Sentencia CIVIL Nº 7/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 879/2016 de 05 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00007/2017

Ilmo. Sr. Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrado

En la ciudad de Murcia, cinco de enero de dos mil diecisiete

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de juicio verbal que con el número 551/2013 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelada, HILTI ESPAÑOLA SA, representada por el/la Procurador/a Sr/a Abellán Baeza y asistida del/a letrado/a Sr/a Trapote Fernández , y como parte demandada y ahora apelante, Marcial , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Molina Molina. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 5 de junio de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Abellán en nombre de Hilti Española s.a condenando solidariamente a Cerrarek s.l y Marcial a abonar la cantidad de 4.514,24 € más el interés anual de la ley 3/04 de 29 de diciembre desde las fechas en las que debieron abonarse las cantidades, impago, hasta el pago total

Cada parte abonará sus costas' (sic)'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el demandado Marcial , interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición, e interesado la confirmación de la sentencia

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 8790/2016, señalándose para votación y fallo el día 4 de enero de 2017.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1.La sentencia estima la demanda ejercitada por HILTI ESPAÑOLA SA y condena a la sociedad Cerratrek SL al importe de 4.514,24 € por la cesión de herramientas derivado del contrato firmado entre las partes con fecha 31 de agosto de 2011, así como a su administrador Marcial , al estimar la acción de responsabilidad por daños del art 236 y 241LSC, tras desechar previamente la acción de responsabilidad solidaria por obligaciones sociales del art.363 LSC, sin imposición de las costas

2. Disconforme con este pronunciamiento apela Marcial por los siguientes motivos: 1º) error en la valoración de la prueba por ausencia de justificación de una serie de facturas; 2º) ausencia de negligencia en su actuación como administrador de Cerratrek SL, al haber intentado instar la declaración de concurso de la sociedad, habiendo pagado a sus proveedores, incluso con sus propios ingresos personales

3. A ello se opone la parte demandada, ahora apelada, que solicita la confirmación de la sentencia, por considerar correcta la apreciación fáctica y jurídica realizada

Segundo. La deuda social

1. El recurrente reconoce la existencia de relaciones comerciales entre la actora y Cerratrek SL por la que la primera prestaba unos servicios de cesión y alquiler de maquinaria, si bien rechaza una serie de facturas, que estima no acreditadas al justificar una relación distinta.

En concreto enumera tres bloques: a) facturas de venta (doc. nº 6, 7,8 y 9 de la demanda); b) facturas de alquiler (doc. nº 16, 17, 18, 21) y c) facturas de no devolución (doc. nº 9 y 19)

2. El sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (por todas, STS 1 de octubre de 2012 )

Ahora bien, esa naturaleza ordinaria de la apelación no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia no puede ser sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, y que es evidente que una valoración de la prueba suficientemente razonada, completa, congruente y consistente difícilmente puede dar lugar a enmienda por parte del tribunal superior ( Sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2015)

3. Así ocurre en el caso que nos ocupa, ya que la conclusión obtenida en el fundamento primero la sentencia impugnada se comparte, sin que se aprecie el error en la valoración de los hechos imputado. No se observa razón para rechazar las facturas reclamadas cuando vienen corroboradas, de una parte con el contrato y de otra, con albaranes y manifiestos de entrega (folio 93-105) acreditativos del envío de bultos por la actora a la mercantil demandada

4. En todo caso, por agotar la respuesta judicial, y frente a lo dicho en el recurso de apelación, indicar que la impugnación parcial de las facturas carece de sustento por lo siguiente:

i) respecto de las facturas NUM000 a NUM001 , el que se firmara ese contrato de alquiler y servicios (denominado Fleet Manegement, folio 67) no es incompatible con el suministro de materiales. Lo revela el dato de que no se impugnan las facturas NUM002 y NUM003 (folios 79 y 80), que, como aquéllas, tampoco son de alquiler

ii) respecto de las facturas NUM004 y NUM005 , son facturas por no devolución, lo cual apunta precisamente a material que recibía para su uso temporal la demandada con arreglo al contrato reconocido, por lo que decae la razón de la impugnación

iii) respecto de las facturas NUM006 a NUM007 se refieren a facturas de los meses de noviembre y diciembre de 2012 y enero de 2013, sin que se acredite que en ese momento el contrato hubiera ya finalizado, siendo llamativo que no se impugne la factura de liquidación emitida en enero 2013 (la de mayor importe, 2.543,20€), que fija el saldo deudor por el periodo pendiente, que debe (al no indicarse lo contrario) tomar en consideración para su cálculo las anteriores impugnadas

Además carece de rigor cuando en el interrogatorio del demandado en la vista se reconoce la deuda, sin que en la contestación se cuantifique y concrete la suma adeudada como alternativa a la reclamada en la demanda

Tercero.- La ausencia de infracción legal respecto de la responsabilidad individual por daños

1. Tras desechar la responsabilidad solidaria prevista en el art 367LSC, la sentencia estima la acción individual de responsabilidad art.236 LSC con esta argumentación 'Pues bien en este caso si bien el admón. (administrador) votó a favor de la disolución de la sociedad en noviembre de 2012, y esta no se consiguió, tenía que haber pedido la disolución judicial de la empresa en virtud del art.366 LSC, cosa que no hizo siendo el admón...(sic)Está claro por lo visto en los párrafos precedentes que en noviembre de 2012 y dado el bloqueo existente en la sociedad, y la existencia de pérdidas debía de haber pedido la disolución de la mercantil, con esta omisión ha generado un daño al acreedor que lejos de verse en un proceso ordenado de liquidación y disolución se encuentra con una sociedad vigente jurídicamente, pero de facto sin actividad y sin recursos, y sin cobrar la deuda, ni medios para cobrar, debiendo pues estimar esta responsabilidad individual.'

2. La tesis del recurrente es que hay una total ausencia de responsabilidad dado que: (a) no ha actuado negligentemente y (b) la sentencia no ha tenido en consideración que el administrador (i) cuando tuvo conocimiento de las pérdidas y que no se podía atender el pago de proveedores convocó la junta de socios, y que en la reunión de 23 de noviembre de 2012 , por el voto en contra del 50% del capital social, ni se aprobaron las cuentas anuales del ejercicio 2011 formuladas ni su propuesta de disolver y solicitar el concurso de la mercantil y (ii) que a pesar de estar inactiva, ha continuado el demandado pagando a proveedores, liquidando las deudas, incluso con su propio patrimonio

3. No son hechos controvertidos, y derivados de la propia documental del demandado, los siguientes:

i) en esa junta general de de 23 de noviembre de 2012, con el voto en contra del 50% del capital social, ni se aprobaron las cuentas anuales del ejercicio 2011 formuladas por administrador único demandado (folio 64, nota registral), ni su propuesta de disolver y solicitar el concurso de la mercantil (folio 199)

ii) las cuentas del ejercicio 2011 formuladas arrojaban unas pérdidas de más de 59.000€, con unos fondos propios de 7.258,11€ frente a una capital social de 60.000€ (folio 206)

iii) no se ha solicitado la disolución judicial ni instado concurso de acreedores

iv) la mercantil está inactiva, y además de los activos contabilizados a 31/12/2011, en la junta de 2012 el administrador demandado reconoce que la mercantil tenía una serie de maquinaria y vehículos depositados en varios almacenes (folios 201-202)

4. A la vista del anterior relato fáctico la apreciación de responsabilidad debe ser confirmada.

Este Tribunal asume la jurisprudencia según la cual se considera supuesto generador de responsabilidad del administrador la desaparición de facto de la mercantil, sin utilizar las vías legales procedentes, sin explicación alguna del destino de los activos, ya que ante tal cierre ve imposibilitada la posibilidad de hacer efectivo su crédito total o parcialmente, como se dice en las sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 5 de noviembre de 2003 , 7 de mayo de 2004 o de 14 de marzo de 2007 , si bien en nuestra sentencia de 7 de Abril de 2016 aclaramos

'(e)llo no significa que haya una especie de garantía personal del administrador respecto de las deudas sociales insatisfechas, ni una responsabilidad general por ello, sino que es preciso en el ámbito de la acción individual del art. 241 TRLSC acreditar cumplidamente en nexo causal entre el hecho u omisión del administrador y el efectivo impago de la deuda social, unido al elementos subjetivos de reproche

El cierre o desaparición de facto de la sociedad se produce cuando se produce su retirada del tráfico jurídico fuera de las vías legales dispuestas para la terminación de la personalidad jurídica de la misma, que imponen una liquidación ordenada de sus relaciones jurídicas y su patrimonio, ya por existir una causa de disolución tipificada, ya por insolvencia, ya por voluntad social.

Aunque como hemos dicho algunos cuestionan que ese cierre de facto o no liquidación en forma ordenada y conforme a ley del patrimonio social es de por sí insuficiente para crear un daño directo a los acreedores, y por tanto de generar responsabilidad del administrador, sí debemos apuntar que para poder distinguir la responsabilidad por daños en este caso de la acción por deudas del art 367LSC ( y evitar soslayar el examen de los requisitos propios de esta última, especialmente el referente al alcance, es decir, que se trate de deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución), lo relevante en el seno del acción del art 241LSC no es solo el dato formal de la ausencia de activación del mecanismo disolutorio o concursal.

Lo que se reprimees el menoscabo patrimonialocasionado a los acreedores al dejar insatisfecho su crédito exigibleante ladesaparición del patrimonio de la sociedadal margen de los cauces legales, sin dar cuenta de su destino y aplicación. Como dice la STS 30 de noviembre de 2005 'la prosperabilidad de la acción de responsabilidad individual de los administradores no exige, cuando la lesión del interés del accionante derive de una deuda impagada de la sociedad, de modo indefectible, el presupuesto de la condena al pago de la entidad, ... Lo (que) ... no obsta a que en el proceso de responsabilidad de los administradores «ex» artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas deba probarse, como realidad de la lesión o daño, la existencia de la deuda y la imposibilidad de realización respecto de la sociedad'

Postura que reiteramos en la de 29 de septiembre de 2016 a la vista de la doctrina contenida en la reciente Sentencia del TS de 13 de julio de 2016 , del Pleno, haciéndose eco de la previa de 14 de abril de 2016 , en la que se dice:

'...para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril ).'

Por ello casa la sentencia, y estima la acción de responsabilidad al partir 'de la base de que el administrador venía obligado a practicar una liquidación ordenada de los activos de la sociedad y al pago de las deudas sociales pendientes con el resultado de la liquidación, y consta que existían algunos activos que hubieran permito pagar por lo menos una parte de los créditos, mientras el administrador no demuestre lo contrario, debemos concluir que el incumplimiento de aquel deber legal ha contribuido al impago de los créditos del demandante'

Consideraciones aquí trasladables ya que no se cuestiona el cierre de hecho y la existencia de activos de la sociedad, sin que conste el destino dado, y en todo caso, que su aplicación no ha sido ordenada, según los criterios legales que impone un proceso liquidatorio legal

Y aunque siendo la deuda social originada en 2012 y enero 2013, y la sociedad incursa en la causa de disolución de pérdidas cualificadas del art 363.1 LSC a 31/12/2011, la responsabilidad del art 367LSC también es concurrente, no es posible la condena por esta acción, al haber sido desestimada en la instancia y consentida por la actora

5. No exonera de responsabilidad la actuación del demandado invocada ya que el administrador tiene el deber de solicitar la disolución judicial - art 366 LSC- cuando la junta general rechaza la disolución, sin que sea preciso para instar el concurso voluntario acuerdo de la junta general, ya que el órgano que debe pedirlo es el administrador ( art 3LC ), al ser la persona afectada por la calificación culpable del concurso en caso de retardo si no lo hace ( art 172 y 165LC )

Tampoco la alegación de pagos con su peculio (que no constan) le liberan de responsabilidad por su adecuar su actuación orgánica a las pautas exigibles a un ordenado administrador

Cuarto. Costas

1.La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de la alzada al apelante ( art. 398 y 394 de la LEC )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debo desestimar el recurso de apelación formulado por Marcial contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en el Juicio Verbal nº 551/2013 en fecha 5 de junio de 2015 y debo confirmar y confirmo dicha resolución, con expresa condena de las costas causadas en esta alzada al apelante

Procédase a dar el destino legal al depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncia, manda y firma.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012