Sentencia Civil Nº 7/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 367/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo núm. 367/2015

Procedimiento Ordinario núm. 1137/2013

Juzgado de Primera Instancia núm. 34 de Barcelona

SENTENCIA núm. 7/2016

Ilustrísimos Señores Magistrados:

Dª. MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

Dª. MIREIA RIOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de enero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 34 de Barcelona a demanda de Tomás y Salome contra CATALUNYA BANC SA pendientes en esta instancia al haber apelado ambas partes litigantes la sentencia que dictó el dicho Juzgado el día treinta de enero de dos mil quince.

Han comparecido en esta alzada la parte apelante Tomás y Salome y CATALUNYA BANC SA representadas respectivamente por los procuradores de los tribunales Sres. Juan Álvaro Ferrer Pons e Ignacio López Chocarro y defendidos por los letrados Sres. ALBERT GARCIA BORRAS y IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: " FALLO: Estimo en part la demanda interposada pel Tomás y Salome contra CATALUNYA BANC SA i condemno a la part demandada a pagar-los 33.746,15 euros -menys els interessos cobrats pels actors -que es fixaran en execució de sentència , de manera que la indemnització serà la xifra resultant, més els interessos legals meritats per aquesta suma des de l'interpel.lació judicial. No es fa expressa impossició de les costes processals ">

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación las referidas partes. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día doce de enero pasado.

Actúa como ponente el Magistrado Sr. D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

1 .-En la demanda que Tomás , de 70 años, jubilado y de profesión transportista, y Salome , 67, jubilada y anteriormente trabajadora de la limpieza, formularon contra CATALUNYA BANC SA señalaron que, a raíz de la confianza depositada en los empleados de la entidad demandada y por recomendación de éstos en sus funciones de asesoramiento, entre enero y abril de 2004 adquirieron de la demandada 46.000 euros en participaciones preferentes así como que, el 26 de octubre de 2007 y el 16 de septiembre de 2008, adquirieron 13.5000 euros, en obligaciones subordinadas de la referida demandada. Añadieron que la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, acordó canjear obligatoriamente la referida clase de títulos de la demandada en acciones de nueva emisión, lo que supuso para los actores una disminución de un 10% de la inversión inicial, pasando tales acciones a ser un pasivo no exigible.

Posteriormente, el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) ofertó a los actores la recompra de las obligaciones subordinadas con una pérdida del 22% de la inversión inicial, y respecto, a las participaciones preferentes, la oferta de recompra de ese organismo público se situó en una pérdida del 66% de la inversión. Aceptada esta oferta, los actores reclaman, en ejercicio de acción de indemnización por daños y perjuicios, el importe restante, 33.746,15 euros, de la inversión inicial, es lo reclaman en concepto de daños y perjuicios padecidos debidos a la mala gestión de la demandada.

2. -La sentencia de la primera instancia estimó en parte esa pretensión y, frente a ella, han recurrido en apelación tanto los demandantes como la parte demandada. Razones sistemáticas llevan a analizar en primer lugar el recurso formulado por la parte demandada. Los motivos sobre los que ésta sustenta su recurso de apelación son los siguientes: (i) ausencia de asesoramiento financiero por parte de la apelante; (ii) inexistencia de incumplimiento alguno ni de nexo causal entre el incumplimiento alegado y el supuesto daño padecido; (iii) por último, improcedencia de estimar la acción ejercitada, la cuantificación del daño y la de aplicar el interés legal del dinero.

3.1 .-Se debe recordar que:

(i) La deuda subordinada se configura como valor de renta fija con rendimiento explícito, donde el cobro de los intereses estará condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios. En caso de que la entidad que las emita sea liquidada en concurso de acreedores, en el régimen de la prelación de créditos, la deuda se coloca por detrás de los acreedores ordinarios, por lo que el reembolso de estos bonos subordinados se realiza cuando ya se han satisfecho las deudas ordinarias. Aunque no tiene la deuda subordinada, como las participaciones preferentes, el carácter de 'valores atípicos de carácter perpetuo' que señala la STS de 8 de septiembre de 2014 , se trata igualmente de ' productos financieros complejos' en contraposición a los ' no complejos'. Las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se consideran híbridos de renta fija y variable porque puede no cobrar el cupón si se cumplen dos condiciones: (i) que el emisor no haya obtenido beneficios y (ii) que además no se haya pagado dividendo a los accionistas. Existe también otra diferencia entre un producto y otro y es el que en las participaciones preferentes el cupón se pierde, mientras que en las obligaciones subordinadas sólo se difiere, y el cupón se cobrará cuando el emisor vuelva a tener beneficios. Por otro lado, ambos aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en la Ley del Mercado de Valores. Aquel carácter complejo se deduce también de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

(ii) CATALUNYA BANC SA sí prestó un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID . La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011 ), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en aquel caso, un swap) realizada por la entidad financiera " que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público"> (en el mismo sentido, las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 ).

(iii) Como señaló la STS de 9 de septiembre de 2014 " Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan">.

2.2 .-Cuando se concertaron mayormente las operaciones aquí discutidas (aunque sí cuando se contrataron las obligaciones subordinadas) no se habían promulgado la Ley 47/2007, diciembre, que modificó la LMV y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, (la denominada normativa MiFID) relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Sin embargo, ya el art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, se discute si existió algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por las adquirentes.

La STS de 20 de enero de 2014 señala que los deberes legales de información referidos " responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general:' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar">.

2.3.- Se debe recordar también que la parte demandante no transmitió voluntariamente los títulos ya que, de sobras es sabido, aquélla (y otros muchísimos clientes de la entidad) se vio compelida a ello ante la deficiente gestión por parte de la demandada. No tratándose de una venta o transmisión de las obligaciones de carácter voluntario, la alegación de la recurrente de confirmación del contrato debe desestimarse como también lo debe ser la alegación de la apelante de que la transmisión de las participaciones significa la plena confirmación del acto cuya nulidad se postula pues como señala la STS de 12 de enero de 2015 en supuesto análogo, la confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1.311 del CC para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable. La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Ni el percibo de los réditos por parte de los actores ni la transmisión al FGD por la resolución del FROB de 7 de junio de 2013 expresan una firme voluntad de convalidar el contrato en los términos en los que se expresa el Código Civil.

3.1.- Por lo que hace a otras alegaciones que fundamentan el recurso, la sentencia del Pleno del TS de 20 de enero de 2014 , aclara que lo que, en realidad, vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), y concluyó que cabrá presumir el error (esencial y excusable) ante la omisión de la imprescindible información previa.

Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual " el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente">.

Y añade dicha STS que la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como, indiscutidamente, es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

3.2.- En el caso se facilitó como veremos una información inoportuna, inexacta, incompleta o poco clara y sin la antelación suficiente, lo que determinó el error en la contraparte que ha de considerarse excusable ya que dicha parte es la que merece la protección del ordenamiento jurídico. No hay constancia alguna de que el perfil de las actoras fuera el de inversora experta sino de un perfil inversor netamente conservador, de ahí que el producto ofertado se revele como totalmente inidóneo para la demandante. Tampoco hay constancia que se les exhibiera algún tipo de documentación precontractual adecuada.

Se debe recordar al respecto lo que señala la referida STS de 12 de enero de 2015 " Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. XX en el sentido de que « he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta..» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente">.

Por otro lado, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista y respecto a la información precontractual -que la referida STJUE declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable- no consta que fueran facilitadas a los demandantes con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

En este sentido, la referida sentencia del pleno del TS de 12 de enero de 2015 indica que " La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa">.

3.3.- Por último, señalar que en la regulación vigente, tanto bancaria como del mercado de valores, se establece la información precontractual con notable intensidad aunque fragmentada y, en su caso adecuada al producto. Asimismo, reiteradamente, la información se facilita en la práctica sin un formato homogéneo, en un lenguaje excesivamente técnico o en documentos precontractuales y publicitarios que están redactados y presentados de tal forma que es difícil distinguir en ellos la información más relevante, con merma de la eficacia y utilidad de dicha información en la medida en que al minorista le resulta complicado entender adecuadamente el producto o servicio ofrecido y entender adecuadamente los riesgos que conlleva o distinguir sus elementos principales o accesorios. En este sentido se debe tender a exigir a las entidades financieras la clasificación de los productos en virtud del indicador de riesgo de cada uno de ellos, indicador de riesgo que debe ser claro y conciso para el consumidor sobre el tanto por ciento de devolución del principal invertido y el plazo de tiempo para la devolución así como alertas sobre la liquidez del producto, esto es, sobre los riesgos de venta anticipada de éste o alertar en general sobre la complejidad de los mismos.

4.- En el caso particular, el perfil de los actores se muestra plenamente conservador y si bien es cierto como consta en el doc. 14 de la contestación de que aquéllos suscribieron diferentes fondos de inversión ello per seno les convierte en expertos financieros. En este sentido, tan solo se practicó un test MiFID a raíz de la adquisición de las últimas obligaciones subordinadas, un test de conveniencia practicado en la persona del demandante Sr. Tomás (doc. 13 de la contestación). En dicho test aparece el demandante como una persona con experiencia financiera suficiente como para poder contratar productos financieros con riesgo de rentabilidad y de capital. Sin embargo, ese solo test no resulta prueba suficiente para acreditar la conclusión que en el mismo se imprimió. De un lado no abarca al resto de productos adquiridos y de otro solo se practicó a uno de los demandantes, apareciendo además el mismo más como un formulario a cumplimentar que no a una verdadera prueba que determinara el alcance y compresión por el cliente de la información facilitada en su caso por la entidad bancaria. Por otro lado, de las testificales de las empleados de la codemandada Sres. Gonzalo , Miguel y Jose Luis no se advierte que éstos facilitaran la información oportuna a los actores ni que adecuaran el producto vendido al perfil ahorrador y conservador de los actores ya que en las órdenes de suscripción de 2006 y 2007 se califica por la propia entidad en la literalidad de los contratos de venta que esos productos (los ofertados) tiene un carácter conservador destinado a inversores que quieran asumir pocos riesgos o en un periodo de inversión muy corto, lo que resulta totalmente opuesto a las características y naturaleza de aquéllos. De ahí que los dos primeros motivos de apelación de la parte demandada deban desestimarse.

5.- La sentencia de la primera instancia entiendo incumplido por parte de la demandada los esenciales deberes de información en la oferta y venta de los productos adquiridos por los demandantes, anudó, en relación causal directa, ese incumplimiento contractual con el año reclamado por los actores. Sin embargo, dicha sentencia, del importe reclamado, descontó los rendimientos obtenidos por los actores en la suscripción de esos productos. Este pronunciamiento es combatido tanto por la parte demandante como por la parte demandada, en sus dos últimos motivos de apelación.

Estas impugnaciones no pueden prosperar. En este sentido, se debe recordar necesariamente que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que percibidos por los demandantes, de modo y manera que la indemnización a percibir por los actores sea el resultado de esas operaciones más los intereses legales desde la fecha de la demanda. Lo anterior se concluye, literalmente, en la STS de 30 de diciembre de 2014 que sienta la anterior y que ha devenido reiterada doctrina. El daño real está constituido por la inversión realizada menos los réditos obtenidos ya que, de lo contrario, aquel no sería ajustado. A este resultante obviamente, tal y como ya hizo de la parte demandante, se debe descontar la suma de la cantidad percibida por el FGD.

6.- En este sentido, se debe también recordar que conforme al art. 1101 del CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con suscripción de esa clase de productos financieros (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas) por los demandantes por indicación del asesor del banco. La STS de 18 de abril de 2013 ya indicó que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes. En el caso, la causa del perjuicio cabe situarla en el hecho de la falta de información de las características reales del producto y de sus inherentes riesgos, ajenas por completo al perfil conservador de los demandantes, por lo que el perjuicio que se derivó (la pérdida de casi la totalidad de la inversión realizada) resulta una consecuencia natural y directa del incumplimiento contractual de la demandada. Es por ello que deban desestimarse el primero de los motivos de apelación de la parte actora y el resto de los de la demandada.

7.- Por último, la parte demandante señaló la existencia de dudas de hecho y de derecho que impedirían la aplicación de la regla general contenida en el art. 394 LEC . Sin embargo, atendida la doctrina jurisprudencia ya contenida en la STS de 30 de diciembre de 2014 , no se acreditan dudas de derecho de clase alguna que hagan variar el pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia, como tampoco se advierten dudas de hecho que alteren el mismo. Habiéndose desestimado los recursos las costas de esta alzada se deben de imponer a cada parte apelante ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Tomás , Salome y CATALUNYA BANC SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 34 de Barcelona dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma, con imposición de las costas de esta instancia a cada parte apelante. Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.