Sentencia Civil Nº 7/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 186/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 186/15

Nº Procd. Civil : 422/14

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 6

Tipo de asunto : Ordinario

---------------------------------------------------------

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 7

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

--------------------------------------------------------------

En la ciudad de ZAMORA, a 19 de enero de 2016.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 422/14, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 186/15; seguidos entre partes, de una como apelante CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador D. MIGUEL ANGEL LOZANO DE LERA , y dirigida por el Letrado D. CARLOS GARCÍA DE LA CALLE , y de otra como apelados Dª Pilar y D. Juan Miguel , representados por el Procurador D. DIEGO AVEDILLO SALAS y dirigidos por el Letrado D. MIGUEL ANGEL MARTÍN ANERO , sobre participaciones preferentes.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 6 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 4 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Don Diego Avedillo Salas en nombre y representación de Doña Pilar representada por Don Miguel Angel Lozano de Lera, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de participaciones preferentes de fecha 30 de junio de 2011 por vicio de consentimiento, condenándola en consecuencia a devolver a los actores la cantidad de 16.678,15 euros más sus intereses legales desde la suscripción de dicho producto, con la restitución por parte de los actores a la demandada de los intereses percibidos y sus intereses legales respecto de esta cantidad exclusivamente desde la fecha de la suscripción, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'º

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 8 de octubre de 2015.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .-Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO .- El actor ejercita frente a la entidad demandada CATALUNYA BANC la acción de nulidad radical y, subsidiariamente, la resolución del contrato, y de indemnización de daños y perjuicios de 25 Participaciones Preferentes participaciones de valor nominal de 1.000 ? cada una, adquiridas el 30 de junio de 2012, condenando a la demandada a la devolución al cliente de la cantidad de 16.678,15 ? y los intereses legales de la indicada cantidad desde la suscripción del contrato.

Alega que vencido en fecha 30 de junio de 2.011 un plazo fijo por importe de 1.00.000 ? convinieron verbalmente con el director de la sucursal del banco suscribir otro plazo fijo por el mencionado importe, si bien el director de la sucursal sin consentimiento de los demandantes destinó la suma de 75.000 ? para un plazo fijo, mientras que el resto, sin que los demandantes hubiera firmado ningún documento para suscribir participaciones preferentes y sin que le hubiera sometido al test de conveniencia ni de idoneidad, cuestionario de mifid, ni les hubiera entregado ningún folleto informativo o explicación alguna sobre el funcionamiento y riesgos de la inversión, pues sólo firmaron el contrato de custodia y administración de valores, suscribió las 25 participaciones preferentes cuya nulidad pretende.

Cuando se dieron cuenta de que no pagaban intereses acudieron al banco, informándoles el director de la sucursal que las participaciones preferentes eran como un plazo fijo con interés superior, pero no se habían cumplido las expectativas, no obstante les devolverían el dinero.

Los demandantes, calificados de inversores minoristas, sin conocimientos financieros o formación económica de ningún tipo, desconocían el funcionamiento del producto, los riesgos que comportaba y no recibieron ningún tipo de información sobre las características, funcionamiento y riesgos, pues ellos solo querían recuperar el dinero cuando tuvieran necesidad.

El director de la sucursal por fin les reconoció lo que había sucedido y que había un mecanismo para recuperar la inversión que debían aceptar si querían recuperar el dinero y que ello no suponía ninguna renuncia a reclamaciones judiciales. Así a finales de junio de 2.013 el director de la entidad les recomendó que aceptan la oferta de la Caja mediante la cual van recuperar una parte de la inversión, cifrada en el 38,62 %, pero sin renuncia a reclamar judicialmente el resto hasta la totalidad de la inversión. De este modo firmaron la aceptación voluntaria de adquisición de las acciones para que les devolvieron parte del dinero, cifrado en 8.321,75 ? pero sin renuncia a reclamar la diferencia.

La parte demandada se opone a la demanda alegando las siguientes excepciones: 1)Falta de acción y legitimación activa, pues al haber aceptado y firmado los demandantes voluntariamente la oferta de adquisición de acciones realizada a través del FGD, entidad a la que vendieron las acciones de la entidad bancaria demandada , que fueron canjeadas por las participaciones preferentes de que eran titulares los demandantes carecen de acción para demandar a la entidad bancaria, pues ya no son titulares ni de las participaciones ni de las acciones canjeadas, por lo que la sentencia sería inejecutable, ya que los demandantes no puede devolver las acciones vendidas a un tercero que no ha sido parte en el proceso y, en su caso, al ser una entidad de derecho público el conocimiento de las acciones contra dicho ente residirían en la jurisdicción contencioso administrativa; 2)Los demandantes tuvieron conocimiento del producto, su rentabilidad y han realizado actos propios, pues recibieron información, percibieron los rendimientos sin protesta, recibieron la información fiscal y los vendieron, reclamando solo cuando el producto no es rentable; 3)El principio de favor contractii y presunción iuris tantum de la asunción de su contenido por la firma , pues el hecho de la firma el contrato implica que conocían y asentaban su contenido; 4)La entidad bancaria cumplió sus obligaciones de información, señalando que la entidad bancaria no tenía función de asesoramiento personal financiero; el hecho de no haber informado a los clientes no comporta, por si mismo, el vicio del consentimiento, habiendo facilitado la entidad demandada el folleto registrado en la CNMV y suscribiendo el contrato de custodia de valores.

Recae sentencia que estima la demandada contra la cual se alza la entidad bancaria con fundamento en los siguientes motivos: 1)Error en la valoración de las pruebas al haber considerado la sentencia de instancia que los demandantes tienen acción y legitimación activa para ejercitar la acción de nulidad pese a que vendieron voluntariamente las acciones canjeadas por las participaciones preferentes; 2)El mismo error sobre la existencia de vició del consentimiento, 3)Error en la valoración de las pruebas sobre el deber de diligencia del inversor, considerando que el banco informó y explicó a los clientes el producto y sus riesgos, lo que lo revela los documentos sencillos y accesibles facilitados a los clientes; 4) Cumplimiento por la entidad bancaria de sus obligaciones; 5)Error en la valoración de las pruebas sobre la confirmación tácita de la inversión por actos propios de los demandantes.

TERCERO.- Sin otra definición ni concreción en la documentación contractual aportada respecto del producto objeto de adquisición más que se trata de participaciones preferentes, sino se establece especialidad alguna, como tales han sido definidas por la doctrina especializada como: activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, subordinado y carente de derechos políticos.

La participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En realidad se trata de productos complejos, volátiles, a mediocamino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidadpues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo como alega la parte apelante. Calificación que también puede hacerse con fundamento en el actual art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

La participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

La consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa.

Deber de información reduplicado cuando de consumidores y usuarios se trata, como es el caso y es reconocido por la propia parte apelante. Consumidores minoristas como ya se ha aclarado en el fundamento jurídico segundo que, según lo dispuesto ya en el art. 13 Ley 26/1984, de 19 de julio , para la defensa de los consumidores y usuarios, o en su Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, art. 60 , debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.

Además, debe recordarse, como dice la sentencia de fecha 29 de julio de 2.013 de la A. P de La Coruña a propósito de lo dicho, que el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Así, en relación con esta cuestión de la información precontractual y contractual que requieren este tipo de instrumentos financieros debe recordarse, a propósito de ello, lo sentado en la sentencia de este Tribunal de 15 de marzo de 2013 que dejó dicho que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, «no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información», ni tampoco «constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información», siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada «en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual», de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

Debiendo señalarse, respecto de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente( Sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( Sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

Las previsiones anteriores tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reúna unas condiciones objetivas de corrección (información clara precisa suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos...).

Lo anterior trae como consecuencia que no puedan establecerse criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, con relación al aludido deber de información »

CUARTO .- En cuanto al error vicio del consentimiento, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, Pleno de 20-1-2014, nº 840/2013, rec. 879/2012 .Pte: Sancho Gargallo, Ignacio declaró que 'del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato.

En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27)'.

En cuanto al error vicio, continua diciendo la citada STS de 20-I-2014, que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración.Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer-además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

Es evidente, que para la apreciación del error, debe tenerse en cuenta las condiciones personales del sujetoque lo sufre especialmente ante el tipo de contratación que contemplamos, y así se viene haciendo ya desde una sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1910 , pero también en otras posteriores como las de 22 de marzo de 1924, como las del 28 de febrero de 1974, 9 de octubre de 1981, 18 de abril de 1978, 4 de enero de 1982, 14 de febrero de 1994, 18 de febrero de 1994, etc.. Se hace necesario, por lo tanto, tener en cuenta, sin perjuicio de todo lo anteriormente expuesto, respecto de las obligaciones de la entidad financiera, los particulares circunstancias personales que concurren en el cliente, y ello efectos de comprobar si el error, en atención a sus circunstancias, pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero, sin olvidar, como en la citada sentencia de 14 de febrero de 1994 esa condición de la persona, que en principio, se atiene a los principios de buena fe, que rigen todas las relaciones contractuales, también la condición de la otra parte contratante, cuando el error puede ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de esta, es decir, de la entidad financiera. En este sentido, debemos tener en cuenta que no puede exigirse una obligada desconfianza por parte del cliente hacia aquel con quien contrata, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1964 y que el propio Tribunal Supremo, en sentencia del 26 de noviembre de 1996 , llega a admitir que el cliente puede haber sido inducido al error por la conducta del vendedor que no es necesaria que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos.

Asimismo, en cuanto al deber de información en relación con el error vicio, señala la sentencia referida STS de 20-I-2014, que 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las tantas veces citadas acciones preferentes y subordinada. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las preferentes y subordinadas contratadas por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

'De este modo', continúa diciendo nuestro TS Sala 1ª Pleno, S. de 20-I-2014, 'el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la Entidad Financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Finalmente, en lo que a las consecuencias del incumplimiento de los test adecuación e idoneidad se refiere, declara la STS Sala 1ª Pleno citada que 'sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

QUINTO .- El primero de los motivos del recurso debe decaer, remitiéndonos a lo resuelto por esta Sala en la sentencia de 9 de octubre de 2.015 , que resolvió un supuesto casi idéntico al planteado en este proceso: pretensión de nulidad de obligaciones subordinadas contra la misma entidad bancaria, cuando también se había producido el canje de las obligaciones subordinadas por acciones y la venta voluntaria de las acciones al FGD

En dicha sentencia dijimos, lo que mantenemos: ' Expuesto lo anterior es momento ya de analizar la reiterada por el recurrente falta de acción y falta de legitimación activa,, para lo cual se estima necesario examinar los efectos jurídicos que ha de producir el que los hoy actores vendieran las acciones procedentes del canje obligatorio al Fondo de Garantía de Depósitos.

Pues bien, respecto a esta cuestión son varias las Audiencias Provinciales que han pronunciado ya sobre el tema, no desconociendo esta Sala que existen distintas posturas, así: La Ilma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 18 de diciembre de 2.014 al indicar: 'Como ya ha puesto de manifiesto esta misma sección 3ª de la Audiencia Provincial en sus sentencias de fecha 1 de abril y 16 de diciembre del corriente, recaídas en sendos procedimientos de juicio ordinario en los que ha sido parte la misma entidad bancaria hoy apelante, el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes y/o deuda subordinada por otros títulos, que luego fueron vendidas de forma voluntaria al Fondo de Garantía de Depósitos al aceptar la vía abierta por el Real Decreto-Ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, y ello por los siguientes razones:

a) La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis. La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

En cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2.013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2.012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2.012 por la Comisión Europea (BOE 11-6-2013), en el que se dispone: '... Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada... e imponer paralelamente a los titulares afectados... la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización anticipada, según autoriza el propio artículo 44 de la Ley 9/12 '.

Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de dichos títulos. En este sentido, en la indicada resolución se disponía que: 'En el contexto de la Ley 9/2012 y, en concreto, en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2.013, de conformidad con el apartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012 , ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2.013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988 , o bien fueran sus sucesores mortis causa...'.

Este es el supuesto en el que nos encontramos en el que el canje de la deuda subordinada de autos se llevó a cabo en estricto cumplimiento de las anteriores previsiones y el demandante acepta para recuperar en parte la inversión minimizando las pérdidas.

Ha de afirmarse consecuentemente que el canje de la deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc era obligatorio. Que la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a los actores para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento. Por ello, la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo.

Consecuencia de todo lo expuesto es que difícilmente la venta de las acciones que se mostraba como un remedio parcial a la situación del adquirente de deuda subordinada, en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el apelante en el presente procedimiento; pero es que a mayores y, a diferencia de lo que sucede en otros supuestos tratados por diferentes Audiencias Provinciales como la de Salamanca, Valencia o Madrid, a las que se refiere el recurso de apelación, en el presente supuesto como acertadamente valora el Juez 'a quo', existe un documento que se aporta con la demanda, documento nº 7, en el que la propia entidad bancaria así lo reconoce. Este documento, en el que consta el sello de la entidad bancaria y la firma de persona que se supone autorizada, pues nada se ha acreditado en sentido contrario, ha de desplegar todos sus efectos y ello, por mucho que el demandado apelante le niegue cualquier virtualidad mediante la afirmaciones veladas de manipulación o de redacción unilateral por la parte apelada, dejando los efectos y cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes. Nada más lejos de lo acreditado tanto en este pleito como en otros muchos habidos con la misma entidad bancaria en los que se aportó documento similar al analizado, lo cual lleva a rechazar íntegramente la posición mantenida por la dirección jurídica de la entidad apelante, y a entender que ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada, habiéndose reservado los afectados el ejercicio de todas las acciones que pudiere corresponderles para la recuperación de lo invertido.

No es inconveniente para la declaración de nulidad del contrato el hecho de que el actor no posea ya los títulos en su poder pues, sería de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos.

En este mismo sentido sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Soria de 15 de octubre de 2.014 describe claramente la situación prácticamente similar a la de los hoy actores: 'Respecto a la aducida falta de legitimación activa, expone que la demanda se ha dirigido contra la entidad que comercializó, emitió y abonó los intereses de las participaciones preferentes. La comisión rectora del FROB acordó imponer la recompra obligatoria de las participaciones preferentes para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de acciones emitidas por Catalunya Banc. Se trataba de una imposición en la que los clientes no tenían ninguna opción. Posteriormente el Fondo de Garantía de Depósitos formuló una oferta voluntaria para la adquisición de las acciones emitidas, que los actores aceptaron. Es decir, los actores depositaron en un primer momento 20.000 euros que fueron destinados por la entidad a la compra de participaciones preferentes. Estas participaciones se convirtieron posteriormente en acciones de forma obligatoria recibiendo 4.263 acciones valoradas en 7.722,93 euros, y posteriormente realizaron su venta recibiendo el importe de 6.657,17 euros. Considera que ante la oferta del Fondo de Garantía existían dos opciones: o vender, o quedarse con unas acciones sin ningún tipo de liquidez.'.

En este sentido concluye: 'En relación con la aducida falta de legitimación activa, debemos aclarar que la legitimación activa de la parte demandante no deriva, como sugiere la demandada, de la titularidad o posesión actual de dichas participaciones o acciones canjeadas, sino precisamente deriva de su condición de parte contratante del negocio jurídico viciado. La mutación de las participaciones sociales en acciones se configuró como canje obligatorio, según se infiere de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de junio de 2.013, que deriva de la Ley 9/2012, siendo también prácticamente un efecto necesario la venta posterior de las acciones de una sociedad en situación de práctica insolvencia al Fondo de Garantía de Depósitos.

Huelga, por tanto hablar de confirmación del contrato viciado en origen de nulidad, ni de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el apelante son las cantidades que en su día percibió, restituyendo asimismo los actores las sumas que hubiese obtenido como intereses de declararse nulo el negocio jurídico.

Consecuencia de todo lo expuesto es que hayan de ser desestimadas las excepciones perentorias opuestas por el apelante, compartiendo en su integridad lo razonado en la sentencia recurrida para desestimar dichas alegaciones.'

SEXTO .- El segundo, tercero y cuarto de los motivos, que se estudian conjuntamente, deben decaer.

Conforme al artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores de 28 de julio de 1.988 por la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, la entidad de servicios financieros ha de proporcionar a sus clientes información compresible sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, con orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en esos instrumentos o en relación a estrategias e inversión a particulares, de modo que les permitan comprender en lo posible la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específicode instrumento financiero que se ofrece, y, por consiguiente, puedan tomar escisiones sobre la inversión con conocimiento de cauda, debiendo obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convenga.En definitiva, si la entidad de servicios financieros debe obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, sobre la situación financiera u los objetivos de inversión del cliente con el fin de poderle recomendar los instrumentos financieros que más le convenga, es evidente que la sociedad de servicios financieros, debe realizar el test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece elartículo 73 RD 217/2008y el test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizadaen el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo del 72 del RD 217/2008"

Pues bien, en el caso de autos no se le hizo a los clientes, o al menos no se han aportado a los autos los indicados test, obligación de la entidad bancaria, ante la negativa de los demandantes, ni el test de idoneidad ni el de conveniencia, pese a que se le prestó asesoramiento en materia de inversión, ya que hubo recomendación personalizada del producto, pues no en vano fue el banco el que ofreció el producto de participaciones preferente, por lo que la entidad bancaria no tuvo, ni pudo tener, conocimiento sobre la situación financiera del cliente para poderle recomendar el producto.

Por todo lo cual, la entidad bancaria no ha logrado probar, pues lógicamente los test de idoneidad y conveniencia son los medios probatorios más apropiados para conseguir dicho fin que los clientes hubieran adquirido información suficiente sobre los conocimientos y experiencia del cliente en materia financiera y llegar al convencimiento de que el cliente era capaz de tomar la decisión de adquirir las participaciones preferentes con conocimiento de causa, y; por supuesto, al no haberle realizado el test de idoneidad era imposible recomendarle de forma acertada sobre la idoneidad del producto ofrecido. Por tanto, en principio, como ha señalado la jurisprudencia mencionada más arriba la falta de realización de los test de idoneidad y de conveniencia si bien no determina por sí la existencia del error vicio sí permite presumirlo.

SÉPTIMO.- En aplicación de la doctrina jurisprudencial citada y la prueba documental aportada al procedimiento.

Como no disponemos, pues la parte demandante afirmó que no firmó ningún documento de suscripción, y orden de compra de valores de las participaciones preferentes, y la entidad bancaria demandada tampoco ha aportado la orden de suscripción, pues se ha limitado a aportar un documento de información fiscal sobre rendimientos producidos por las participaciones preferentes suscritas por los demandantes durante el ejercicio 2.011, es imposible conocer si la entidad bancaria en dichos documentos, si existieron, informó sobre las características del producto vendido y explicaciones sobre su funcionamiento; la remuneración que se recibe con el producto; su carácter perpetuo; si es posible su amortización anticipada y en qué condiciones; si es un producto que sigue los avatares de la sociedad, es decir que su rentabilidad está en función de los avatares del capital de la sociedad, pudiendo encontrarse con que no puede recuperar las cantidades invertidas si la sociedad empeora su situación económica.

Pero de ello no puede deducirse, pues no se aportan los documentos, que los demandantes conocieran en el momento de suscribir el contrato los posibles riesgos de la operación, y en concreto el riesgo, posteriormente hecho realidad.

Por otro lado, los demandantes ni por su profesión, -eran jubilados en el momento de la inversión-, ni por las características de sus inversiones anteriores, puede afirmarse que se tratara de una persona que tuviera especiales conocimientos financieros, ya que, si se considera la información de que disponemos de la propia entidad bancaria la mayoría de sus inversiones no tenía ninguna relación con los productos cuya nulidad se pretende, ya que son plazos fijos, muy diferentes a la suscripción de participaciones preferentes.

Por lo tanto, se incumplen los criterios establecidos legalmente en cuanto a la información que debe ser facilitada, información que debe ser imparcial, clara y no engañosa y además la entidad financiera debe proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'. Esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'

El desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Por tanto, en función del resultado de las indicadas pruebas, en una apreciación y valoración conjunta de las mismas, ha de concluirse, de acuerdo con la sentencia impugnada, que no consta que la entidad bancaria les informara sobre las características del producto en cuanto al plazo de duración de la inversión, su carácter perpetuo; si era posible la amortización anticipada y en qué condiciones; la remuneración a percibir; si estaba en función de los avatares del capital de la sociedad, pudiendo encontrarse con que no puede recuperar las cantidades invertidas, sino sobre todo, los riesgos que pudiera conllevar, incluso de pérdida de la totalidad de la inversión. Lo cual determinó efectivamente la prestación de un consentimiento viciado por error sustancial no imputable al demandante, - y, por tanto, excusable -, que ha de conllevar la declaración de anulabilidad del contrato con las consecuencias a ello inherentes.

OCTAVO .- En cuanto al último de los motivos del recurso, no se puede entender que los demandantes hubieran confirmado el contrato anulable por el hecho de que hubieran aceptado la oferta de compra de las acciones canjeadas por las particiones preferentes de que eran titulares, pues dicha aceptación fue con el único propósito de poder recuperar al menos parte del dinero invertido en las participaciones preferentes y sin renunciar, como consta en el documento número 8, firmado a efectos de recepción por el director d e la sucursal del banco, a las acciones legales oportunas tendentes a recuperar el importe total de la inversión, donde de paso pone de relieve que dicha aceptación no supone que tenga conocimientos financieros.

La aceptación de pagos, en concreto de la liquidación de intereses tampoco implica confirmación del contrato anulable, ya que ellos aceptaban pues los inversores ha quedado probado que solo invirtieron en plazos fijos.

En efecto vendieron las acciones canjeadas por participaciones, pero en los términos que figuran en el indicado documento número 8: como solución menos perjudicial para recuperar un parte de la inversión; no renunciado a reclamar la parte restante y sin que ello significa conocimientos financieros

NOVENO .- Al desestimar el recurso, se imponen las costas al recurrente según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Miguel Ángel Lozano de Lera en nombre de la entidad bancaria CATALUNYA BANC. S. A, contra la sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil quince, dictada por la Ilma. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zamora .

Confirmamos dicha sentencia e imponemos a la recurrente las costas de este recurso.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, el cual se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.