Última revisión
14/07/2015
Sentencia Civil Nº 7/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 470/2014 de 15 de Enero de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Enero de 2015
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: CASTRESANA GARCIA, MARIA DE LOS REYES
Nº de sentencia: 7/2015
Núm. Cendoj: 48020370042015100029
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-11/027360
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2011/0027360
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 470/2014 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 9 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1273/2011 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Mercedes
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: CARLOS FUENTENEBRO ZABALA
Recurrido/a / Errekurritua: A.M.A. AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA y Anselmo
Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y FRANCISCO RAMON ATELA ARANA
Abogado/a/ Abokatua: MIKEL AITOR ERAUZQUIN NAVARRO y MIKEL AITOR ERAUZQUIN NAVARRO
S E N T E N C I A Nº 7/2015
ILMOS. SRES.
Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO
Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a quince de enero de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1.273/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao, a instancia de D.ª Mercedes apelante - demandante, representada por el Procurador Sr. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendida por el Letrado Sr. CARLOS FUENTENEBRO ZABALA, contra A.M.A. AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA y D. Anselmo apelados - demandados, representados por el Procurador Sr. FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y defendidos por el Letrado D. MIKEL AITOR ERAUZQUIN NAVARRO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de abril de 2014 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
PRIMERO.-La sentencia de fecha 14 de abril de 2014 es del tenor literal siguiente:
'FALLO
Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador PEDRO CARNICERO SANTIAGO en nombre y representación de Mercedes , contra Anselmo y AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (A.M.A), con Procurador FRANCISCO RAMÓN ATELA ARANA, debo absolver y absuelvo a los citados demandados de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.'
SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 470/14 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 3 de diciembre de 2014, con asistencia de los letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.
Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
Fundamentos
PRIMERO.- Planteamiento:
I.- La sentencia de instanciadesestima la demanda interpuesta por Dña. Mercedes contra el ginecólogo D. Anselmo y su aseguradora Agrupación Mutual Aseguradora (AMA), en reclamación de la cantidad de 595.874,71 euros, en concepto de daños y perjuicios sufridos por negligencia médica derivada de un error de diagnóstico, al considerar un tumor como benigno (teratoma maduro) uno maligno (teratoma inmaduro) y de un incumplimiento de la lex artis al no prescribir quimioterapia después del acto quirúrgico de extirpación de la masa tumoral.
La Magistrada a quo analiza la prueba practicada en autos, destacando: la prueba documental médica aportada, en concreto, la ecografía abdominopélvica de 13/04/07 y el análisis sanguíneo de 19/4/07, y, especialmente el informe patológico del Dr.
Luciano de 25/4/07
II.-La demandante D. Mercedes interpone recurso de apelacióncontra la sentencia desestimatoria de la primera instancia, alegando como motivo de impugnación una errónea valoración de la prueba practicada por la Magistrada a quo, y, en concreto, denuncia que no se ha otorgado la eficacia probatoria que merece a lo declarado por el testigo-perito D. Juan Antonio , oncoginecólogo del Hospital de Cruces, que trató a la paciente Sra. Mercedes por remisión del propio Dr. Anselmo .
Reitera que el error de diagnóstico por el Dr. Anselmo se basa en que fueron obviadas las características del tumor padecido por la actora, que resultan evidentes del propio informe del patólogo Sr. Luciano , toda vez que tenía un tumor sólido-quístico maligno en grado III.
La infracción de la lex artis la desdobla, en su recurso de apelación, en dos: Por un lado, en una negligencia en la propia intervención quirúrgica realizada de extirpación del tumor. Al apreciar que el tumor era sólido de ovario, los cuales son malignos, -a diferencia de los quísticos que son benignos-, debía de haber revisado el abdomen para comprobar si había implantes, y luego efectuar una citología peritoneal, hacer un lavado para ver si hay células tumorales sueltas por el líquido abdominal. Y, por otro, no prescribió el tratamiento de quimioterapia ante las características que presentaba el tumor que era sólido y en grado III.
Reitera que el Dr. Anselmo incumplió la lex artis e incurrió en un error de diagnóstico, puesto que no realizó una citología peritoneal después de la extirpación el ovario derecho, no interpretó de forma correcta el informe del patólogo Dr. Luciano al considerar que el tumor era benigno cuando ciertamente era maligno y en grado III, y, por último, no prescribió el tratamiento de quimioterapia, lo que motivó que la Sra. Mercedes sufriera un retraso en el diagnóstico del cáncer de ovario muy agresivo que le conllevó graves padecimientos y secuelas, que hubiera evitado por la prescripción de tres ciclos de quimioterapia.
III.-El demandado Dr. Luciano y su aseguradora AMA se oponen al recurso de apelaciónen base a que:
1.-Ni en la demanda inicial ni en la audiencia previa se cuestionó la actuación del demandado durante la intervención quirúrgica, como se recoge en el informe pericial del Dr. Avelino aportado con la demanda, que concluye que 'se cumplió la lex artis en cuanto a la indicación y tratamiento quirúrgico del tumor'.
Hace hincapié en el parte de intervención quirúrgico 'ausencia de afectación (ascitis ni rasgos colaterales)' y en el testimonio del cirujano ayudante Sr. Victorio en la laparotomía de extirpación de la tumoración ovárica, revisando las zonas adyacentes, sin ningún hallazgo, todo ello en relación con los dictámenes periciales aportados a su instancia del Dr. Anton y D. Domingo , que ratifican que el tumor estaba confinado exclusivamente al ovario, luego en estadio I.
En relación con la declaración testifical del Dr. Juan Antonio , prestada como diligencia final, oncoginecólogo que intervino quirúrgicamente a la paciente Sra. Mercedes y la sigue tratando en la actualidad, denuncia que introduce cuestiones novedosas extemporáneas y causantes de indefensión.
2.-Manifiesta que el diagnóstico final del tumor corresponde al patólogo quien realiza el análisis histopatológico (grado) del tumor extraído.
Destaca la declaración del patólogo Dr. Luciano de que informó de un tumor estadio I y grado I. La responsabilidad del diagnóstico anatomo- patológico no es del Dr. Anselmo , sino del patólogo que analiza la tumoración extraída, y el patólogo Dr. Luciano definió la pieza analizada como de teratoma inmaduro estado IA Grado I. No hay error de diagnóstico.
3.-Estando en presencia de un teratoma inmaduro grado I no es necesaria la quimioterapia, en virtud de los dictámenes de la médico forense Dra.
Amalia y de los peritos Dr.
Juan Antonio y Dr.
Domingo , en virtud éste de la clasificación de tumores de la OMS (Anexo 1) que aporta
Asimismo impugna la resolución recurridaen cuanto a la no imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte demandante, por haberse infringido el art. 394.1 de la LEC , al considerar que no cabe apreciar en el caso examinado duda de hecho alguna como excepción al principio general de vencimiento.
SEGUNDO.- De la valoración del material probatorio:
I.- Doctrina general:Los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil reguladores de los diferentes medios probatorios existentes en nuestro ordenamiento vienen a establecer la libre y racional valoración por parte de los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica (así, por ejemplo, los arts. 316.2 , 348 y 376 LEC ). A estos efectos, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o inclinarse por las conclusiones de un dictamen pericial respecto de otro es tarea del Juzgador de instancia, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
Respecto a la valoración de la prueba pericial es consolidada la doctrina jurisprudencial, SSTS 8 marzo de 2002 y 26 de febrero de 1999 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas prestablecidas que rijan su estimación ( SSTS 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 ).
Se infringe el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando: a) se incurre en un error patente, ostensible o notorio; b) se extraen conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o conculcando los más elementales criterios de la lógica, o se opte por criterios desorbitados o irracionales; c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y d) se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 26 de enero de 2012 y 30 de junio y 13 de mayo de 2011 )
Añadir que con la prueba pericial deben de seguirse las siguientes pautas de aplicación: 1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundado que otro ( STS 10 de febrero de 1.994 ). 2º Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ). 3º Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ). 4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).
II.-Revisando el material probatorio practicado en autos, y con especial consideración a las pruebas periciales obrantes en autos, con la audición de la celebración del juicio, debemos tener en consideración los siguientes antecedentes fácticos fundamentales,que bien han sido reconocidos por las partes bien se tienen por acreditados:
1.-La actora Dña. Mercedes acudió por primera vez el 18 de abril de 2007 a la consulta del ginecólogo D. Anselmo , por remisión de su médico de familia, atendiendo a los síntomas que presentaba de fuertes dolores e hinchazón abdominal, junto con la ecografía que ya se le había realizado el 13 de abril.
En la ecografía consta gran masa mixta de unos 9 x 12 mm, heterogénea, en zona teórica anexial derecha, especificándose masa anexial derecha compatible con cistoadenoma-cistoadenocarcinoma ovárico derecho.
2.-El demandado S.
Anselmo
3.-El informe del patólogo Don.
Luciano de 25/4/07 recoge que 'En su mayor parte lo forman tejidos maduros entremezclados, sin un claro predominio de estructuras de una o más de las hojas embrionarias¿¿ En zonas muy escasas de la tumoración se observan estructuras rosetoides, de apariencia neural, inmaduras y en otras áreas, también poco frecuentes, elementos que recuerdan al saco vitelino¿' y al final se informa 'Teratoma sólido quístico, en su mayor parte maduro, con escasas áreas de tejidos inmaduros y con signos de necrosis isquémica'
De la declaración prestada en el acto el juicio, el patólogo Dr.
Luciano reinterpreta su informe anatomo-patológico a los solos efectos de exonerar de responsabilidad al ginecólogo Sr.
Anselmo , puesto que, reconociendo que un tumor de saco vitelino es muy agresivo, precisa que su informe dice que 'resulta la apariencia de saco vitelino', no que lo aprecie y exista, y así declara que de su informe el diagnóstico final era 'teratoma maligno grado I'
4.-No obstante, el demandado Dr.
Anselmo comunica a su paciente que el tumor es benigno y recibe el alta clínica el 30 de abril de 2007, figurando en blanco el diagnóstico principal
5.-La actora Sr.
Mercedes acudió el mencionado 28 de junio de 2007 a la consulta del Dr.
Anselmo , y, ante el estado que presentaba la paciente, se le practica una ecografía apreciándose ascitis y masa pélvica y 'Matidez difusa de pelvis ocasionada por una masa de grandes dimensiones con varias modulaciones alguno de los cuales sobrepasa los 5 cm de diámetro máximo y muestra un contenido quístico en su interior probablemente por necrosis intratumoral¿ No consigo individualizar útero¿ Discreta ectasia de ambos riñones. Gran cantidad de líquido ascítico sobre todo rodeando a hígado y a bazo sin que exista hepato ni esplenomegalia y sin otros signos de hipertensión portal. Debe considerarse la posibilidad de implantes peritoneales'
En el mismo día el Dr. Anselmo remite a la Sra. Mercedes a los médicos de oncoginecología del Hospital de Cruces, Sres Celso y Sr. Juan Antonio .
6.-El 29 de junio de 2007 se realiza ingreso hospitalario y ecografía abdominal en el Hospital de Cruces, resultando gran masa sólida que ocupa todo el abdomen hasta el ombligo sin cápsula conservada, ascitis y diagnóstico de carcinoma de ovario
Se le efectuó un TAC el 2 de julio de 2007 de Tora-Abdomen ¿Pelv que objetivó carninomatosis peritoneal masiva, estando extendido el tumor por todo el abdomen
Fue intervenida quirúrgicamente el 3/7/07 por Don.
Juan Antonio ante los hallazgos de gran masa tumoral vegetante, constando la existencia de implantes por todo el abdomen. En concreto se encuentra hemoperitoneo de un litro, gran masa tumoral irresecable que infiltra sigma y retroperitoneo con implantes en todo el abdomen, superficie hepática y útero
En el informe patológico del Dr.
Humberto se diagnostica 'teratoma inmaduro (teratoma maligno) grado III con metástasis,
Recibe el primer ciclo de tratamiento de quimioterapia, y al día siguiente, 17 de julio de 2007, debe ser trasladada a la UCI, percibiendo las correspondientes atenciones médicas y un segundo ciclo de quimioterapia hasta el 17 de septiembre de 2007, que es trasladada a planta, donde se le suministran otros dos ciclos de quimioterapia. Además la Sra. Mercedes precisó de otras tres intervenciones quirúrgicas los días 17 y 23 de julio y 4 de agosto de 2007, y es dada de alta en el Hospital de Cruces el 18 de mayo de 2008.
7.-El mismo día, 18 de mayo de 2008, tras cuatro ciclos de quimioterapia y cuatro intervenciones quirúrgicas en el Hospital de Cruces, al haberse erradicado situación de teratoma inmaduro pero con masas de teratoma quísticos maduros, es decir, lo que se conoce como growing teratoma, ingresa en el Servicio de Cirugía General del Hospital General Universitaria del Gregorio Marañón de Madrid.
En dicho centro hospitalario el Dr. D. Jose Ramón le realiza, el 28 de mayo y 21 de noviembre de 2008, sendas intervenciones quirúrgicas, para la eliminación de las masas residuales de teratoma maduro.
III.-Consideramos necesario puntualizar cuestiones médicas controvertidas,a los efectos de adentrarlos en la negligencia médica que se discute en esta litis, y que así hemos entendido en virtud del resultado de la prueba practicada en autos.
1.-De la catalogación del tumor de ovario: En los tumores de ovario se deben de tener en cuenta a los efectos de su diagnóstico y tratamiento médico el estadiaje y el grado del tumor.
La clasificación de los cánceres de ovarios por estadios se efectúa según la extensión de la enfermedad. Así, por el grado de extensión, se clasifican: Estadio I: el crecimiento del tumor está limitado a uno o los dos ovarios. La cápsula está intacta. No hay afectación de la superficie externa. Estadio II: el tumor se extiende a pelvis, afectando a estructuras como útero o trompas de Falopio (unen útero con ovarios). Estadio III: los implantes tumorales se han extendido fuera de la pelvis afectando a peritoneo, ganglios retroperitoneales o inguinales y superficie hepática. Estadio IV: el cáncer se ha diseminado a distancia, existiendo metástasis en el hígado o derrame pleural con células malignas.
Por otro lado, los cánceres de ovario se dividen en función el grado según las células que lo forman. El grado está en relación al parecido que poseen las células tumorales con respecto a las células normales del ovario, e indican la velocidad con la que el cáncer puede desarrollarse: Grado 1 o bien diferenciadas: las células se parecen mucho a las células normales y son tumores que crecen despacio. Grado 2 o moderadamente diferenciadas: guardan cierta semejanza con las células de origen y su crecimiento es más rápido que en el grado 1. Grado 3 o indiferenciado: no se parecen a las células de dónde proceden y crecen rápidamente. Son los que con más frecuencia se diseminan.
En la declaración del patólogo Dr. Luciano se refiere al grado de los tumores como 'velocidad del crecimiento' y que los tumores de saco vitelino son muy agresivos, aunque precisa que en su informe patológico se recoge 'que recuerdan al saco vitelino', lo que significa que tienen apariencia pero sin confirmar 'saco vitelino', para a continuación decir que su descripción implicaba 'un teratoma maligno grado I'
El tumor cuando debuta tiene grado I, II o III, atendiendo a la intensidad con la que ataca y va intrínseca con el tumor puesto que el grado no cambia, depende de las células que lo forman.
En este sentido ha declarado el Dr.
Avelino
2.-De los informes anatomo-patológicos: El análisis microscópico de la tumoración extraída quirúrgicamente se debe describir en el informe de anatomía patología, definiendo el grado de diferenciación del cáncer. De tal modo que la información sobre el estadio del tumor a la vista macroscópica en la intervención quirúrgica y los factores de clasificación atendiendo al estudio microscópico ayudan a adoptar un plan de tratamiento para el paciente. Es el ginecólogo quien debe de comprender el significado de los resultados de los informes de anatomía patológica, y en caso contrario, a los efectos de adverar el mismo, requerir el complemento de información que precise a los efectos de prescribir el tratamiento adecuado.
Correspondía al ginecólogo Dr. Anselmo interpretar el significado de dicho informe anatomo-patológico emitido a consecuencia de la biopsia de la pieza ovárica extraída quirúrgicamente a la actora Sra. Mercedes , y, en caso de dudas por su indefinición o sospechas del carácter maligno del tumor extraído, efectuar las correspondientes consultas o bien realizar otras pruebas diagnósticas.
En el interrogatorio del demandado Dr.
Anselmo en este juicio
Añadamos un hecho indiscutible atendiendo al material probatorio practicado en autos, y es que del propio informe el patólogo se deducía que la Sra. Mercedes padecía un tumor de ovario, que no era de grado I, sino al menos de grado II o como sucedió de grado III.
En dicho informe patológico se reconoce que tiene dos tipos de tejidos inmaduros: 'tiene tejidos inmaduros de origen neuronal y tiene otros que recuerdan al saco vitelino', y cuando hay dos tipos de tejidos inmaduros eso apunta al Grado III, como lo dice sin género de duda el Dr.
Juan Antonio 'si tenemos dos tipos histológicos agresivos apuntan a un alto grado o grado III'
TERCERO.- De la responsabilidad médica:
I.- Extractos de la doctrina jurisprudencial: La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2.013 , reiterando la doctrina expuesta en las de 20 de noviembre de 2009 y 3 de marzo de 2010 , establece que 'la responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 y 30 de junio 2009 )'. En igual sentido las STS de 18 de mayo de 2.012 y 1 de junio de 2011 , relativas a que el criterio de imputación del artículo 1902 del Código Civil se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SST 20 de febrero de 2003) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( STS 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 19 y 24 de octubre 2007 y 13 de julio 2010 )'.
Es lo cierto que en medicina, la toma de decisiones clínicas, dice la STS de 10 de diciembre de 2010 , está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas. Y añade esta Sentencia que...'en primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento'.
II.- De la falta de diligencia en la aplicación de la técnica médica 'lex artis' y de los medios disponibles:En el caso que nos ocupa, la conclusión que alcanzamos en base a lo ya expuesto, es que el demandado Dr.
Anselmo incurrió en un error de diagnóstico al decirle a la paciente y a sus familiares de que el tumor era benigno
Pese a que en esta litis se alega por la parte demandada-apelada, por primera vez y efectuando una subjetiva apreciación 'sui génesis', que dicho tumor era maligno en estadio IA y grado I, y que, por tanto, no precisaba de tratamiento de quimioterapia, es incuestionable que de la descripción contenida en el propio informe anatomo-patológico emitido por el Dr. Luciano , el diagnostico por el ginecólogo debió ser cáncer maligno y de alto grado, grado II ó III, puesto que en el mismo se constatan dos tipos de tejidos inmaduros.
La causa del error de diagnóstico en la gravedad y malignidad del tumor de ovario extirpado radicó en que el informe patológico fue interpretado errónea o inadecuadamente por el ginecólogo Sr. Anselmo .
Compartimos el parecer emitido por la parte demandante-apelante de que si tenía alguna duda en la clasificación del tumor de ovario, el Dr. Anselmo debió exigir ampliación o aclaración de la descripción contenida en el informe patológico, consulta a otros expertos oncológicos o realizar otras pruebas diagnósticas precisas a los efectos de excluir el cáncer de ovario y así obtener un diagnóstico exacto a los efectos de su erradicación.
En el supuesto examinado no cabe hablar de error de diagnóstico disculpable.
La falta del diagnóstico del cáncer de ovario determina responsabilidad por infracción de la lex artis ad hoc, con culpa del demandado Dr. Anselmo , por la falta de conocimientos médicos necesarios para efectuar el diagnóstico mediante la interpretación del informe anatomo-patológico, así como en la ausencia de ejecución de consultas médicas a especialistas en oncología o cualesquiera otras pruebas médicas diagnósticas oportunas a tales efectos. Téngase en cuenta que un mes después, 1 de junio de 2007, a la vista de los síntomas que seguía padeciendo la Sra. Mercedes y de la exploración que realizó, no mandó realizar ninguna otra prueba diagnóstica que hubiera podido adelantar el tratamiento de quimio que precisaba con carácter urgente la actora.
La falta del diagnóstico adecuado en tales condiciones generó esta suerte de responsabilidad pues, como señaló la STS de 24 de noviembre de 2005 (y reitera la Sentencia de 18 de diciembre de 2006 ), no sólo la hay siempre que el diagnóstico presente un error de notoria gravedad sino que también hay responsabilidad en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles.
III.-Es cierto que la responsabilidad que se exige ( arts 1101 y 1104 y 1544 y concordantes CC ) deriva de la existencia de un dañoque en el caso examinado consiste en el retraso en el diagnóstico del cáncer de ovario.
Negar que el retraso es en sí mismo daño, resulta argumento de escaso sostén pues es evidente que la precocidad en la detección de un cáncer de gran malignidad, como el de autos, aumenta las posibilidades de curación. Lo relevante es el efecto mismo del retraso derivado del error diagnóstico. Lo importante son las posibilidades de curación que había en una detección anterior al momento en que se produce, que todos los médicos que han prestado declaración en juicio aluden a alto grado de curación en un 95% en caso de suministro de tres ciclos de quimioterapia.
IV.-Pero no basta que exista daño. Ha de existir relación causal entre el daño y la falta de medios y el diagnóstico equivocadoy si la valoración del nexo causal exige ponderar, dice la STS de 14 de marzo de 2013 , que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias concurrentes, no bastando las hipótesis o especulaciones sobre lo que se debió hacer y no se hizo - STS 29 de enero de 2010 -.
Como hemos dicho, en este supuesto, es evidente que ha quedado plenamente acreditado que el informe patológico de 25/4/07 y la sintomatología de la enferma, referían a un tumor cancerígeno de alto grado o malignidad.
En suma, el error de diagnóstico derivó en un resultado dañoso que no fue otro que el retraso en la detección del cáncer que provocó la no aplicación del tratamiento inicial y eficaz de quimioterapia, resultando evidente que hubiera mejorado en todo caso las expectativas de curación si se hubiera procedido inmediatamente a la intervención quirúrgica de extirpación del tumor, como así ha resultado probado por los testimonios de los Dres. intervinientes en el acto del juicio oral, en concreto, el Dr. Juan Antonio hace alusión a la alta tasa de curación superior al 95%.
CUARTO.- De la indemnización por daños y perjuicios:
I.- Consideraciones generales:Afirmando la existencia de responsabilidad a cargo del demandado Dr. Anselmo y por incumplimiento de su obligación esencial derivada de la buena praxis profesional, se debe examinar la pretensión económica que se anuda al incumplimiento profesional imputado al demandado.
A estos efectos se ha practicado prueba pericial emitida por especialistas en valoración del daño corporal, Dr. D.
Jesus Miguel
En primer término, señalemos que no acogemos las afirmaciones emitidas por el Dr.
Anton sobre la ausencia de causalidad de las secuelas que se reclaman, a pesar de que en dicho dictamen se valoran, atendiendo a unos criterios de causalidad que emplea, entre el diagnóstico y la intervención quirúrgica del 23 de abril de 2007 y el estado que presentaba la Sra.
Mercedes el 28 de octubre de 2009,
En segundo lugar, vamos a proceder a cuantificar los daños y perjuicios reclamados por la actora atendiendo a la D.A. 8 de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre de Ordinario y Supervisión de los Seguros Privado , ateniendo a la STS de 17 de abril de 2007 , que precisa que se debe de cuantificarse con arreglo a los importes que rigen para el año en que se produzca el alta definitiva o estabilización de las lesiones sufridas. (2009)
II.- Incapacidad temporal hasta la estabilización de las lesiones:Consideramos como días de hospitalización los 382 días que se cuantifican en el dictamen del Dr.
Jesus Miguel
A ello debemos sumar los días impeditivos que, en este caso, atendemos a los fijados en el dictamen del Perito Dr.
Anton de 499 días impeditivos, (desde el 28 de junio de 2007 al 28 de octubre de 2009, estabilización de las lesiones, 854 días, menos los días de hospitalización de 355
No hay discusión entre los Peritos de la fecha de la estabilidad lesional el 28 de octubre de 2009, dada la ausencia de progresión clínica, biológica y radiológica, desde la última cirugía en noviembre de 2008, siendo dada de alta en Hospital de Día de Oncología Médica del Hospital de Cruces siendo remitida a Consultas Externas.
Se cuantifica por tanto la indemnización por este concepto en 25.013,36 euros por los días de hospitalización y de 26.546,80 euros por los días impeditivos, en total, 51.613,36 euros.
III.- Secuelas:Vamos a efectuar una valoración conjunta de ambos informes periciales de los Dres. en valoración del daño corporal Dr.
Jesus Miguel y Dr.
Anton , así como las aclaraciones vertidas en el juicio
A).-Secuelas Funcionales: Como tales se ha acreditado que la Sra. Mercedes padece a consecuencia del error de diagnóstico las siguientes secuelas:
1.-Trastorno depresivo reactivo (7 puntos): Se discute la entidad de dicha secuela que ya la parte demandada reduce su importancia al valorarla como de una ansiedad reactiva con menor valoración. Atendiendo a las explicaciones vertidas por el Dr. Jesus Miguel en el acto del juicio, en el sentido de que la Sra. Mercedes ha tenido que ser trataba en el evolución de toda su enfermedad, y aun cuando toma ansiolíticos, ha precisado de apoyo psiquiátrico y oncológico, por lo que se estima justa su valoración de conformidad con el Dr. Jesus Miguel .
2.-Insuficiencia Respiratoria restrictiva Tipo II (80-60%) (28 puntos)
3.-Yeyuno-Ilectomía parcial (10 puntos): La discrepancia aquí únicamente es de valoración, considerando justa y moderada la efectuada por el Perito de la parte actora, y ello teniendo en consideración que se ha procedido a la extirpación de asa de sima y dos segmentos del intestino delgado, provocando alteración de la función digestiva que compromete el peristaltismo intestinal con deposiciones de líquidas a blandas o semiblandas en número dependiente de la dieta ingerida por malabsorción, que requiere mayor número de cambios de bolsa de colostomía.
4.-Colectomía parcial con trastorno funcional (10 puntos): Nuevamente se acoge la valoración moderada de 10 puntos realizada por el Dr. Jesus Miguel frente a la mínima recogida por el Dr. Anton , atendiendo a que a la Sra. Mercedes se le ha efectuado una extirpación quirúrgica parcial del intestino grueso o colón.
5.-Colostomía o extirpación el recto (40 puntos)
6.-Extirpación de vesícula biliar o colecistectomía (7 puntos)
7.-Esplenectomía sin repercusión hemato-inmunológica, o extirpación del bazo (5 puntos)
8.-Adherencias peritoneales (10 puntos): Dr. Jesus Miguel considera que es muy probable la existencia de adherencias peritoneales que provocan hipersensibilidad y dolores abdominales, cuya existencia es negada por el Dr. Anton puesto no consta la existencia de 'adherencias inoperables'. Atendiendo a las manifestaciones vertidas por los Peritos en el acto de juicio, se tiene por acreditada como consecuencia ineludible de las siete intervenciones quirúrgicas realizadas a la Sra. Mercedes la existencia de adherencias.
9.-Histerectomía o pérdida de útero (40 puntos): A pesar de la opinión del Perito Dr. Anton , de que no es secuela porque su extirpación pertenece al criterio médico, no cabe duda que ante el estado que presentaba la paciente tuvo que ser extirpado el útero al estar afectado por metástasis del cáncer de ovario.
B).-Secuelas estéticas (19 puntos) atendiendo a las cicatrices existentes en el cuello, tórax, abdomen y EEII, acogiendo la valoración efectuada por el Dr. Jesus Miguel para perjuicio estético importante en rango mínimo, como se observa en las fotografías aportadas a autos, frente a los 17 puntos que atribuye el Dr. Anton , como máxima puntuación a un perjuicio estético medio, pero sin exploración a la paciente y en base a fórmulas teóricas que expone en el acto del juicio.
C).-Corresponde a la Sra. Mercedes la cantidad de 235.640,37 euros más 23.564,03 euros por perjuicio económico por indemnización por las secuelas funcionales, y la cantidad de 19.134,52 euros más 1.913,45 euros por perjuicio económico por las secuelas estéticas, en total, 280.252,37 euros.
IV.- Incapacidad permanente absoluta:No se ha discutido esta partida ni el importe de 174.729,19 euros, ateniendo a que se ha reconocido a la Sra.
Mercedes una incapacidad permanente absoluta con una minusvalía del 65 %
V.- Daños morales complementarios:Ídem debemos decir de esta reclamación de 87.364,59 euros, ateniendo al sufrimientos extra que la enferma ha tenido que padecer al saber que tuvo la posibilidad de obtener un diagnóstico precoz, lo que no ocurrió, con riesgo para su vida, lo que no es confundible este sufrimiento con el padecimiento del cáncer en sí mismo, puesto que el retraso en el tratamiento adecuado ofrece menos probabilidad como lo demuestra la estratificación en estadios y grados de cualquier tumor.
QUINTO.- Intereses legales:
Es procedente la imposición del interés legal desde la interpelación judicial que para la aseguradora deberá ser el del art. 20 LCS .
La doctrina jurisprudencial que determinaba que los intereses legales por mora (1100 y 1108 CC) no pueden imponerse a partir de la interpelación judicial cuando la reclamación hubiera sido rebajada en la sentencia ha de entenderse matizada, y en algún caso superada, así, entre otras STS 24 de julio de 2008 , 4 de junio de 2006 , 2 de julio de 2007 o 19 de mayo de 2008 , que prescindiendo de la regla 'in illiquidis non fit mora' atiende al canon de la razonabilidad en la oposición a la reclamación del actor para decidir la procedencia o no de condenar al pago de intereses y para la concreción del dies a quo del devengo. Lo decisivo a estos efectos es la certeza de la deuda u obligación, aunque se desconozca su cuantía.
Orientación jurisprudencial que se extiende a los intereses moratorios del art. 20 LCS , al entender que el derecho nace con el hecho lesivo por lo que la sentencia que fija la indemnización tiene carácter meramente declarativo, sin que la aseguradora haya alegado y probado la concurrencia de circunstancias o datos fácticos que, excluyan el devengo del interés moratorio del art. 20 LCS .
SEXTO.- Costas procesales:
La estimación sustancial de la demanda porque, frente a la reclamación de 595.874,71 euros se ha concedido la de 593.959,51 euros, y ello por error en el cómputo de los días de incapacidad que ha precisado la actora Sr. Mercedes hasta la estabilidad lesional, desde el 28 de junio de 2007 al 28 de octubre de 2009, conlleva la imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a los demandados, en virtud de la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre estimación sustancial de la demanda en los casos de leve diferencia entre lo pedido y obtenido ( STS de 9 de junio de 2006 ).
La estimación sustancial de la demanda inicial hace innecesario abordar el motivo de impugnación de la sentencia recurrida, sobre la no imposición de las costas procesales de la primera instancia a la actora, vertido por los demandados-impugnantes.
No ha lugar a efectuar pronunciamiento de las costas procesales causadas por el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, al haber sido estimado el mismo, y con expresa imposición a los demandados-impugnantes de las derivadas de la impugnación de la sentencia recurrida, que ha sido rechazada, por mor del art. 398 de la LEC .
SÉPTIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
OCTAVO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Mercedes , representada por el Procurador D. Pedro Carnicero Santiago, y desestimando la impugnación de la sentencia recurridapor DON Anselmo Y AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA , representados por el Procurador D. Francisco Ramón Atela Arana, contra la sentencia dictada el 14 de abril de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.273/11 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el sentido de que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Dña. Mercedes contra D. Anselmo y la aseguradora AMA Agrupación Mutual Aseguradora, debemos condenar y condenamos solidariamente a los demandados a que abonen a la actora la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON CINCUENTA Y UN EUROS (593.959,51 euros),más el interés legal desde la interposición de la demanda para D. Anselmo y los del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro para la aseguradora AMA Agrupación Mutual Aseguradora, con imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a los demandados. Todo ello sin pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas por el recurso de apelación interpuesto por Dña. Mercedes y con imposición a D. Anselmo y Seguros AMA de las derivadas por la impugnación de la sentencia recurrida.
Devuélvase a Dª Mercedes el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
Transfiéranse el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0470 14 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

