funcionamiento de su sistema privativo, habiéndose ofrecido por la comunidad soluciones absolutamente razonables para poner fin a la controversia, como era la designación de peritos.

Dado que, como se ha expuesto, el actor en ningún momento ha impugnado el acuerdo adoptado por la comunidad para el cambio del sistema de calefacción central por calefacción de gas, muy bien pudo, a lo largo de las diferentes juntas de propietarios en las que se debatió este problema, haber propuesto alguna solución razonable, que podría pasar, por informar, facilitando a los técnicos toda la documentación, del sistema individualizado de calefacción, buscando así alguna solución que le permitiese seguir utilizando la misma, aún realizado el cambio, y naturalmente, asumiendo por su cuenta los mayores gastos que ello le podían suponer, o muy bien, aceptada por la comunidad el cambio a gas natural, pudo el actor, cambiar todo su sistema de calefacción, para adaptarse a las nuevas circunstancias, corriendo el también con los gastos.

Lo que en modo alguno, es de recibo, es que después de haberse aprovechado parcialmente, en interés propio y exclusivo del sistema de calefacción central, a lo largo de varios años, se pretenda ahora obtener una indemnización por los supuestos daños y perjuicios sufridos al no poder ya disponer de un sistema privativo de climatización que se había mantenido parcialmente oculto para el resto de la comunidad, constituyendo así una situación de abuso de derecho prohibido por el artículo 7 del Código Civil .

SÉPTIMO.-Estimado el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación de la comunidad de propietarios, y habiendo quedado suficientemente acreditado, como hemos expuesto, que el sistema de aire acondicionado- calefacción-climatización, instalado por el actor en su vivienda, es un elemento privativo, que se ha mantenido al margen del sistema instalado en el resto de las viviendas, procede desestimar el tercero y el cuarto motivo del recurso interpuesto por dicha comunidad, así como el recurso interpuesto por la representación de don Jose Miguel , ya que, como hemos expuesto, no procede sino desestimar íntegramente la demanda, absolviendo de la misma a la comunidad de propietarios demandada, y todo ello, con expresa imposición de las costas de Primera Instancia al actor, según lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso de apelación interpuesto por la representación de la comunidad de propietarios, e imponiendo a don Jose Miguel las costas de su recurso, al ser el mismo desestimado, según lo establecido en el artículo 398 de la misma ley .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 DE SALAMANCA, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jose Miguel , debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por la representación de DON Jose Miguel , absolviendo de la misma a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 DE SALAMANCA, imponiendo las costas de Primera Instancia a Don Jose Miguel , sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 Nº NUM000 de Salamanca e imponiendo a Don Jose Miguel las costas ocasionadas por su recurso de apelación.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-