Sentencia Civil Nº 7/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 604/2012 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

BETANZOS 3

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 604/12

S E N T E N C I A

Nº 7/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Iltmos. Sres. Magistrados:

JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a dieciséis de enero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000432 /2010, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000604 /2012, en los que aparece como parte demandada apelante, Nicanor , representado en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. AMOR VILARIÑO y en esta alzada por la SRA. DOÑA VISITACION HELIODORA GONZALEZ PEREIRA, asistido por el Letrado D. DAVID MIRAMONTES SANTISO, y como parte demandante apelada, Felisa , representada en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DELGADO RODRÍGUEZ, y en esta alzada por el SR. PÉREZ LIZARRITURRI, asistido por el Letrado D. DAVID SANTOANDRÉ ARCAY, y como parte demandada apelada el MINISTERIO FISCAL; sobre ALIMENTOS, GUARDA Y CUSTODIA MENOR, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE BETANZOS, de fecha 24/2/12. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Roberto Aba Veiga, debo acordar y ACUERDO las siguientes medidas:

- Se atribuye la guardia y custodia de la menor Mariana , a la madre, si bien la patria potestad será compartida, con el siguiente régimen de visitas, siempre en caso de discrepancia entre los progenitores:

- El padre permanecerá con la menor en fines de semana alternos desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo.

- En las vacaciones de Navidad, la menor estará con el padre desde las 12.00 horas del 31 de diciembre en los años impares; así como también desde las 12.00 horas del 1 enero hasta las 20 horas del 7 de enero, pasando con la madre las fiestas en los años pares (es decir, año 2012, del 23 diciembre al 31 diciembre, con la madre; año 2013, del 1 de enero al 7 de enero y del 23 de diciembre al 31 de diciembre, con el padre; año 2014 del 1 de enero al 7 de enero y del 23 de diciembre al 31 de diciembre, con la madre, y así sucesivamente.)

- En las vacaciones de Semana Santa, la menor estará con el padre desde las 18 horas del viernes de Dolores hasta las 20 horas del Jueves Santo en los años impares, y en los años pares estará el padre con la menor desde las 12 horas del viernes Santo hasta las 20 horas del Domingo de Pascua.

- En carnaval, el padre estará con la menor desde las 20 horas del viernes de carnaval hasta las 20 horas del miércoles de ceniza en años alternos.

- En vacaciones de verano, el padre estará con la menor la primera quincena de los meses de julio y agosto en los años impares y la segunda quincena de los meses de julio y agosto en los años impares, en ambos casos desde las 12.00 horas del primer día hasta las 20.00 horas del último incluyendo el día 31 de cada mes cuando le corresponda la segunda quincena.

La recogida y entrega de la menor se efectuará en el domicilio materno.

- Se acuerda la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en DIRECCION000 NUM000 , Oza dos Ríos, a Felisa y a su hija Mariana . En el mismo sentido se realiza la atribución del uso y disfrute del ajuar y mobiliario existente en el mismo.

- Se establece una pensión de alimentos a favor de Mariana , a cargo de Nicanor de 100,00 € mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe en el juzgado al efecto. Esta cuantía será actualizable anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya.

Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento sobre de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por Nicanor , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO:El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, consiste en la determinación de la bondad de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos, en tanto en cuanto dirime la controversia existente entre los litigantes, con respecto a las medidas definitivas, personales y patrimoniales, relativas a Mariana , de 10 años de edad, hija de los litigantes, concernientes a su guardia y custodia, alimentos, atribución del uso de la vivienda familiar y régimen de visitas.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del precitado Juzgado, que atribuyó a la madre la guardia y custodia sobre su hija, asignándole el uso de la vivienda familiar, así como fijando la pensión de alimentos a cargo del padre en cuantía de 100 euros al mes y régimen de visitas.

Contra dicho pronunciamiento judicial se interpuso el recurso de apelación, cuya decisión nos corresponde.

SEGUNDO:A los efectos resolutorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de una serie de consideraciones previas.

Este Tribunal ya advertía, en sus recientes sentencias de 27 de abril y 28 de noviembre de 2012 , que la decisión en cuanto a la guardia y custodia de los hijos menores es una de las más delicadas y difíciles de estos procesos, al confluir no sólo factores objetivos sino también otros subjetivos, emocionales y personales, que pueden dar lugar a distintos modos de ver y sentir el problema, así como cual sea la solución más ajustada.

En cualquier caso, lo que sí es evidente y no ofrece duda es que la resolución de tal controversia debe hacerse atendiendo al principio favor filii, es decir al del interés y beneficio del menor al que queda subordinado el de sus progenitores, por legítimo que sea. Tal principio conforma, en definitiva, la guía que debe presidir la decisión judicial en casos tan delicados como el que nos ocupa.

En efecto, como advertíamos, entre otras muchas, en las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 25 de febrero , 15 de abril , 15 de julio , 14 de octubre y 10 de diciembre de 2009 , 26 de abril de 2010 , 29 de marzo y 9 de mayo de 2012 entre otras, las medidas relativas a los hijos han de adoptarse siguiendo el principio del 'favor filii'. Este principio, que constituye una regla áurea en los procesos de familia, se encuentra también reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España y que, por lo tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artº 3.1 se establece que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño', expresión normativa que se repite a lo largo del articulado del Tratado. Son otras manifestaciones de tal principio en nuestro derecho positivo las recogidas en los arts. 92 , 103 , 154 , 161 , 172 y 176 del CC , y, a nivel autonómico, en la Ley 3/2011, de 30 de junio, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia, que deroga la Ley 3/1997, de 9 de junio, de Protección Jurídica, económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia, que, en su art. 38 A ), bajo el epígrafe de los principios rectores, proclama: 'La primacía del interés de la o el menor sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas de quien se encargue de su protección por legítimo que este fuera'.

En este sentido, se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia ( SSTS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 ), destacando esta última resolución que: 'la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente ( artºs 68, reglas segunda y tercera, y 73 ), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del 'favor filii'. Y, en el mismo sentido, la STS de 9 de julio de 2003 , cuando dispone que 'el 'favor filii', es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001 , es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores'. Por su parte, la STS 28 de junio de 2004 : sostiene que el interés superior del menor 'constituye un principio rector de la actuación de los poderes públicos cuando se resuelven cuestiones que afectan al mismo', con cita de las SSTC 124/2002, de 20 de mayo y 221/2002, de 25 de noviembre . De la misma forma, se expresa la reciente STS de 19 de enero de 2012 , que insiste en que 'estos criterios deben atender a la protección del interés del menor, y así el artículo 92 debe ser interpretado con esta finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior'. O también la STS de 5 de octubre de 2011 , al afirmar que dicho principio 'es el que debe protegerse de forma principal en estos procedimientos, como ha afirmado reiteradamente esta Sala'. En definitiva, en palabras de la STS de 7 de julio de 2011 , 'la interpretación del art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar'.

En efecto, el niño, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes fisiológico y psicológico, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario, en la medida de lo posible, salvaguardar, en este sentido en el derecho alemán se viene hablando del principio de promoción de su personalidad ( 'förderungsprinzip ) como esencial a la hora de adoptar las decisiones de las autoridades públicas sobre los menores. La infancia conforma un periodo de la vida fundamental en la formación futura de la personalidad del ser humano, de ahí la importancia que alcanza desarrollar un adecuado sistema jurídico de protección del mismo, que incluso tiene su refrendo en el art. 10.1 de la Carta Magna , en cuanto proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, quien no puede por su edad defenderse por sí mismo, velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas que han de cuidar por que aquéllos sean debidamente respetados.

TERCERO:En definitiva, la interrogante que debemos responder es la de determinar si el actual interés de la menor radica en permanecer bajo la custodia materna, o que tal custodia le corresponda al padre, que postula tal pronunciamiento o se ejercite de forma compartida.

Pues bien, sobre tal cuestión debemos refrendar la sentencia apelada, que se la atribuye a la madre, conforme a los deseos de la menor, que siempre ha convivido con aquélla, sin que concurran razones para proceder al cambio de custodia. Tampoco es procedente que la misma se atribuya bajo el régimen compartido, dado que para ello es necesario que concurran determinados requisitos que pondera la jurisprudencia y que no se aprecian en el caso presente.

En efecto, los criterios que han de valorarse en la atribución de la guarda y custodia compartida han sido analizados en la STS de 8 octubre 2009, RC núm. 1471/2006 , en la que se señaló que '(...) el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. (...) Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Estos criterios se invocan también en las SSTS de 10 y 11 marzo de 2010 .

Frente al argumento de que el sistema de guardia y custodia compartida es más beneficioso para la menor, la STS de 12 de enero de 2012 ha manifestado que ello no es necesariamente así y que lo que hay que ponderar son las concretas circunstancias concurrentes en cada caso sometido a consideración judicial, conjugándolo con el principio del favor filii, o dicho en palabras de tal resolución: 'En el recurso interpuesto se destacan de modo genérico las virtudes del sistema del sistema de guarda y custodia compartida considerando que este sistema ha de prevalecer sobre cualquier otro. Sin embargo, hay que precisar que todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes y que la primacía del sistema de custodia compartida que destaca la parte recurrente no es tal, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010, RC 54/2008 ; STS de 7 de julio de 2011, RC 1221/2010 ; STS de 21 de febrero de 2011, RC núm. 1886/2008 , entre otras)'. En la misma línea la STS 18 de noviembre de 2011 .

Son precisamente las circunstancias concurrentes las que llevan al Tribunal Supremo a rechazar los recursos de casación interpuestos contra resoluciones de las Audiencias Provinciales que rechazaron la custodia compartida en las SSTS de 5 de octubre , 2 y 18 de noviembre de 2011 , 10 de enero y 9 de marzo de 2012 .

Pues bien, realizadas las anteriores precisiones hemos de proceder ahora al examen de la cuestión controvertida, cuyo enjuiciamiento nos corresponde, y en tal aspecto refrendar la sentencia apelada, en cuanto niega la custodia compartida, por reputar que en ella no radica actualmente el interés y beneficio de la menor.

En efecto, no se ha justificado que el favor filii exija la modificación del actual régimen de custodia materno. Ello es así, dado que de la prueba practicada, especialmente de la exploración de la menor, llevada a efecto por el juez a quo, consta el mayor apego y vinculación afectiva de la niña con su madre, que con respecto a su progenitor, exteriorizando claramente su deseo de vivir con aquélla bajo su personal custodia. En segundo lugar, las relaciones entre los progenitores no son buenas, con rotura previa de la convivencia, marchando la demandada del hogar familiar con su hija, alegando malos tratos, con lo que dificultará las relaciones de entendimiento necesarias para el éxito de tal régimen de custodia. La menor se encuentra estable y segura bajo el presente sistema de guarda materna. Carecemos, por otra parte, de informes de especialistas que acrediten que la custodia compartida postulada sea más beneficiosa actualmente para la menor. Si bien el informe del Ministerio Fiscal no es vinculante para los órganos jurisdiccionales tampoco el referido ministerio público, en atención a las circunstancias concurrentes, postula la modificación del régimen de custodia materna.

CUARTO:Por otra parte, es indiscutible el deber de los padres, de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el artº 39.3 de la Constitución . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artº 142 del referido texto legal , es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción.

Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del artº 146 del referido texto legal . Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida, de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia. Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC ).

Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002 , 'dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'. En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 .

Insistiendo en tales ideas, la STS de 24 de octubre de 2008 señala que :la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada «por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados».

La Sala Primera del Tribunal Supremo considera que la atribución obligada de la vivienda conyugal a favor de los hijos menores, que proclama el art. 96 del CC , -aplicable a las parejas de hecho con hijos menores, iguales ante la Ley sean o no matrimoniales- es una manifestación del principio del interés del menor, y, en concreto, del deber derivado de la patria potestad de satisfacer alimentos a los hijos menores de edad, dentro de los cuales se encuentra comprendida la obligación legal de atender a las necesidades de habitación.

De esta forma la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal ha proclamado la doctrina de que: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC , doctrina que se ha reiterado en las SSTS 236/2011, de 14 abril ; 451/2011, de 21 junio y 642/2011, de 30 septiembre , 221/2011, de 1 de abril . Más recientemente se ha expresado al respecto la STS 26 de abril de 2012 .

En ellas se argumenta que 'El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( Art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el Art. 233-20.1 CC Cataluña y Art. 81.2 CDF de Aragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios'.

Pues bien, el padre en cuanto facilita mediante la cesión de la vivienda de su titularidad exclusiva la habitación de su hija, que conforma prestación alimenticia conforme al art. 142 del CC , y por la que paga las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que la grava en cuantía de 336,59 euros al mes, unido a la circunstancia de sus exiguos ingresos como beneficiario de una pensión por incapacidad permanente total ( 374 euros mensuales ), determinan que se reduzcan los alimentos de la hija a la petición subsidiaria del padre de 30 euros al mes. Éste actualmente tiene cubiertas sus necesidades de vivienda al volver a convivir con su exesposa.

Por último, con respecto al régimen de comunicación de padre e hija, se considera adecuado el fijado en la sentencia apelada sin razones para alterarlo, salvo que las semanas en que al padre no le corresponda el fin de semana de estancia con la menor tendrá derecho a verse con su hija todos los jueves de 17 a 19.30 horas, visita que no concurrirá durante el periodo de vacaciones.

QUINTO:La especial naturaleza de estos procedimientos propios de derecho de familia, unido a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, determina no se haga especial condena en costas ( art. 398 LEC ).

Fallo

Que debemos modificar y modificamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos, en el sentido de rebajar la pensión de alimentos fijada a la suma de 30 euros al mes, y con respecto al régimen de visitas se ratifica el acordado en la sentencia apelada, con la adición de que, en las semanas en las que al padre no le corresponda régimen de visitas con la menor, tendrá derecho a verse con su hija todos los jueves de 17 a 19.30 horas, el cual no regirá durante el periodo vacacional fijado, todo ello sin hacer imposición de las costas procesales de ambas instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de 20 días.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 16 de enero de 2013.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.