Sentencia Civil Nº 7/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3353/2014 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/006342

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0006342

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3353/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 682/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Catalina y Josefa

Procurador/a/ Prokuradorea:TOMAS SALVADOR PALACIOS y TOMAS SALVADOR PALACIOS

Abogado/a / Abokatua: SALVADOR ASENJO GARCIA y SALVADOR ASENJO GARCIA

Recurrido/a / Errekurritua: ZURICH S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: SARA ARAMBURU CENDOYA

Abogado/a/ Abokatua: JULIO ALBI NUEVO

S E N T E N C I A Nº 7/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintitrés de enero de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 682/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia, a instancia de Catalina y Josefa apelante, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. TOMAS SALVADOR PALACIOS y TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. SALVADOR ASENJO GARCIA y SALVADOR ASENJO GARCIA, contra D./Dña. ZURICH S.A. apelado , representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. SARA ARAMBURU CENDOYA y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. JULIO ALBI NUEVO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9-7-2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Sebasitán , se dictó sentencia con fecha 9-7-2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por D. TOMÁS SALVADOR PALACIOS, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Angelina , Dª Catalina , Dº María del Pilar Y Dª Josefa contra ZURICH ESPAÑA CIA SEGUROS Y REASEGUROS

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos de la demanda, con condena en costas a las actoras.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 26-11-2014. para la deliberación y votación .

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia la Iltma Sra. Magistrado ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.- En el recurso de apelación se señala que la responsabilidad civil que se invoca en la demanda se basa en el error de diagnóstico por incumplimiento de los protocolos en la materia , que la endoscopia efectuada no pudo visitar el duodeno para descartar la existencia de la hemorragia digestiva alta ya que los facultativos sabian que la intervención a la que habia sido sometido el duodeno habia quedado separado del resto de tracto digestivo y en la no práctica de la sonda anasogastrica como consta en la pagina 9 del protocolo del citado hospital , es decir , en que nos e agaotaron todas las posibilidades diagnósticas y la falta de información en cuanto no se informó al paciente de la gravedad de la enfermedad que presentaba determinan la concurrencia de la infracción de la lex artis en la materia y por ende , que deba acogerse en su integridad las demandas acumuladas.

SEGUNDO.-La alegación sustancial de la demanda y en la que soporta la misma es el error de diagnóstico en cuanto no se practicaron todas las pruebas diagnósticas que era posibles para efectuar un adecuado diagnóstico de la dolencia que presentaba el paciente y sobre todo , de la gravedad de la misma.

Es decir , lo que se proclama en la demanda y se reitera en el recurso es que concurre , que huboerrordiagnósticoy que el mismo implica negligencia médica por las siguientes razones , porque no se realizaron todas las pruebas disponibles en el momento para diagnosticar correctamente la enfermedad.

Ab initio debe configuararse la relación entre el facultativo y el paciente y así el T.S. en sentencia de 11 de diciembre de 2001 mantiene que: 'Se ha reiterado en numerosas sentencias que la obligación del médico es una obligación de actividad (o de

medios) en el sentido de que debe prestar al paciente el cuidado correspondiente a su enfermedad y excepcionalmente es una obligación de resultado, cuando se ha comprometido a la obtención de un resultado; distinción que tiene consecuencias en orden al cumplimiento o incumplimiento, a la responsabilidad y a la prueba y que han destacado, entre otras, las sentencias de 22 de abril de 1997 , 27 de junio de 1997 , 21 de julio de 1997 y 13 de diciembre de 1997 '.

En análoga línea, en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2004 se apuntó que 'en sede de responsabilidad médica , tanto contractual como en la extracontractual, la culpa así como la relación de causalidad entre el daño y el mal del paciente y la actuación médica, ha de probarla el paciente. Esta doctrina sobre la carga de la prueba se excepciona en dos supuestos: 1º. Cuando por la práctica de una intervención quirúrgica reparadora o perfectiva el paciente es cliente y la obligación ya es de resultado por ubicarse el acto médico en una especie de 'locatio operis' (S TS de 25 de abril de 1994 y 11 de febrero de 1997). 2º. En aquellos casos en los que por circunstancias especiales acreditadas y probadas por la instancia el daño del paciente o es desproporcionado o enorme, o la falta de diligencia e, incluso, obstrucción, o falta de cooperación del médico, ha quedado constatado por el propio Tribunal' ( SS TS de 29 de julio de 1994 , 2 de diciembre de 1996 , 21 de julio de 1997 y 19 de febrero de 1998 ).

Ello en todo caso ,la sentencia del T.S. 20 de noviembre de 2009 y reitera la de 3 de marzo de 2010 , que 'La responsabilidaddel profesionalmédicoes de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la cienciamédicaadecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Losmédicosactúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervenciónmédicaestá sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteracionesbiológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo unaresponsabilidadde naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del actomédico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuaciónmédicaajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 y 30 de junio 2009 )'.

Por lo que se refiere el error de diagnóstico , también , se enunciara de manera breve la doctrina jurisprudencial.

En la sentencia del T.S. de 30 de marzo de 2.012 se explicita que:'En una medicina de medios y no de resultados, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en eldiagnósticoque se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar ó descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas:En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebasdiagnósticasnecesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo eldiagnósticoque presente unerrorde notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar eldiagnosticoinicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen deerrorindependientemente de las pruebas que se le realicen ( SSTS 15 de febrero 2006 ; 19 de octubre 2007 ; 3 de marzoy 10 de diciembre de 2010 '.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 23 de mayo de 2006 señala que : 'La lex artis ad hoc, sin embargo, como criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico, no sólo comporta el cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas con arreglo a la ciencia médica adecuadas a una buena praxis, sino la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza y circunstancias.'

Por su parte, el mismo Tribunal, en sentencia de 27 de mayo de 2003 , respecto de la actividad dediagnóstico, señala: 'La actividad de diagnosticar, como la efectiva de sanar, han de prestarse con la aportación profesional más completa y entrega decidida, sin regateo de medios ni esfuerzos, como dice la sentencia de 22 de mayo de 1.995 , dado que la importancia de la salud humana así lo requiere y también lo impone, por lo que se incurre en responsabilidad, tanto contractual del artículo 1101, como extracontractual del 1902 '.

En la sentencia del T.S. de 10 de diciembre de 2.010 se expone que :'El criterio de imputación resulta del art. 1902 CCy exige del paciente la demostración de la relación o vínculo de causalidad entre el daño y el equivocadodiagnóstico, así como la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado que el acto médico o quirúrgico fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ), ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, sin lo cual no hay responsabilidad sanitaria'.

También , se hace mención a la ausencia de información sobre su estado cuando fue dado de alta de urgencias.

La doctrina existente en la materia del derecho a la información del paciente se recopila en la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2.011 que establece que:' el consentimiento informado en el ámbito de la prestación sanitaria estaba regulado por la Ley 14/1986 de 25 abril , norma que establecía el derecho del paciente a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento.

Y disponía la necesidad de previo consentimiento escrito del usuario, o de sus familiares o allegados en caso de no estar el paciente capacitado para tomar decisiones, para la realización de cualquier intervención excepto en los casos en los que la ausencia de intervención suponga un riesgo para la salud pública o cuando la urgencia no permitiese demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento.

La Ley 41/2002 , de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica en su art 4 que los pacientes tienen derecho a conocer , con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud , toda la información disponible sobre la misma , salvando los supuesto exceptuados por la ley. Además , toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada.

Que la información, que como regla general se proporcionara verbalmente dejando constancia en la historía clínica , comprende como mínimo , la finalidad y la naturaleza de cada intervención , sus riesgos y sus consecuencias.

Y en el 5 que el titular del derecho a la información asistencial es el paciente y también serán informadas las personas vinculadas a él , por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita.

En el art 8 se alude al consentimiento informado en el sentido de que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, puediendo renunciar a recibir información de manera documental , art 9.

En las sentencias del TS de 12.01.01 y de 11.05.01 indica lo siguiente: '... la información del médico preceptiva para que el enfermo pueda escoger en libertad dentro de las opciones posibles que la ciencia médica le ofrece al respecto e incluso la de no someterse a ningún tratamiento, ni intervención, no supone un mero formalismo, sino que encuentra fundamento y apoyo en la misma C.E. , en la exaltación de la dignidad de la persona que se consagra en su art. 10. 1, pero sobre todo, en la libertad, de que se ocupan el art. 1. 1 reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias - sentencia del Tribunal Constitucional 132/1989, de 18 de junio - en el art. 9.2, en eI 10.1, y además en los Pactos Internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, principalmente en su Preámbulo y arts. 12 , 18 a 20 , 25 , 28 y 29, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, en sus arts. 3 , 4 , 5 , 8 y 9, y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 de diciembre de 1966, en sus arts. 1, 3, 5, 8, 9 y 10.

El consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizada en la teoría de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por si mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo, regulado por la Ley General de Sanidad y actualmente también en el Convenio Internacional para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las Aplicaciones de la Biología y de la Medicina y que ha pasado a ser derecho interno español por su publicación en el BOE, forma parte de la actuación sanitaria practicada con seres libres y autónomos'. ( Sentencia 12-1-2001 ). Añadiéndose en la última de aquéllas que 'en la propia Carta 2000 / CE 364/01, de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su art. 3 , se prescribe respecto a la integridad de la persona: 1.- Toda persona tiene derecho a su integridad física y psíquica. 2.- En el marco de la medicina y la biología se respetarán en particular: el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley...'.

Todo ello como se recoge en la sentencia del T.S. de 30 de marzo de 2.010 '.

TERCERO.-Enunciada de manera sintética la doctrina jurisprudencial en la materia debe acudirse a que en el supuesto de autos para sustentar dicho error de diagnóstico con la demanda se aportan las diligencias penales seguidas con anterioridad en que obra informe médico forense al folio 48 y como documentos 7 a 10 publicaciones en relación a la hemorragia digestiva alta , protocolo de manejo en urgencias de la hemorragia digestiva alta del Dr Melchor y en el documento nº 10 intitulado ' hemorragia digestiva en el area de urgencias' del que son autores facultativos del servicio de aparato digestivo y urgencia del Hospital Clínico ' Virgen de la Victoria' Sra Custodia , Sabino y Luis Antonio .

En el documento nº 5 -1 a 5-6 se contiene los informes médicos del Sr Ángel Jesús .

Con la contestación a la demanda se acompaña informe pericial al folio 492, ex art 336-4 y 337 de la L.E.Civil .

En este punto y dada la materia litigiosa no puede efectuarse abstracción de la importancia que adquiren los informes periciales , los dictamenes técnicos de conformidad con el art 335 de la L.E.Civil en cuanto permiten auxiliar al órgano judicial aportando los necesarios conocimientos técnicos.

Igualmente , resultan de especial entidad y relevancia en estos supuestos las pruebas personales que se practica en el acto del juicio , en concreto , la testificales y testificales periciales ( art 370-4 de la L.E.Civil ).

En el acto del juicio el testigo Sr Florentino refiere que :'conoce el caso perfectamente , es médico forense , a sí para emitir un informe sobre una materia tiene conocer protocolo de las distintas especialidades señala que no los conoce no tiene funciones asistenciales , estudio la historía clínica y desconoce si existen protocolos y no ha tenido conocimiento de ellos.

No hay mala praxis la asistencia correcta dentro de los términos médicos actuales.

En las consideraciones médico forenses se tomaron todas las medidas para el tratamiento y diagnóstico de lo que este paciente tenía.

Hemorragia digestiva alta es una patología que ocurre de forma aguda y si es cuantiosa puede poner en peligro la vida del paciente.

No conoce el porcentaje de mortalidad.

El omeprazol es un medicamento de protector gástrico que estaría tomado con anterioridad , puede estar indicado en los procesos digestivos.

No sabe la información se le dió al paciente sobre su dolencia.

Entiende que habria consentimiento informado respecto a la endoscopia digestiva en el primer ingreso.

En cuanto a que se le de el alta médica en esta situación , habiendo perdido la prueba analítica en relación al primer ingreso señala que el paciente sin síntomas de hemorragia digestiva sólolo que el referia , no presentaba síntomas , se hicieron pruebas y endoscopia que no demostró punto sangrante y en la autopsia no se identificó punto sangrante.

A veces hay una lesión Dieulafoy que él menciona en su informe no se ha demostrado que lo tuviera el paciente que provoca hemorragias digestivas altas y no llega a diagnosticarse , pués no se ve el punto de sangrado no se demuestra hasta el sangrado.

Se le dió alta tras estabilizarle y efectuar las pruebas diagnosticas oportunas , sin que se llegara a un diagnóstico.

El juicio clínico del alta del primer ingreso debió sangrar en su casa o hotel acudió al hospital y en el mismo no se evidenció el sangrado e ingreso sin sangrado.

Se realizado la endoscopia que es la prueba de elección diagnostica , radiografia, electrocardiograma y analítica.

Depende de donde ocurra la hemorragia se sangrar boca si es alta , si el baja por el ano.

El tacto rectal es irrelevante si refiere hemorragia digestiva alta.

Ha tenido oportunidad de ver el informe de la endoscopia no menciona nada del duodeno , entiende no refiere nada no habria hallazgo alguno.

Cuando dice estuvo ingresado dos días se refiere a los ingreso del día 23 y día 25'.

Sr Luis Antonio comparece como testigo:' acudió con sospecha hemorragia digestiva , el hombre se mantuvo estable , hicieron analítica de sangre y se valoró gastroscopia por el especialista en digestivo y no se vió nada el hombre se mantuvo estable y se le dijo si hubiera algun problema volviera al hospital las recomendacion estuviera en casa y si volvía a sangrar volviera al hospital.

Dos analíticas al ponerse suero terapia , no mantuvo signos de hemorragia activa , presentaba signos normales no estaba taquicardico ni sudoroso , él le observó hasta hacer la gastroscopia.

En lo resultado de endoscopia no existe un protocolo, si no hay restos hemáticos no se realizan más pruebas son más lesivas'.

Sra Delfina que :' firma el informe endoscopia, la realizó , su experiencia en endoscopia 20 años incluyendo medico residente en la especialidad, la exploración que consta descarta la hemorragia digestiva alta , la endoscopia es la prueba indicada para esta dolencia.

En el informe de endoscopia el diagnostico significa hacia sido sometido a reducción de estomago en fecha que desconocen , que no encuentran lesiones de hemorragia digestiva y que no habia restos hemáticos.

En cuanto a sí se le debia hacer colocado un sonda anasogástrica segun los propios protocolos del hospital señala que esta sonda no hubiera aportado nada con la información de la endoscopia no es necesario ningun sondaje.

En referencia a sí deberia haberse efectuado prueba complementarias si se descarta una hemorragia digestiva el resto pruebas son innecesarias u obsoletas , si no hay sangrado.

En el apartado duodeno no se recoge nada en su informe este paciente habia sido sometido a una cirugia previa , la anatomía no es la normal y la que normalmente se informa en un informe endoscopico , probablemente habia una recesión de duodeno y se explora dicha asa intestinal, llega con el endoscopio donde se permite mecanicamente.

El endoscopia llega al tramo terciario del duodeno , llega a segunda porción de duodeno cuando hay una anatomía normal , hay una intervención previa y se llega hasta el final donde llega endoscopia la anatomía no era normal'.

Sr Miguel Ángel como testigo perito que:' no le atendió , por orden del jefe de la guardia tiene que escribir lo acontecido en la guardia anterior'.

El perito de la demandada Sr Cristobal ratifica el informe , que:' es especialista en aparato digestivo desde año 1.996 médico en urgencia y desde 2.000 especialista, la consulta vomitos hematicos , con sangre, son calificados hemorragias digestiva alta por sospecha , exploración física constante , placa y electrocardiogarma y endoscopia que es la prueba para diagnosticar la hemorragia , dos analitícas y en la segunda hemoglibona 11,40 hemorragia leve y si mantiene constantes no hay repercusión hemódinamíca.

La endoscopia describen que tiene cirugia de estomago y se ve no haya resto hemáticos en toda la exploración y pequeñas erosiones en la zona de sutura al haberle cortado el estomago , no se ve hemorragia activa ni resto de hemorragia , hemáticos.

De contrario se alude a los protocolos y en concreto , de Virgen de la Victoria en relación a la arterografia y otras pruebas señala que si hay persistencia de sangrado cuando hay sangrado y no se sabe de donde viene se hacen pruebas arterografia , pero tiene haber sangrado activo , tiene haber flujo para que la prueba sea válida.

La sonda anasogástrica es un tubo de silicona se coloca por la nariz , esógafo y se llega al estomago y se mete liquido y extraerlo para ver el contenido del mismo.

No hay hacerlo siempre si vas ha hacer endoscopia y hay estabilidad hemodinámica sería precisa si estuviera sangrando , es una técnica agresiva con posible perforación de esófago.

A la vista de los resultados de la endoscopia no habria aportado nada se le hace la sonda anasogástrica y no se vieron resto hemáticos , es util si el paciente llega inestable para ver la urgencia o emergencia de hacer la gastroscopia.

Las cifras al alta estaba estable con estabilidad hemodinámica , se preocupan si tiene taquicardia más de 90 o cien hay tener más cuidado se esta desestabilizando el paciente.

Se le tiene ingresado 12 horas y se le da el alta , hay estudios analizan los criterios de alta precoz en hemorragia digestiva la ausencia de sangrado , lesiones de gravedad la no reducción hemoglobina y la edad avanzada , las posibilidades de recidiva muy baja.

Se sospechó hemorragia digestiva alta y se hizó endoscopia estuvo estable hemodinámicamente y en la endoscopia sólo pequeñas erosiones, la situación posterior no era previsible con la situación inicial.

A todos los pacientes con estos síntomas de vomito se les da el alta depende de los hospitales , mantener mucha horas en la urgencia si tienes datos objetivos de no gravedad no aporta beneficios , pero en medicina no hay el 100 nunca.

La actuación normal de cualquier servicio de urgencias'.

De la prueba antes mencionada , de la practicada en el acto del juicio , sustancialmente , ha de concluirse que:

.- la hemorragia digestiva alta se enuncia cuando la sangre se vomita y hemorragia digestiva baja si la sangre se observa en las heces.

.- en consecuencia , el sangrado ha de provenir de la zona alta en el tracto digestivo superior , proximalmente al angulo de Treitz, esofago , estomago o duodeno.

.- que al ingreso del paciente las primeras pruebas a efectuar ante la perdida de sangre son las relativas a la situación hemodinámica del paciente.

.- así se ha de realizar una analítica general.

.- que la estabilización ha de constatarse con las pruebas hemodinámicas.

.- que la prueba diagnóstica , la prueba princess , como la denominan , es la endoscopia.

.- que la citada prueba es la exploración diagnóstica de referencia para detectar sangrados.

.- que la misma , en los pacientes con sangrado activo o inestabilidad hemodinámica , se debe realizar inmediatamente tras la estabilización.

.- que , además, cabe otras pruebas dignósticas como arterografia etc.

.- que estas otras pruebas y la sonda nasogástrica estan indicadas cuando se continua el sangrado.

En este punto , como pone de relieve la sentencia del T.S. de 25 de octubre de 2002 el diagnóstico consiste en un juicio médico que precisa una fase previa constituida por una pluralidad de actos, desde la anamnesis, a las pruebas de exploración física, radiológicas y analíticas, en definitiva, un conjunto de actos médicos para iluminar y deducir la naturaleza de la afección que padece el enfermo

En el caso concreto , para efectuar dicho diagnóstico y valorar la gravedad de la misma ha de atenderse a la situación del paciente prima facie y a las actuaciones y pruebas diagnósticas desplegadas.

Así el estado Don Ángel Jesús en el momento de ingreso , la primera vez en urgencias en que a la vista de manifestaciones del mismo que refiere que habia sangrado por la boca , que no sangraba en el momento del citado ingreso se efectua un primer diagnóstico de sospecha de hemorragia digestiva alta.

Que consta en la historia que:

.- se habia sometido a una gastrectomia subtotal , a una reducción de estomago con anterioridad.

.- que se hallaba medicado con orfidal y omeprazol ( a veces).

También , ha de mencionarse que ante la referencia de sangrado se efectuaron las siguientes pruebas para examinar la estabilidad hemodinámica , así se efectuaron pruebas hemáticas , cuyo resultado obra al folio 42, electrocardiograma y radiografia.

Que los resultados de las mismas implicaban que se hallaba estable hemodinamicamente y no presentando sangrado se procede a practicar la endoscopia al objeto de detreminare el punto en que se había producido el sangrado.

La endoscopia, cuyo resultado se contiene en el folio 44 , en el que obra que el diagnóstico es de gastrectomia subtotal con exclusión de fundus y erosiones en sutura de anastomosis.

Tras la endoscopia , permanece nuevamente en observación , se repiten las pruebas hemáticas , hallandose estable hemodinámicamente , sin sangrado y sin que se hubiera detectado lugar del sangrado en la endoscopia se le da de alta.

Que tras permanecer doce horas en urgencias es dado de alta , acudiendo nuevamente el día 25 de marzo con hemorragia digestiva activa con inestabilidad hemodinámica y se decide intervenirle falleciendo por exanguinación.

Que el médico forense que depuso en el juicio señala que no se pudo determinar en la autopsía , que no se identificó el punto sangrante.

También ha de ponerse en relación el informe de autopsía obrante al folio 283 con el informe del segundo ingreso del folio 46 en que se describe la situación en el momento de este ingreso en que llega hipotenso , con sangrado activo , se procede a la estabilización hemodinámica, con hemorragia activa por sonda anasogastrica e inestabilidad hemodinámica se procede a la intervención quirurgica del mismo y los hallazgos de la autopsía en la que consta que en el esofago distal no hay hallazgos relevantes ni tampoco en el duodeno y que los mayores hallazgos en la zona sutura estomago.

Por lo tanto , de la prueba antes mencionada se desprende que en el momento del alta y durante el primer ingreso no se produjo sangrado , que en la endoscopia no dió ningun resultado hemático , no se detectó ningun punto sangrante , se le mantuvo en observación y nuevamente , tras las pruebas hemáticas que tampoco dieron ningun resultado, hallándose estable hemodinámicamente.

Ello ha de ponerse en relación con lo explicitado por el perito en su informe que señala que al no entrarse restos hemáticos frescos durante la exploración , siendo la presencia de restos hemáticos en cavidad gastrica de alto valor pronóstico al relacionarse con hemorragias activas , masivas y con alto riesgo de resangrado , que en este momento de la evolución clínica del paciente no ha lugar a otros métodos diagnósticos en un paciente con estabilidad hemodinámica , sin datos endoscópicos de hemorragia digestiva alta y con lesiones agudas de mucosa gastrica que podrian justificar un sangrado disgestivo previo y que tras su estancia en observación en urgencias el paciente es dado de alta sin que ninguno de los parametros clínicos o analíticos hiciera pensar en la existencia de hemorragia digestiva activa.

Y al igual que el médico forense señala que la causa de la hemorragia digestiva posterior orientan hacia una lesión de Dielafouay que hace mención a una arteria que discurre próxima a la mucosa ( pared interna que recubre el tubo digestivo) y que se produce la hemorragia debido a la rotura de la citada artería , que la hemorragia se presenta de manera aguda y si no existe sangrado activo al hacer la endoscopia puede pasar desapercibida , siendo la prueba diagnóstica la endoscopia digestiva convencional.

También puede ser causa de la misma la fistula aortoentérica es de una entidad cínica poco frecuente, con una mortalidad elevada , siendo también método diagnóstico la endoscopia digestiva alta.

En el propio estudio de los facultativos del Hospital de la Victoria consta que para la valoración del paciente en urgencias haya que valora y estabilizar hemodinamicamente al paciente y posteriormente localizar el punto de sangrado , efectuando además , una calificación de la gravedad de la hemorragia digestiva en base a la repercusión hemodinámica , en el apartado II diagnóstico se hace mención expresa la endoscopia o gastroscopia , la arteriografía que esta indicada cuando la endoscopia no detecta lesión y el pacientes sigue sangrando activamente o presente recidivas , gammagrafia y radiografia con vario, para posteriromente enunciar los tratamientos, entre ellos , la endoscopia terapéutica.

Así en dicho estudio se califica de la hemorragia digestiva leve por la disminución de la volemia menor del 10% , cursa de forma asintomática, folio 407 , vuelto.

Como ya se ha mencionado el sustrato de la imputación de responsabilidad se plasma en inexistencia de pruebas suficientes, error en el diagnóstico que ha imposibilitado el tratamiento correcto de la enfermedad y la no utilización de otras técnicas para la determinación de la patología que presentaba el paciente, así ( SSTS 25.4.94 y 28.12.98 ) ha incluido entre los deberes del médico, el de informar al paciente, o, en su caso, a los familiares del mismo, y siempre que ello sea posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos que del mismo pueden derivarse y, si en el lugar donde se aplica el tratamiento pueden resultar insuficientes los medios de que se disponen, corriendo la carga de la prueba de tal información en el profesional de la medicina, es lo cierto, que ese deber general aparece matizado, cuando, como en este caso, se trata de los considerados atípicos, por imprevisibles o infrecuentes, en contraposición de aquellos otros que pueden producirse con más frecuencia, y que pueden darse en mayor medida el diagnóstico conforme a la experiencia y al estado actual de la ciencia.

En el supuesto concreto de autos , el diagnóstico prima facie se efectua con las manifestaciones del paciente en relación al sangrado y tras la exploración del mismo y pruebas hemodinámicas se procede a practicar la prueba que todos los testigos y perito en el acto del juicio es la prueba reina , la prueba fundamental , para el diagnóstico del punto de sangrado , sin que se detecten en la misma restos hemáticos , también ello resulta relevante no hay sangrado activo ni al ingreso ni durante la observación ni a la fecha de alta , que se mantien estable hemodinámicamente el paciente.

Por lo que de dicha actuación médica no puede desprenderse que se infrinja la lex artis en el sentido que se ha integrado dicho concepto en las recientes sentencias del T.S. de 15 de febrero de 2006 y 18 de diciembre de 2006 que supone que la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar ó descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena.

Es decir , implica por tanto, la obligación del médico de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles.

De lo anterior y relacionandolo con la doctrina sobre la lex artis y las pruebas diagnósticas se debera concluir que al paciente con los síntomas que presentaba en el moemnto de su ingreso en urgencias se le efectuaron tras la amnanesis , las pruebas dignósticas adecuadas , en concreto , la endoscopia que , tanto el perito como los testigos peritos , manifiestan que es la prueba que reina en esta materia y que las restantes pruebas son adecuadas si hay sangrado , pués en otro caso carecen de eficacia , y ante la ausencia de síntomas ( sangrado y hallazgos hemáticos) con estabilidad hemodinámica , la actuación fue adecuada a la lex artis , por todo esto debera de confirmarse la resolución recurrida.

CUARTO.-La desestimación del recurso implica ex art 397 y 398-1 de la L.E.Civil la imposición de las costas de la alzada al apelante.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Angelina , Josefa , Catalina y María del Pilar contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Sebastian de fechs 9 de julio de 2.014 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituído para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

DEL MAGISTRADO D.LUIS BLANQUEZ PEREZ:

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 682/1013 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 7 julio 2014 , desestimando la demanda planteada por el procurador D. Tomás Salvador Palacios en nombre y representación de Dña Angelina y sus hijas Dña. Catalina , Dña. María del Pilar y Dña. Josefa .

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación la citada parte demandante.

El más adecuado estudio de la presente impugnación requiere como previo un examen de la demanda, de la contestación y finalmente de la sentencia dictada.

Así respecto a la demanda cabe destacar como :

- se interpone el 13 junio 2013, una demanda de responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados a las actoras, viuda e hijas de D. Ángel Jesús , fallecido el 25 marzo 2012, como consecuencia de las prestaciones médicas dispensadas en el Hospital Virgen de la Victoria en Málaga, siendo la demandada la aseguradora del centro Zurich Insurance S.A.

- en la misma se refiere como el fallecido sufrió un vómito de sanfre estando de vacaciones en Málaga ingresando a las 2:33 horas de la madrugada del día 23 de marzo, practicándosele un anamnesis acompañada de una exploración física, más cuatro concretas pruebas, a saber, una analítica de sangre, una endoscopia, una ecografía, y por último una radiografía de tórax.

- se le da de alta a las 15:04 horas del dia 23 marzo con el diagnóstico de 'sospecha' de una 'posible hemorragia digestiva alta', no confirmada, entre otros aspectos, porque no se encontró la analítica, que se le había practicado al paciente, y de ahí que al tiempo de enviarle a su hotel se ordenase repetirla.

- al darle el alta le indicaron expresamente que :

'... que podía hacer vida normal ya que su sangrado prevenía de un vaso del

estómago, que presentaba una pequeña herida pero que ya estaba

controlado '.

- solo le habian prescrito tras su ingreso omeprazol para tratar su reflujo

gástrico y úlceras duodenales, sin aportarle mayor información.

- tras su vuelta al hotel se pasó el día vomitando sangre, en la creencia de que era

un problema sin importancia, volviendo de nuevo al centro el dia 25 a primera

hora en estado crítico apreciándole entonces una marcada 'hipotensión' y una

'masiva hemorragia activa', que le provocaria una parada cardio respiratoria.

- tras ser intubado y sometido a una intervención quirúrgica urgente, falleció

en la misma sala de cirugia, a las 11,25 horas del dia 25 de marzo de 2012.

Entendiendo su viuda e hijas que falleció a causa de una dolencia no tratada en apenas dos dias, interpusieron la demanda ahora objeto de estudio.

SEGUNDO.-

La parte demandada amén de resaltar el sobreseimiento de las actuaciones penales cursadas en razón a la inicial denuncia penal interpuesta, denuncia que dió lugar a las D.P. 3398/2012, en donde se valoró fundamentalmente el correspondiente informe emitido por el médico forense, informe en donde no apreció una mala praxis, destacó entre otroa aspectos que :

- no había relación de causalidad entre el fallecimiento del paciente y la

actuación médica.

- se trataría a la postre de examinar si la atención dispensada al paciente el dia 23

marzo de 2012, se ajustó o no a los parámetros de la lex artis.

- tras su inicial ingreso se le realizó una exploración completa junto a toda una

serie de pruebas médicas, diagnosticándosele :

' sospecha de HDA no confirmada con endoscopia'

- tras su segundo ingreso 'con un cuadro similar al del dia anterior' se le intubó,

colocándole una sonda gástrica, sufriendo una parada cardio respiratoria y tras

maniobras de reanimación y transfusión de hematies y plaquetas era

intervenido, falleciendo en el quirófano.

- el propio médico forense en Informe de 27 de julio de 2012, dejaba claro

dentro de sus conclusiones :

1.- que falleció a consecuencia de una hemorragia digestiva alta, cuyo

origen no pudo ser identificado.

2.- no apreciando elementos de una mala praxis en la actuación del

hospital.

- finalmente y en orden a la suma indemnizatoria solicitada la rechazaba de

plano al no apreciar relación entre la muerte y la atención médica dispensada.

El juzgado tras ponderar lo solicitado en la demanda y contestación, rechazaba la excepción de prescripción esgrimida, diferenciaba los dos tipos de actuaciones médicas existentes, una en relación a los medios a emplear y otra haciendo un mayor hincapié en el resultado, valoraba el peso de los denominados protocolos, y tras ponderar los diversos informes médicos emitidos, fundamentalmente el del médico forense, concluia con la desestimación de la demanda.

TERCERO.-

Siempre hemos reconocido, que la usual atención a dispensar a la hora de resolver cualquier procedimiento en donde se entremezclan, en ocasiones, aspectos jurídicos con sentimientos personales e íntimos, debe extremarse, más aun si cabe, cuando se trata de enjuiciar, siendo profanos, la actuación de un médico u hospital, ya que precisamente su delicada y compleja función junto al elevado número de personas que atienden, favorece que en un tanto por ciento, el resultado no sea el deseado, al margen de la total y absoluta atención prestada, premisa de la que se debe partir, comprendiendo en ocasiones, que el dolor por la muerte de un ser querido no nos permita ver la realidad o tratemos como humanos, de echar la culpa del luctuoso desenlace a cualquiera.

De ahí que el contenido de los informes médicos, de los peritos existentes en el procedimiento, la compresión de sus comentarios, resulte harto útil a la vez que fundamental a la hora de resolver / calificar las actuaciones de sus compañeros de profesión.

Tema este a relacionar también con el contenido del artículo 217 de la L.E.C . respecto a la carga probatoria y fundamentalmente con su apartado 7º, en orden a la disponibilidad y facilidad probatoria, aspecto que suele dejarse de lado pese a su indiscutible peso, dado que somos propensos a olvidar o no caer en la cuenta, que los informes hay que pagarlos, con lo que a la dificultad de encontrar un perito, que combata la opinión de un colega, algo no fácil, habria que añadir el normal coste, que en ocasiones no es facil de asumir.

Tal y como recoge la parte apelante basándose en reiterada jurisprudencia de nuestro T.S. las obligaciones de todo médico son :

- el empleo de los medios a su alcance para diagnosticar una dolencia.

- la obligación de informar al paciente acerca de su dolencia y pronóstico.

- aplicar el adecuado tratamiento.

Aspectos que hacen destaquemos por su relevancia las conocidas como Historias Clínicas, lugar en donde ha de figurar el ingreso, el alta, la información facilitada, las recomendaciones dadas al paciente, etc.

Y en el presente supuesto a nada que examinemos el Historial Clínico del fallecido Sr. Ángel Jesús , persona con sesenta y dos años, tendriamos como :

a).- parece que es el propio paciente quien indica al médico su posible dolencia, cuando serian los facultativos, a la vista de lo narrado por el paciente y la analítica practicada, analítica en la que se recogia un descenso de hemoglobina por los vómitos, los que habrian de concluir en el sentido de sospechar, como así fue, que podian estar ante una Hemorragia Digestiva Alta ( HDA ), enfermedad, dicho sea de paso, muy grave.

Efectivamente caso haber padecido episodios semejantes, al menos se habrian ponderado las factibles indicaciones / explicaciones del paciente, pero incluso así, la obligación del médico, de cualquier facultativo sería comprobar y no dar por hecho lo que le indicara el profano.

b).- se le receta omeprazol, medicina que ya ingeria antes y para nada relacionada en principio con su dolencia.

c).- se le da el alta, quitándole importancia a su padecimiento, y se le remite a su domicilio, señalando que caso de surgir algún problema / encontrarse mal, que volviera.

Se nos dirá que concretos aspectos no figuran en el manejado Historial y si ello es así, ya estaría mal, dado que si no se sabía que tenía debía hacerse constar de manera clara, y si se sospechaba que podía padecer algo muy grave, el mandarlo a casa sin la menor advertencia, recogiéndose para colmo que la analítica no se encontraba, y que la HDA no había sido confirmada por la endoscopia, sobrepasa el mero error o despiste.

Sería su familia la que indicaría como los médicos le dijeron:

'...que podía hacer una vida normal ya que el sangrado provenía de un vaso del

estómago que presentaba una pequeña herida pero que estaba controlado. '

Podrá corresponder a la verdad o ser la frase parecida o incluso diferente pero lo cierto es, que nada se recogió de forma clara en el Historial y era fundamental cuando la sospecha apuntaba a una dolencia indiscutiblemente grave, lo suficiente como para poder calificar de disparate el aconsejar / indicar que llevara / continuara con una / su vida normal.

Cabe concluir entonces, que ni se le informó adecuadamente al paciente acerca de lo que tenía, ni de lo que podía tener, ni de su indiscutible gravedad, ni se esperó al resultado de las pruebas para darle el alta, que se le dió el alta teniendo perdidos los resultados de su analítica, ni a la postre, se le advirtió acerca de como 'continuar' su vida, siendo una buena muestra de ello el que pasase parte del día 24, es decir, tras abandonar el hospital, con más vómitos pensando que se trataba simplemente de la rotura de una vena del estómago, tema por otro lado controlado, tal y como se le habia dicho.

Huelga recordar el contenido de la Ley 41/2002, sobre la Información al paciente, plasmando / recogiendo su derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma.

CUARTO.-

Nadie podrá poner en tela de juicio, que la actuación de un médico en general es una actividad de medios,primero para diagnosticar la dolencia y después para ponerle remedio, que jamás se puede exigir a una facultativo la sanidad del paciente, es decir el óptimo resultado. con lo que la teórica negligencia médica habrá de basarse no tanto en el resultado adverso sino en la concreta actuación desplegada, actuación que en ocasiones se mide a través de los denominados protocolos, donde se recogen los diversos medios existentes para el tratamiento de cada situación clínica.

De manera consciente vamos a prescindir de profundizar acerca de la obligatoriedad de los citados protocolos, estimando cuando menos su carácter indicativo / de guía, y decimos ello por cuanto siendo clara la razón de que la HDA no se le pudo confirmar con la prueba de endoscopia, pese a ser la prueba de referencia, ha quedado evidenciado que ello se debió a su vez porqaue la doctora Delfina no pudo alcanzar la zona del duodeno, y ello por cuanto lo tenía sellado, por una anterior operación de estómago.

Con lo que siendo una prueba de referencia respecto a la sospecha de HDA, y siendo infructuoso el resultado de tal prueba por el ano, siguiendo el protocolo, se imponía o cabía pensar en la práctica de otros medios bien para localizar el origen / causa de sus vómitos con sangre, y sin embargo nada más se hizo.

No dramatizaremos acerca de la apuntada pérdida de los análisis, ya que muy probablemente se habrían remitido a los expertos en digestivo para que emitieran su opinión, pero si que es un error imperdonable, que sin ellos y sin disponer de la opinión de los especialistas en digestivo se le diera de alta, se le diera de alta sin la más pequeña advertencia, es más reduciendo a un mínimo la dolencia, pese a estar con un cierto grado de probabilidad, ante algo muy grave. Se ponia así de manifiesto, que a la hora de diagnosticar no se emplearon todos los medios previstos, recogidos a mayor abundamiento en el propio Protocolo del Hospital, Protocolo confeccionado precisamente por unos de los doctores, que a la hora de informar restaría peso a la apuntada necesidad.

Sin embargo lo que si puede entenderse como muy grave, sobre todo por la cadena de decisiones que provocó, es el Informe emitido en su día por el médico forense, informe que fue, como no podía ser de otra manera ampliamente tenido en cuenta tanto para sobreseer la causa penal abierta como para 'marcar' los posteriores informes emitidos en el presente pleito y la sentencia dictada por la juzgadora de instancia.

No será la primera vez que aludamos a que el tomar decisiones por el ser humano, es cuando menos una de las labores más incómodas o a evitar. Se hace por todos cualquier cosa antes de tomar por sí solo una decisión, se acude a expertos, profesionales, peritos, o incluso al consejo de una amigo o simple conocido, por la sola razón de que caso no salir luego las cosas como pretendiamos, podamos echar la culpa a quien sea, a quien sea menos a nosotros mismos. Y si hay una labor que supone el estar continuamente tomando decisiones, con el tremendo inconveniente añadido, de tener presentes argumentos en contrarias direcciones, es la labor de un juez.

Todos tendemos a la hora de decidirnos, en caso de duda, en vez de reflexionar al márgen de tendencias, modas, etc. a apoyarnos en lo que fuere, que dentro de nuestro campo lo constituyen los informes de peritos, de técnicos, dejando en ocasiones al márgen lo absurdo que puedan parecernos sus conclusiones, prefiriendo aceptar cualquier cosa con un apoyo, antes de decidir por nuestra cuenta, puesto que si acertamos el éxito será propio, pero si nos equivocamos repartiremos la carga o se la echaremos íntegra a los técnicos, que preguntados previamente dijeron esto aquello.

Y decimos todo ello a modo de preámbulo dado que contra todo lo imaginable el médico forense al examinar la actuación del hospital respecto al fallecido, amén de incurrir en toda una serie de errores, destacados por la parte, muestra quizás de una falta del adecuado / imprescindible análisis, ya incorrecto, reconocía con total sinceridad, que pese a tener conocimientos en medicina legal, y admitir con toda lógica, que era fundamental conocer los protocolos médicos a la hora de calificar una concreta actuación, él no lo había hecho llegando a las conclusiones a las que llegó, desconociendo por completo los protocolos relativos al caso, los tratamientos relacionados con la especialidad digestiva y menos, que se podia hacer ante una HDA.

Es decir, siendo un profano como podría serlo un juez de lo civil a la hora de enjuiciar un tema contencioso o laboral, había valorado / estimado el tratamiento totalmente adecuado, desconociendo sus particularidades, y sirviendo así de base a la cadena posterior de informes siempre en sentido de exculpar al hospital.

Entendiendo por tanto que la actuación fue de todo punto inadecuada por parte del Hospital, procede examinemos el punto relativo a la indemnización, no sin antes imaginar que la parte demandada inicialmente echará en falta el adecuado comentario a los informes emitidos por 'sus médicos', máxime siendo uno de ellos Don Cristobal , autor a más señas del protocolo a observar, pero basta con seguir el hilo argumental de los fundamentos para colegir la no necesidad de mayor discusión o análisis.

QUINTO.-

Con lo hasta ahora expuesto no acaban los defectos apreciables dado que la actora, parte litigante que era quien mejor podía calibrar primero, las cuantías indemnizatorias a la vista de las concretas circunstancias, baremo aparte, se limita a señalar unas cifras y la contraria ceñida a la primera parte de la demanda, no emitió ni antes ni después comentario al respecto, salvo su total y absoluto rechazo.

Así se reclama para la viuda la suma de 95.000 euros, más 10.000 euros por el daño moral y para su hija Dña. Catalina 11.000 euros por el fallecimiento y 6.000 euros por el daño moral.Posteriormente se acumularía la demanda del resto de las hijas Dña. María del Pilar y Dña. Josefa , solicitando idénticas sumas que su hermana.

Por otro lado, saben las partes perfectamente, que el sistema de baremización del daño corporal, que opera como vinculante en los casos de siniestros por la circulación de vehículos, funciona como claro referente pero sin el carácter obligatorio, que tienen en aquel campo, en relación con las indemnizaciones que se deban acordar.

Es esta una cuestión que ha dado lugar a grandes polémicas, pero resulta indudable que el tema de las indemnizaciones siempre queda sujeto a un gran subjetivismo, con el peligro que conlleva entonces que puedan apreciarse diferencias sin la debida explicación.

En el caso que ahora nos ocupa la actora no proporciona detalles, que de alguna manera puedan fundamentar cambios significativos a las indemnizacioens previstas para un 'accidente' acaecido en el año 2012. Desconoce este Tribunal amén de la edad del varón fallecido y del dato de estar pasando el matrimonio unos días en Málaga con el Inserso, y que sus hijas tiene más de 25 años, poco más.

Ni un solo dato se ofrece acerca de si el matrimonio vivía con alguna hija o con las tres, si había alguna habitando ya en otro domicilio , si trabajan o no, si tienen formada otra familia o no, aunque se puede presumir que no. Los medios de los que disponía el matrimonio, posibles perjuicios económicos a consecuencia de la muerte del padre, etc. y es que si bien la vida de un ser humano puede valorarse económicamente similar a la de otro, cabe colegir, que las consecuencias ya no tienen que ser idénticas. El dolor para una hija siempre podrá entenderse mayor si convivía con el fallecido a si ya era independiente y habitaba en otro lugar. No es lo mismo que la viuda se quede sola ahora, a que continue viviendo con una hija. Supuestos caben muchos, pero ha de ser la parte la que explique y argumente para que luego el Tribunal sopese los datos suministrados.

Que duda cabe, que a nivel si se quiere coloquial, existirá un daño moral pero apareciendo en los diversos baremos como algo incluido ya en las cifras plasmadas, ante la ausencia de datos se opta por su rechazo. Y en cuanto a los daños en general, ponderando las cifras del Baremo con lo solicitado procede conceder a la viuda 100.000 euros y a cada hija 6.000 euros, todo ello con aplicación del interés del art 20 de la L.C.S . y expresa imposición de costas por ministerio legal.

SEXTO.-

No sin cierta sorpresa vemos como nuestra postura tras largos debates no ha sido aceptada por la mayoria del Tribunal, lo que conlleva, que sin perjuicio de reiterar lo hasta ahora expuesto, debamos analizar los argumentos vertidos en la sentencia mayoritaria, lamentando de entrada, que en un tema como el presente no hayamos sabido analizar / plasmar adecuadamente nuestros argumentos al no ser entendidos /aceptados.

Examinada la resolución nada cabe objetar, antes al contrario, acerca de como se recoge primero, la razón / motivo de la Apelación en el Fundamento de Derecho Primero, las obligaciones de los médicos en general, diferenciando la naturaleza de las operaciones de mera estética con las curativas, junto a la delicada labor de diagnosticar junto al derecho a la información del paciente y el consentimiento informado, materia acompañada de numerosa jurisprudencia, todo ello en el Fundamento de Derecho Segundo.

Siendo a partir del Fundamento de Derecho Tercero, cuando ya aparecen de manera pormenorizada los diversas manifestaciones / Informes de todos los facultativos / peritos. Y dejando de lado lo poco partidario que somos de copiar textos enteros de técnicos / peritos , de informes en general, primero por obrar ya de manera completa en la causa y segundo, para evitar así un grosor en la resolución como muestra equivocada de mayores argumentos o un más profundo estudio, si que apreciamos, que para nada se analizan puntos fundamentales a nuestro modesto entender, que precisamente servian de base a nuestra resolución.

Es claro, que no se trata de ir comentando todos y cada uno de los puntos que en un asunto como el presente surgen, pero cuando menos si se hace necesario respecto a los que pueden entenderse o la parte así los estima como fundamentales.

No se trata tanto de dejar de lado, como inicialmente apuntamos, la facilidad probatoria de cada parte, pero si al menos recoger, aunque sea para quitarles valor, el dato que a nuestro entender pesa cual es, que se le dió el alta sin tener los resultados de todas las analíticas practicadas, vamos, haciendo constar, que no sabian donde estaban.

Puede uno imaginar, que resulta o puede resultar una complicación más, que tras ingresar en urgencias sea uno atendido por una serie de facultativos, y al tiempo cambie el turno siendo otros los que hayan de valorar la pretérita actuación, todo ello además un fin de semana. Tampoco somos expertos en materia médica, nos confesamos verdaderos profanos, pero entendiendo, que a un enfermo al no apreciarle anomalia alguna, resulte adecuado mandarlo a su casa, también se nos antoja lógico, que desconociendo por completo el origen / razón de unos vómitos de sangre, sintoma ya per se muy grave, e 'imaginando', como asi se recogió, al menos algo muy grave, pasadas unas horas, lejos de las veinticuatro horas, se le despache sin la menor advertencia, recomendándole eso si, que continue con su vida normal e invitándole a volver si de nuevo se encontraba mal.

Ni un solo comentario se ha vertido al respecto, quizás porque no es sencillo de restarle eficacia, ni en cuanto a las recomendaciones, que fueron ninguna, ni en relación a que practicada la prueba 'reina' a saber la endoscopia para conocer o averiguar la posible causa de su sangrado, ésta no se pudiera practicar en su totalidad al tener cerrado el duodeno por una pretérita operación .

Indican los médicos especialistas y se repite en la sentencia, que al no vomitar en el hospital, y no apreciar en la endoscopia restos de hemorragia, al haber cesado el sangrado, salvo unas pequeñas erosiones en la zona de sutura de su pretérita intervención de reducción de estómago, lo adecuado era darle el alta. Puede ser, pero siguiendo de nuevo los comentarios / recomendaciones de los mismos especialistas, tratándose de un paciente con una anatomia no normal, vamos ante un paciente con una ya delicada operación anterior de reducción de estómago en donde se le habia cerrado el duodeno, quizás, lo más adecuado habria sido profundizar acerca de las posibles causas de su sangrado, quizás, ante la posibilidad de encontrarnos ante un supuesto de 'lesión Dieulafoy', caracterizada precisamente por la ausencia de punto de sangrado, se le podria haber tenido más tiempo en observacion, y no darle de alta, a las escasas horas de ingresar, pero al menos, con alguna advertencia / comentario / recomendación y no como se hizo, a saber restando importancia a lo que le habia ocurrido.

Es más en la resolución mayoritaria se recoge siguiendo a los especialistas en aparato digestivo :

'... tras su estancia en observación en urgencias el paciente es dado de alta sin que

ninguno de los parámetros clínicos o analíticos hicieran pensar en la existencia

de hemorragia digestiva alta.'

Comentario que en nada impidió que en el historial se recogiera como 'sospecha' la hemorragia digestiva alta, eso si, sin confirmar tras la endoscopia . Sospecha que ni se le indicó al paciente ni se aunó con algun consejo/ cuidado / advertencia del tipo que fuere, antes al contrario, se dejó de lado lo que se sospechaba y se le restó importancia a lo acaecido.

Y esto último tiene un indiscutible valor dado que tratándose de 'algo sin importancia' desde que sale del hospital, de nuevo se encuentra vomitando sangre, sin darle ya importancia, a tenor de lo que se le habia dicho, hasta que ingresa horas después para fallecer en el quirófano.

Siendo los mismos doctores especialistas en el aparato digestivo los que indicarian para los supuestos de desconocerse el origen del sangrado, por estar el enfermo estabilizado y sin rasgos de hemorragia, que otras pruebas podian hacerse para localizar el origen del sangrado.

Pero si lamentabamos que en la resolución mayoritaria se habian obviado puntos fundamentales en nuestra opinión, uno más lo constituye, como apuntamos pretéritamente el Informe emitido por el médico forense, base / acicate de todos los posteriores, en donde en un alarde de sinceridad reconoció, que desconocia los protocolos al respecto, vamos que salvo su conocimiento general como médico, nada podia indicar acerca de las HDA, y por tanto, añadimos nosotros, juzgar / valorar con un mínimo de seriedad la actuación de los doctores del hospital.

En otro orden de cosas está el Tribunal cansado de precisar, que a la hora de valorar las manifestaciones de los testigos de un procedimiento, existiendo lazos de la índole que sea, en relación una de las partes, está por otro lado, el imponderable, que para contar lo visto hemos de acudir a los que estaban presentes, normalmente amigos, conocidos o unidos por una relación laboral. Pero siendo ello así, cabe tener cuando menos en consideracion, que acuden en el presente procedimiento, bien los doctores que atendieron al después fallecido u otros que trabajan en el mismo centro hospitalario.

Así estarian el doctor que le dió el alta hospitalaria, el que le realizó la operación quirúrgica, la doctora que le practicó la endoscopia y los especialistas del aparato digestivo del hospital demandado, todos claro está, quitándole importancia a lo ocurrido en relación a su propia actuación.

De manera que obviando reiteraciones inútiles concluimos en el sentido de que no se han analizado / valorado puntos fundamentales del procedimiento, se han dejado de lado las capacidades probatorias de las partes, la especial relación de los especialistas / peritos con los intervinientes en la actuación del hospital, al coincidir, y como consecuencia de ello se ha absuelto a los demandados erróneamente, dicho sea con el mayor respeto.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación .