Sentencia Civil Nº 7/2016, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 24/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL GIRONA

ASUNTO: Incidente de oposición a la calificación 24/2015 - Concurso 824/2011

S E N T E N C I A NÚM. 7/2016

En Girona a 11 de enero de dos mil diciséis.

Ilmo. Sr. Don Hugo Novales Bilbao, Magistrado del Juzgado Mercantil de esta ciudad, habiendo visto los presentes autos tramitados en este Juzgado como pieza incidental del procedimiento concursal 824/011 iniciado en virtud de solicitud presentada por el Procurador Ignacio Alberto de Quintana Tuébols, actuando en nombre y representación de Virtudes y de Tupe S.A. y de la Procuradora Natividad I. Bosacoma Fernandes actuando en nombre y representación de Emilio , contra la Administración Concursal (AC) y el Ministerio Fiscal, recayendo la presente resolución sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por escrito cuya fecha no consta, la administración concursal formuló su informe sobre la calificación del concurso en que califica el concurso como culpable, designa como personas afectadas por la calificación y solicita los correspondientes efectos de dicha declaración.

SEGUNDO.- De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal, que por escrito cuya fecha no consta, consideró el concurso culpable.

TERCERO.- Emplazadas las personas designadas por la administración concursal como afectadas por la calificación, formularon oposición la sociedad concursada, la Sra. Virtudes y Don. Emilio , la cual se tramitó acumuladamente por el cauce incidental, dando traslado de la oposición a la AC y al Ministerio Fiscal que la contestaron en tiempo y forma, quedando las actuaciones pendientes de la resolución correspondiente al no haber solicitado ninguna de las partes la celebración de Vista oral.

CUARTO.- En la tramitación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar y respecto de la condición de administrador de hecho Don. Emilio .

No existe discusión entre las partes en que el Sr. Emilio dejó de ser administrador solidario de la mercantil en fecha de 25/5/2008.

La AC justifica la condición de administrador de hecho Don. Emilio respecto de la sociedad Tupe S.A., en que es con esta persona con la que se han venido manteniendo las relaciones, aunque en escasas ocasiones y a través de su abogado y que la Sra. Virtudes manifestó que no sabía nada de la sociedad, presumiendo por ello que quien realmente administraba la sociedad no era la administradora de derecho sino el propio Sr. Emilio . Ello no obstante este alegato no transciende de su condición de tal, es decir de mero alegato, no acompañándose un mínimo indicio probatorio que le otorgue virtualidad y permita lograr la convicción del Juzgador sobre su veracidad, con el efecto negativo previsto en el art. 217.1 L.E.C . por resultar un hecho dudoso.

Respecto de la figura del administrador de hecho, tanto la Ley de Sociedades de Capital como la Ley Concursal, a efectos de la responsabilidad societaria, vienen a equiparar a los administradores de hecho con los de derecho. El artículo 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital (reformado por la Ley 31/2014) considera que son administradores de hecho tanto las personas que en la realidad del tráfico desempeñan sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como quienes bajo cuyas instrucciones actúan los administradores de la sociedad. Como puede observarse el administrador de hecho engloba al administrador que no llega a ser de derecho por no cumplir todos los requisitos formales y al administrador que, sin reunir requisito alguno, ejerce de facto los poderes de decisión de la empresa. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2007 , el administrador de hecho es la persona que en realidad manda en la sociedad, la que decide los actos de administración y ahí se incluye el administrador oculto, es decir, el que real y efectivamente ejerce las funciones de administrador, por más que coexista con un administrador de derecho, tan solo formal y que se somete a las directrices de aquél y lleva a efecto frente a terceros las instrucciones recibidas De forma que, ante la ausencia de una definición legal sobre la condición de administrador fáctico (al que hacen expresa referencia el C.P. de 1.995 y también, entre otros, los arts. 164 y 172 de la Ley Concursal ) se ha de acudir a la doctrina y a la jurisprudencia para la construcción del concepto. Conforme a esta doctrina, ostenta la condición de administrador de hecho quien participa activamente en la gestión y administración de la sociedad, es decir, en el desarrollo de la actividad empresarial que constituye el objeto social, con autonomía de decisión y de manera continuada. A este respecto, existe una abundante construcción jurisprudencial de la figura, sobre todo en materia de acciones societarias, de forma que puede traerse a colación la STS de fecha 14 de abril de 2009 : 'El art. 133 LSA se refiere como titulares de la responsabilidad que en él se establece a los 'administradores' (o 'miembros del órgano de administración' art. 133.3 LSA ). Esta cualidad la ostentan no sólo los nombrados por la Junta General ( art. 123.1), sino también, según la jurisprudencia, los administradores de hecho ...es decir, quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades o continúan ejerciéndola una vez producido formalmente su cese o sobrevenida la caducidad del nombramiento.'

Pues bien, extrapolando al caso de autos la construcción Jurisprudencial de la figura del administrador de hecho, no contamos con el más mínimo indicio, elemento de valoración o prueba sólida y convincente que permita razonar que el Sr. Emilio haya actuado como administrador de hecho de la sociedad Tupe S.A. hasta nuestros días y desde luego esta conclusión no puede obtenerse de la lacónica e imprecisa expresión contenida en la contestación a la demanda y según la cual 'con esta persona se han venido manteniendo las relaciones, aunque en escasas ocasiones y a través de su abogado y que la Sra. Virtudes manifestó que no sabía nada de la sociedad'.

Por ello de manera prioritaria y fundamental debe hacerse constar en la presente resolución que lamentablemente no se han aportado al Juzgador los indicios probatorios mínimos y necesarios para poder fundamentar una resolución que acoja los argumentos de culpabilidad sustentados tanto por los AC como por el Ministerio Fiscal respecto del Sr. Emilio .

Al respecto basta con argumentar que ninguna de las partes instó la práctica de prueba, motivo por el que, de conformidad con el art. 194.4 de la LC , se declararon las actuaciones pendientes de la resolución correspondiente sin necesidad de celebrar Vista pública. Al margen de lo anterior y desde el punto de vista documental, la propia AC contradice su versión con la documentación que aporta a la contestación a la demanda pues basta la mera lectura de los dtos. 1, 2, 4, 17 o 18 de la contestación para apreciar que en todos ellos se hace referencia a la 'administradora' o bien a la 'administradora Sra. Virtudes '.

De conformidad con lo anterior y el transcurso del plazo de 2 años a que hace referencia el art. 164.1 LC , no ha lugar a estimar ninguno de los motivos de culpabilidad dirigidos contra Don. Emilio .

SEGUNDO.- En cuanto a Virtudes .

Los motivos por los que ha considerado la AC que la administración societaria de la empresa concursada merece ser declarada culpable en la pieza de calificación del concurso de Tupe S.A., respondería a que dicha administradora no habría cumplido el deber impuesto por el art. 164.2.1º de la LC según el cual:

1º) 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

También la AC, en su informe de calificación, presentado sobre la base del art. 169 de la LC , considera concurrentes las causas determinantes de culpabilidad previstas en el art. 165.1 º, 165.2º de la LC . .

TERCERO.- En cuanto a las causas de culpabilidad.

Según la STS de 17 de noviembre de 2011 , que sigue y precisa la doctrina establecida ya en otras anteriores, en la calificación del concurso concurren dos supuestos: el previsto en el apartado 1 del artículo 164 LC , que tiene autonomía propia, y del que es complementario el artículo 165, y el previsto en el apartado 2 del artículo 164 LC , y en tal sentido dice: 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1'.

Siguiendo la doctrina citada, debemos señalar:

1.- En el apartado 2 del artículo 164 de la LC se establecen supuestos de determinación legal de la calificación del concurso como culpable, que se ha de declarar, como se indica en el precepto, en todo caso, aun cuando los hechos que se subsuman en los supuestos de hecho contemplados en dicho precepto no guarden relación con la generación y/o agravación de la insolvencia.

2.- En el apartado 1 del artículo 164 de la LC se establece una norma para la calificación del concurso que se funda en un elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia), un elemento subjetivo (que medie dolo o culpa grave) y un nexo causal entre ambos. Por su parte, el artículo 165 regula diversos supuestos que operan como presunciones 'iuris tantum' de dolo o culpa grave que se integrarían en el ámbito de lo que hemos delimitado como elemento subjetivo del artículo 164.1 LC .

En tal sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2011 dice: 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164 , la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.

CUARTO.- Como la calificación del concurso se funda en primer lugar en una de las causas previstas en el apartado 2 del artículo 164 de la LC , es suficiente con que concurra el supuesto de hecho previsto en la norma para calificar el concurso como culpable. Entre las presunciones que no admiten prueba en contrario está la recogida en el informe del AC y del Ministerio Fiscal, es decir, 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, ...hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Y además dicha obligación debe estimarse como esencial pues solo una contabilidad adecuadamente llevada y que, como exige el Código de Comercio y el Plan General de Contabilidad, refleje la imagen fiel del patrimonio, permite a los administradores concursales y a los acreedores conocer la verdadera situación patrimonial y les proporciona una idea cabal y certera sobre la actividad empresarial, recursos disponibles, valoraciones, pasivos, recursos, fondo de maniobra etc.

Por otro lado la 'llevanza de la contabilidad' de modo alguno puede limitarse al depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil sino al cumplimiento de la obligación impuesta por el art. 25 del C.Co . sobre la realización de una contabilidad ordenada, adecuada, que permita el seguimiento cronológico...disponiendo de un libro de inventarios, diario y otro de cuentas anuales.... El deudor ha incumplido todas estas imposiciones legales con el efecto prevenido en el precepto citado de declaración de culpabilidad.

Partiendo de lo anterior y de conformidad con el principio de facilidad probatoria descrito en el art. 217.7 LEC (aplicable de conformidad con la Disp. Final 5ª de la LC ), doctrinalmente desarrollado (entre otras St AP de Girona de 16/4/013-Sección 1ª), queda probado o al menos no queda desvirtuada la afirmación de que la concursada no llevó a cabo ningún tipo de contabilidad a partir del cierre del balance correspondiente al ejercicio 2007 (punto 2º del escrito de contestación del AC) y ello a pesar de haber continuado en el ejercicio de una actividad económica y de que el concurso no fue instado hasta los primeros meses de 2012. Por ello se estima la concurrencia de esta causa de culpabilidad por infracción del el artículo 25-1 del C.Co . que refiere como libros obligatorios de toda actividad mercantil, con independencia de que sea ejercida por persona física o jurídica, el libro de Inventarios y Cuentas Anuales y el Libro Diario.

La conclusión sentada en el párrafo anterior encuentra igualmente su sustento en dos omisiones significativas, una consistente en la ausencia total de prueba solicitada y practicada a instancias de las demandantes en el presente proceso incidental, no aportando siquiera documento alguno que desvirtúe las afirmaciones contenidas en el escrito de calificación formulado por la AC. Otra la falta de alegato de oposición a la inexistencia de contabilidad (no solo de formulación y depósito de las cuentas) en los ejercicios 2009 y ss., limitándose ambas demandas a referir en su alegación a) que las '...no resulta d'aplicació, al mancar la relació de causalitat entre la conducta de la meva mandant i la generació o agreujament de la insovència.'. Sobre este particular el alegato de defensa es genérico, confuso, impreciso e inocuo pues no aporta nada que contradiga o desvirtúe las razones expuestas por la AC para considerar el concurso como culpable.

Debe añadirse a lo expuesto que no cabe confundir lo que es la llevanza de contabilidad exigida por los arts. 25 y ss del C.Co y Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, con lo que es la formulación de las cuentas anuales, su aprobación y depósito en el Registro Mercantil exigida por el art. 253 del RDLeg 1/2010 (obligación de confeccionar las cuentas anuales) y 279 (obligación de depósito de las cuentas). Esta última omisión podría integrar la causa de culpabilidad tipificada en el art. 165.3º de la LC pero en el caso de autos lo que se pone de manifiesto no es un defecto de 'conversión' de la contabilidad llevada por la empresa a los modelos de cuentas anuales exigidos por el Plan General y que deben tener acceso al Registro Mercantil, sino que se denuncia una ausencia total de llevanza de la contabilidad al menos durante todo el ejercicio anterior (2007) a la presentación de la solicitud de concurso.

Correspondía a la parte actora ( art. 217.2 y 7 LEC ) acreditar la llevanza de la contabilidad, aportando los correspondientes documentos contables que deben estar a su disposición así como los apuntes contables formalizados ya sea en los libros correspondientes ( art. 25 C.Co ) ya sea en las hojas que menciona el art. 27.2 del C.Co . Nada de esto se ha llevado a cabo por los actores, cobrando plena virtualidad la afirmación realizada por la AC en su escrito de calificación y consistente en la falta de 'cuentas anuales y contabilidad', contenida en el punto 5º de su informe de calificación. En el mismo sentido se pronuncia el Ministerio Fiscal en el hecho 3º de su escrito de contestación a la demanda incidental.

En este sentido la St de la AP de Pontevedra de 25/10/2012 que determina, en un supuesto perfectamente extrapolable al caso de autos, que 'En esta tesitura, siguiendo el orden de examen marcado por la sentencia de instancia, la primera causa que ha justificado la calificación como culpable es la prevista en el art. 164.2.1 LC , incumplimiento esencial de la llevanza de contabilidad. La sentencia estima probado que existió un abandono absoluto de esta obligación respecto de los ejercicios 2008, 2009 y 2010. Evidentemente tal documentación debe ser aportada por la concursada con su solicitud de concurso voluntario ( art. 6 LC ), lo que no fue el caso, y si se sostiene su existencia, acreditar la misma que mejor que a través de sus órganos de administración, lo que tampoco es el caso'.

Añadir para finalizar el presente razonamiento que en los escritos de demanda se menciona que la contabilidad se llevaba por la Gestoría Roig de Figueres y que se autorizó a la AC para su retirada. Sin embargo contesta el AC en su alegato 3º que se personó en dicha Gestoría sin que ésta entregara documentación alguna.

QUINTO.- Incidiendo en la desestimación de la oposición a la calificación del concurso como culpable, cabe valorar igualmente la concurrencia de la presunción de dolo o culpa grave prevista en el art. 165. 2º LC .

Desde un punto de vista fáctico, el AC expone y los actores no desvirtúan, que la actitud de la concursada y de su administrador de hecho y de derecho ha sido de escasa colaboración, requiriéndole en sucesivas ocasiones la documentación necesaria para confeccionar los informes iniciales del procedimiento (dtos 1 a 12 de la contestación) sin que se obtuviera más que una documentación muy parcial e incompleta (dtos. 13 y 14) , notoriamente insuficiente para el fin pretendido y manteniendo a la AC en una línea de insistente y cansina reclamación ante el inaceptable e injustificado caso omiso de la administración societaria.

Tal eventualidad, como han señalado diversas resoluciones del foro y entre ellas la de la AP de Girona de 30/3/09 que a su vez relaciona otras de la AP de Barcelona, nos conduce a la causa de culpabilidad prevista en el art. 164.1, es decir aquella en que se produce o se agrava la insolvencia por dolo o culpa grave del deudor o de su legal representante. Tratándose de una presunción iuris tantum de la culpabilidad del administrador, y no habiendo sido aportada prueba de contrario, debe colegirse que la misma concurre, pero sin que dicha presunción se extienda al resto de circunstancias o requisitos que deben integrar una declaración del concurso como culpable, es decir la generación o agravación de la insolvencia y la relación de causa - efecto.

De conformidad con lo expuesto no cabe duda de que la actitud de la administradora de derecho de la sociedad Tupe S.A., es negligente e inadecuada, sin embargo no se argumenta ni acredita de qué modo esta dejadez y abandono de las responsabilidades y obligaciones inherentes a la función de administrar una sociedad mercantil han incidido en la causación o agravación de la insolvencia y carecemos de cualquier indicio o elemento que permita vislumbrar de qué modo los incumplimientos de los administradores incidieron en el origen o en la agravación de la situación de insolvencia, motivo por el que no pueden ser tenidos en cuenta a los efectos de fundar su culpabilidad en la presente resolución.

SEXTO.- Por lo que atañe al retraso en la solicitud del concurso ( art. 165-1º LC ), es de señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 LC , el deudor debe solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia; entendida ésta, según resulta del art. 2 LC , como aquella situación en la que el deudor no puede cumplir con sus obligaciones exigibles. Suponiendo el incumplimiento de tal deber, la declaración del concurso como culpable cuando sea determinante de la generación o agravación del estado de insolvencia. ( AP Girona, sec. 1ª, S 25-4-2014, nº 132/2014, rec. 147/2014 )

Tal causa determinante de la declaración de culpabilidad del concurso, como han señalado diversas resoluciones del foro y entre ellas la de la AP de Girona de 30/3/09 que a su vez relaciona otras de la AP de Barcelona, nos conduce a la causa de culpabilidad prevista en el art. 164.1, es decir aquella en que se produce o se agrava la insolvencia por dolo o culpa grave del deudor o de su legal representante.

A priori y sin perjuicio de los efectos del concurso por solicitud tardía del mismo y en particular el prevenido en el art. 172 bis de la LC ., el mero hecho de solicitar la declaración de concurso fuera del plazo legal, implicaría una presunción de dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia (art. 165.1º en relación con el 164.1).

Sin embargo y a pesar de las posiciones controvertidas sobre el particular, esta cuestión del alcance de la presunción iuris tantum de culpabilidad del concurso regulada en el art. 165 de la LC , ha sido resuelta de manera reiterada por el Tribunal Supremo en el sentido de que dicha presunción se extiende no solo al elemento subjetivo constituido por el dolo o culpa grave en la actuación del administrador afectado por la pretensión de culpabilidad sino también a su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, estableciendo dicho Tribunal en, entre otras muchas, St de 1-6-2015, nº 327/2015, rec. 1449/2013, que '1.- Es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1 de la Ley Concursal (EDL 2003/29207) es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' (que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario) en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril , de 26 de abril; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , y 275/2015, de 7 de mayo . '

Esta misma sentencia de 1/6/2015 continúa diciendo, despejando cualquier incógnita sobre el alcance de la presunción que:

'2.- Las dudas no pueden 'pesar más que la presunción', como pretenden los recurrentes, puesto que justamente la presunción supone una inversión de la carga de la prueba, de modo que si no existe una prueba adecuada de la inexistencia de dolo o culpa grave y de que el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso no agravó la insolvencia del deudor (y tal ocurre cuando existen dudas), la presunción no resulta destruida'.

En el presente supuesto no consta acreditado que efectivamente la situación de insolvencia de la sociedad tuviera lugar en el año 2008 y más si tenemos en cuenta el alegato 4º de la contestación del que se infiere que el desbalance patrimonial, de existir, habría tenido lugar en el ejercicio 2012, presentando un patrimonio superior a la mitad del capital social el esto de ejercicios.

No obstante esto el Tribunal Supremo Sala 1ª, en su St de 7-5-2015 , razona que: 'Esta Sala ha declarado que en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual ( sentencia núm. 122/2014, de 1 de abril ).'

SÉPTIMO.- En cuanto a los efectos de la declaración de culpabilidad:

Los efectos de la declaración de culpabilidad del concurso vienen recogidos en los arts. 172 y 172 bis (anterior 172.3) de la LC . En primer lugar, la ley sanciona a las personas afectadas por la calificación con la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo que va de dos a quince años. Lógicamente la sanción ha de imponerse en función de la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio, es decir de circunstancias tales como la conducta activa u omisiva de los administradores, el incumplimiento de sus obligaciones y deberes legales, el déficit patrimonial consecuencia de la situación de insolvencia, el efecto sobre los acreedores etc.

En segundo lugar, tanto las personas afectadas por la calificación así como sus cómplices, pierden todos los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, 172.2.3º LC.

En tercer lugar, en su caso, tanto unos como otros pueden ser condenados a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, art. 172.2.3º.

Por último, han de indemnizar los daños y perjuicios causados como consecuencia de su actuación dolosa o gravemente culpable, art. 172.2.3º LC .

Aplicando la previsión legal al caso de autos, procede acordar la inhabilitación de la administradora Virtudes para administrar bienes ajenos durante un período de 5 años, y de representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, estimando este juzgador que el período de tiempo fijado es acorde con la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio, por cuanto que se trata de una responsabilidad dimanante de al menos una de las causas objetivas del art. 164 de la LC y otra del art. 165, que por su propia entidad merece la aplicación de la sanción referida.

Asimismo, se les condena a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, no realizándose pronunciamiento en cuanto a la devolución de bienes o derechos que se hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiesen recibido de la masa activa, por cuanto que no se han aportado elementos probatorios que acrediten que se hayan producido estas actuaciones.

No ha lugar a formular condena a indemnizar el daño o perjuicio causado, al no contener el escrito de calificación pretensión de condena en este sentido ni tampoco determinación del perjuicio, limitándose a exponer y solicitar la responsabilidad concursal con el correspondiente pronunciamiento sancionatorio por importe de 906.122 euros pero sin determinar si dicho importe debe ser satisfecho en concepto de daños y perjuicios o bien como obligación de resarcir el déficit concursal regulada en el art. 172. bis.

Sobre esta pretensión, el art.172.bis de la LC , determina que 'el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit.', debe reseñarse que en este supuesto se cumple el presupuesto objetivo referente a que la sección de calificación se haya abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación (punto 1º del informe de calificación).

En cuanto a esta solicitud formulada por el AC, se trata de una responsabilidad concursal, regulada actualmente en el art. 172 bis, más cualificada que aquella otra contenida en el art. 172.2.3º y limitada sólo a determinados supuestos.

Desde la STS 6-10-11 , las demás sentencias dictadas por el Alto Tribunal exigen una justificación añadida a la condena de calificación para imponer la responsabilidad por el déficit concursal, toda vez que ésta no es una consecuencia necesaria de la calificación culpable. Sin embargo, el Tribunal Supremo todavía no ha asumido, de forma satisfactoria para el resto de los operadores jurídicos, un criterio claro de imputación de dicha responsabilidad, que en alguna sentencia aislada- STS 13-7-2012 - se conceptúa como responsabilidad por deuda ajena similar a la contenida en la ley de sociedades de capital por incumplimiento del administrador de los deberes que le son propios al concurrir causa de disolución.

En el caso de autos no solo nos enfrentamos con una imprecisión en la condena pecuniaria a imponer a los administradores, no pudiendo ubicar la misma en el art. 172.2.3º o bien en el art. 172 bis puesto que en la contestación a la demanda (no habiéndose aportado a las actuaciones el informe de calificación) no se precisa el motivo de la responsabilidad económica, sino que además no se acredita de modo alguno ni el origen ni el modo de cuantificación de la cantidad reclamada, exigiéndose del Juzgador un auténtico acto de fe en lo relativo a este punto.

OCTAVO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 196 de la LC, en relación con el 394 de la L.E.C ., la parte demandada deberá abonar las costas causadas por la intervención procesal en el presente incidente Don. Emilio , las cuales tendrán la condición de créditos contra la masa y Doña. Virtudes y la parte demandada deberán abonar cada una de ellas las costas causadas a su instancia.

Fallo

Que desestimando la pretensión ejercitada por el Procurador Ignacio Alberto de Quintana Tuébols, actuando en nombre y representación de Virtudes y de Tupe S.A., contra la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, procede declarar el presente concurso como culpable y ello con los siguientes efectos:

1º) Declarar culpable el concurso de la entidad Tupe S.A..

2º) Declarar la responsabilidad de Virtudes como administradora de la entidad concursada en la causación de la insolvencia de la compañía.

3º) Condenar a Virtudes a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de cinco años.

4º) Condenar a Virtudes a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

Que estimando la pretensión ejercitada por la Procuradora Natividad I. Bosacoma Fernandes actuando en nombre y representación de Emilio , contra la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, procede absolver Don. Emilio de toda responsabilidad en la declaración del concurso de la mercantil Tupe S.A. como culpable y ello con todos los pronunciamientos favorables y con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Una vez firme, remítase la presente resolución para su inscripción en la Sección 2ª del Registro Público Concursal.

La parte dispositiva de la presente sentencia, una vez firme, publíquese en el Registro Mercantil remitiéndose para ello los oportunos mandamientos expedidos por el Secretario Judicial.

Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma cabe interponer recurso de apelación, que deberá interponerse ante este juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación, previa consignación del depósito de 50 euros para recurrir, juzgando definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública el día de su fecha, ante mí el Secretario. Doy fe.