Sentencia CIVIL Nº 7/2017, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Ciudad Real, Sección 4, Rec 37/2012 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00007/2017

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 DE CIUDAD REAL

-

C/ ERAS DEL CERRILLO, Nº 3, 2ª PLANTA (ZONA B)

Teléfono:926278871/72, Fax: 926278942/8873

Equipo/usuario: COF

Modelo: 0607M0

N.I.G.: 13034 41 1 2012 0000677

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000037 /2012 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000037 /2012

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. Montserrat, Ángel , Eutimio , Marcial

Procurador/a Sr/a. NURIA TURRILLO LAGUNA, NURIA TURRILLO LAGUNA , NURIA TURRILLO LAGUNA , NURIA TURRILLO LAGUNA

Abogado/a Sr/a. , , ,

D/ña. MINISTERIO FISCAL -D, ADMINISTRACION CONCURSAL

Procurador/a Sr/a. ,

Abogado/a Sr/a. , EUTIMIO FERNANDEZ SANCHEZ

SENTENCIA 7/2017

En Ciudad Real, a 23 de enero de 2017

Vistos por mí, CARMELO ORDÓÑEZ FERNÁNDEZ, Magistrado- Juez titular del Juzgado nº 4 de esta localidad, los presentes autos de sección de calificación del concurso voluntario nº 37/2012, con intervención de la Administración Concursal, del Ministerio Fiscal, la concursada BODEGAS ESPINOSA SA , y los afectados DON Ángel, DON Eutimio , DON Marcial Y DOÑA Montserrat , representada por los Procuradores/as DOÑA NURIA TURRILO LAGUNA Y DOÑA EVA MARÍA SANTOS ÁLVAREZ y asistidos de letrado, he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M., EL REY, teniendo en cuenta los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Por auto de 27/07/2012 se declaró el concurso necesario de la entidad BODEGAS ESPINOSA SA, Con posterioridad, tras seguirse el procedimiento legalmente previsto, mediante auto posterior de 25/03/2014 tal y como consta en el presente concurso, se acordó la apertura de la fase de liquidación formándose la sección 6ª.

SEGUNDO.-Por la Administración Concursal se presentó informe proponiendo la calificación del concurso como culpable al amparo de lo establecido en el art. 164.2.1º de la LC , designando como persona afectada por la calificación a las reseñadas en su escrito de demanda y que se dan por producidos

El Ministerio Fiscal, por su parte presentó dictamen que en el calificó también el concurso como culpable y designó a las mismas personas como afectadas por la calificación. Considerando entre otras causas que operaba la presunción de dolo o culpa grave del art. 165.1 LC por no haber solicitado la declaración de concurso cuando concurría causa, así como las relativas a presunciones de los arts. 164.2.5º y 164.2.1º de la LC , y las alegaciones contenidas en su dictamen que igualmente se dan por reproducidas.

TERCERO.-De la calificación se dio traslado a la concursada y a la/s persona/s afectada/s, quien/es se opuso/sieron a la misma, desgranando las alegaciones y motivos de oposición que constan en la presente sección y que se dan por reproducidas.

CUARTO.- Dicha oposición, se tramitó por los cauces del incidente concursal, convocándose a las partes y administración concursal a la oportuna vista, que tuvo lugar finalmente el pasado día 19 de enero de 2017

En dicho acto, el Ministerio Fiscal retiró la acusación por los motivos de los arts. -165.1 LC por no haber solicitado la declaración de concurso cuando concurría causa, así como las relativas a la presunción del art. 164.2.5º -de la LC, SENTANDO LAS BASES DE LA CONDENA DINERARIA EN CUANTO AL PERJUICIO PATRIMONIAL -DÉFICIT PATRIMNOIAL- DEJANDO PARA EJECUCIÓN DE SENTENCIA POR LOS TRÁMITES DE LOS ARTS. 712 Y SS DE LA LEC LA FIJACIÓN DEL QUANTUM Y EN SU CASO DEL GRADO PORCENTUAL DE CONDENA PARTICULAR SOBRE CADA AFECTADO POR SU PARTICIPACIÓN -si bien a priori la condena fue establecida como solidaria salvo prueba en contrario a acreditar y probar por cada afectado en el trámite de ejecución de sentencia- , fijando como condena la inhabilitación especial de cada afectado por plazo de tres años, con la consiguiente declaración judicial de culpabilidad del presente concurso .

Ante esa propuesta, por parte de cada uno de los afectados se allanaron a esas pretensiones, dictándose sentencia in voce que quedó firme

CUARTO.-Que en la sustanciación de este pleito se han observado los preceptos y prescripciones legales, excepto en relación al plazo previsto para dictar la presente resolución, debido al gran cúmulo y volumen de asuntos que penden sobre este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO:La administración concursal y el Ministerio Fiscal interesan que se califique como culpable el concurso de la entidad BODEGAS ESPINOSA SA , designando como persona afectados por la calificación, a: DON Ángel, DON Eutimio , DON Marcial Y DOÑA Montserrat.

La administración concursal en su escrito partía de las siguientes premisas

Y terminaba solicitando:

1)La calificación del concurso como CULPABLE.

2)Se declare que las personas afectadas por la calificación del concurso son las siguientes: DON Eutimio (Presidente y Consejero Delegado), DON Marcial (Secretario), DOÑA Montserrat (Vicepresidenta), y DON Ángel (Vocal).

3)Que los referidos miembros del consejo de administración, deberán responder en concepto de daños y perjuicios por responsabilidad concursal, causados con la calificación como culpable de la totalidad del déficit concursal que se genere en los acreedores, el cual se determinará una vez concluida la fase de liquidación del concurso y se hayan realizado todos y cada uno de los activos de la sociedad, esto es, se condene solidariamente a las personas señaladas al pago de todos los créditos de BODEGAS ESPINOSA, S.A., que no puedan ser atendidos con el producto de la liquidación de la concursada. SUBSIDIARIMENTE a la anterior petición, y para el improbable supuesto de que no se acogiese la condena de responsabilidad que mediante el presente informe se interesa en lo que al abono de la totalidad del importe del déficit concursal se refiere, entendemos que en todo caso, las personas afectadas por la calificación del concurso, esto es, todos los miembros del anterior consejo de administración, deberán ser condenados en concepto de responsabilidad concursal, al abono de las ganancias que los mismos generaron con la venta de mercadería de la compañía concursada durante los ejercicios 2010 y 2011, y no fueron declaradas ni a la Hacienda Pública ni a los propios accionistas de la mercantil concursada, en la manera en que se recoge en la contabilidad paralela o doble que los administradores de la sociedad llevaban, y que como hemos reseñado asciende a la cantidad de 314.531,71 euros.

4)La pérdida de todos los derechos que tengan reconocidos en el concurso, las personas afectadas por la calificación, como acreedores concursales o de la masa.

5)Se declare la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de cinco años, así como para representar o administrar a cualquier persona física o jurídica durante el mismo período.

Y en similares términos El Ministerio Fiscal.

Tales peticiones se hacían gravitar esencialmente por la AC y por el Ministerio Fiscal sobre los siguientes presupuestos de hecho -que se inserta literalmente- :

'La mercantil BODEGAS ESPINOSA, S.A. se constituyó mediante escritura pública autorizada el día 21 de diciembre de 1966, ante el Notario de Granada don Vicente Font Boix, y mediante otra de ratificación ante igual Notario en igual ciudad de fecha 5 de mayo de 1967, posteriormente adaptada por la inscripción 1ª de la hoja registral CR-966, obrante al folio 065, del tomo 42 de la Sección General del Registro Mercantil y de Bienes Muebles de Ciudad Real, practicada con fecha de 28 de agosto de 1991, en virtud de escritura otorgada en Granada el día 9 de julio de 1991, ante el Notario de aquella ciudad don Juan Antonio Martínez Cabello.

El objeto social de la compañía concursada viene constituido por la compra, venta, elaboración y embotellado de vinos, vinagres, y toda clase de bebidas alcohólicas y analcohólicas, al por mayor o menor, fabricación de anisados, licores y gaseosas, aderezo y venta de aceitunas, y comercialización de artículos alimenticios, tanto de procedencia nacional o de importación.

Conforme a lo previsto en sus estatutos, la sociedad se ha regido por un administrador único, habiendo sido ejercido tal cargo tanto en el momento de la solicitud, como en el de la declaración de concurso, por don Gonzalo, quien lo ha ostentado hasta la liquidación de la sociedad.

No obstante lo anterior y a los efectos que aquí interesan, la representación de la sociedad concursada durante los años anteriores a la declaración de concurso fue llevada a cabo por dos administradores solidarios, quienes a su vez son socios de la concursada, siendo estos DON Eutimio y DON Marcial, quienes cesaron en su cargo a raíz del otorgamiento de la escritura de elevación a público de acuerdos sociales, otorgada ante el Notario de Granda don Alberto García-Valdecasas, con fecha 27 de enero de 2012.

Llegados a este punto, y con el objeto de entrar a valorar las posibles responsabilidades de los administradores de la concursada, a los efectos de lograr una mayor compresión de lo que mediante el presente informe se quiere exponer, es necesario efectuar una serie de apreciaciones referidas todas ellas a la historia jurídica de la compañía ahora en liquidación.

La mercantil concursada, fue constituida por un total de nueve socios mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura de constitución con fecha 21 de diciembre de 1966, con un capital social inicial de 4.000.000 de pesetas (hoy 24.040,48 euros), el cual se dividió en 800 acciones nominativas de 5.000 pesetas cada una de ellas (hoy 30,05 euros), siendo el accionista mayoritario don Jose Francisco (abuelo del administrador único que solicitó la declaración de concurso en 2012), quien suscribió un total de 524 acciones.

Sucesivamente y tras múltiples aumentos de capital social, mediante acuerdo adoptado por la Junta General de Accionistas con fecha 29 de junio de 1990, el capital social quedó fijado en la suma de 136.000.000 de pesetas (hoy 817.376,46 euros), dividido en un total de 27.300 acciones nominativas de 5.000 pesetas (hoy 30,05 euros) cada una de ellas, siendo en dicha fecha y hasta la última ampliación de capital adoptada con fecha 27 de enero de 2012,don Jose Francisco, el accionista mayoritario, quien era propietario de un total de 12.374 acciones.

Igualmente, y por medio de acuerdo adoptado en su día por la Junta General de Accionistas, el mismo ha sido sucesivamente ratificado por acuerdos tomados por la misma Junta o por el Consejo de Administración, posteriormente, se procedió al nombramiento de dos socios de la ahora concursada, como consejeros delegados, con poderes y amplias facultades de dirección y gerencia dentro de la sociedad, quienes en los últimos quince años de vida de la sociedad, han sido los que de facto han tomado las decisiones y en definitiva, han regido los destinos de la misma a su criterio, siendo los mismos durante estos últimos quince años, don Eutimio y don Marcial.

El que hasta la liquidación ha sido administrador único y representante legal de la sociedad, don Gonzalo, accedió a dicho cargo con fecha 27 de enero de 2012, mediante el otorgamiento de la escritura de elevación a público de acuerdos sociales relativos al aumento de capital y nombramiento de administrador único, por la que se elevaban a público los acuerdos adoptados por la Junta General de la concursada en su reunión celebrada el día 30 de diciembre de 2011, los cuales se resumen en los siguientes extremos:

- Aumento del capital social en la cifra de 269.283,47 euros, lo cual se llevó a cabo mediante la emisión de 8.961 acciones nominativas por importe de 30,05 euros cada una de ellas, las cuales fueron suscritas en su integridad por don Gonzalo, efectuándose el desembolso de su importe mediante la compensación de un crédito por importe de 269.283,47 euros el mismo ostentaba contra la sociedad y contraído con fecha 21 de noviembre de 2003, en virtud de escritura de protocolización de operaciones particionales, autorizada por la Notario de El Padul (Granada) doña María del Pilar Fernández-Palma Macías.

- Cambio del órgano de gobierno de la sociedad, pasándose del de consejo de administración al de administrador único, y nombrándose para el mismo al referido don Gonzalo.

- Cese de todos los miembros que componían el consejo de administración en la indicada fecha, esto es, de don Eutimio (presidente del consejo y consejero delegado), don Marcial (Secretario), don Ángel (Vocal) y doña Justa (vicepredisenta del consejo de administración).

Al respecto de lo anterior, tal y como ya expusimos con anterioridad y a los efectos que se exponen en el presente informe, referir que el administrador único de la compañía en el momento de la solicitud y declaración de concurso, es el nieto del que en su día fue accionista mayoritario la misma (don Jose Francisco) e hijo de otro de los accionistas (don Miguel), y a la sazón heredero de ambos, por lo que el mismo accedió al cargo que ostentaba en dicho momento, como consecuencia de la aceptación de ambas herencias, mediante las que nace el crédito que aquel ostentaba contra la concursada, y que le permitió acceder a la propiedad de las acciones que de la misma ostenta, convirtiéndose por tanto, en accionista mayoritario.

Por tanto, teniéndose en cuenta que la solicitud de concurso que dio lugar al presente procedimiento concursal fue formulada en el mes de febrero de 2012, y el referido administrador único de la sociedad lo era desde el día 30 de diciembre de 2011, entendemos que cualquier apreciación al respecto de la culpabilidad del concurso, deberá recaer sobre los miembros del consejo de administración anteriormente citados, pues fue bajo su mandato donde la sociedad pasó a estar en situación de insolvencia, limitándose, el administrador único nombrado con fecha 30 de diciembre de 2011, a una vez comprobado el estado económico en que se encontraba la sociedad solicitar su declaración de concurso.

Centrándonos en el análisis de las causas de generación de la insolvencia presentada por la concursada, a juicio de esta administración concursal y una vez estudiada con detenimiento cuanta documentación contable, fiscal y societaria se nos ha puesto a nuestra disposición, entendemos que en el presente supuesto han podido concurrir varias causas que de un modo u otro han incidido en la situación de insolvencia creada en la compañía a la postre concursada.

Tal y como ya apuntábamos en nuestro informe de 27 de noviembre de 2012, si bien resulta cierto lo manifestado en su día por la representación procesal de la concursada en la memoria aportada junto a la solicitud de concurso, en cuanto a la actividad desarrollada por la sociedad durante los últimos tres años anteriores a la declaración de concurso, a juicio de esta administración concursal, junto a la causas puramente económicas que de un modo u otro pudieron incidir en la creación de la situación de insolvencia que originó la solicitud de concurso, en la vida societaria y particularmente durante los dos últimos años anteriores a la declaración de concurso, concurrieron una serie de hechos y circunstancias que, protagonizadas por los miembros del consejo de administración de la compañía, incidieron de manera decisiva en la creación de la situación de insolvencia que venimos comentado.

Nos encontramos ante una entidad mercantil cuyo objeto social, según sus propios estatutos, lo constituye la compra, venta, elaboración y embotellado de vinos, vinagres y toda clase de bebidas alcohólicas y analcohólicas, al por mayor o menor, fabricación de anisados, licores y gaseosas, aderezo y venta de aceitunas, y comercialización de artículos alimenticios, tanto de procedencia nacional como de importación. Asimismo, en el momento de declaración de concurso, la sociedad concursada regentaba dos explotaciones agrícolas de viñedo, una de ellas en propiedad y la otra (la de mayor extensión) en régimen de arrendamiento.

Si bien ésta es la descripción que del objeto social de la concursada se establece en sus estatutos, hemos de poner de manifiesto que durante sus últimos tres años de vida preconcursal, la actividad principal de la sociedad la constituyó, única y exclusivamente la venta, elaboración y embotellado de vinos, los cuales comercializaba mediante distintas marcas comerciales registradas, de las que la misma era propietaria, estando algunas de ellas adscritas al Consejo Regulador de la Denominación de Origen 'Vino de Valdepeñas', siendo absolutamente minoritaria respecto de dicha actividad, la actividad agrícola que desarrollaba la compañía; actividad agrícola que se centraba en la crianza, recogida y venta de la uva.

Así, durante los últimos dos años de vida societaria preconcursal, la actividad principal de la compañía se centró en el embotellado y venta de vinos, dejando a un lado la producción de los mismos, enfocándose su actividad en la adquisición de vinos ya elaborados, para una vez almacenados en sus instalaciones proceder a su comercialización bajo las marcas comerciales de su propiedad, bien como vino de mesa, bien como vino de denominación de origen 'Valdepeñas'.

Por su parte, el fruto que se obtenía de las explotaciones agrícolas de la concursada, no era destinado a su transformación en vino u otros derivados o productos mediante los medios técnicos con que contaba la concursada, sino que dicho fruto era vendido a otras industrias bodegueras de la zona, invirtiéndose el dinero de su venta en la financiación de la sociedad.

Teniéndose en cuenta los apuntes contables referidos a los dos últimos ejercicios preconcursales, se denota una progresiva bajada en las ventas de la concursada, pasando de facturar unas ventas de 1.800.000 euros en 2008 a 900.000 euros en 2011; bajada de ventas que la propia concursada achacaba en el momento de la elaboración de la memoria adjuntada a la solicitud de concurso, a un decaimiento generalizado en el consumo de vino a nivel nacional, el cual ha sido sustituido por otras bebidas alcohólicas, así como a una pérdida de prestigio de la denominación de origen 'Valdepeñas', frente a otras denominaciones, tal vez más famosas o prestigiosas en el mercado del vino.

Frente al hecho objetivo de la bajada de las ventas sufrida por la compañía entre los años 2008 y 2011 (más de un millón de euros), por la concursada se exponen una serie de causas (bajada del consumo del vino o pérdida de prestigio de la denominación de origen 'Valdepeñas'), que a esta administración no le corresponde entrar a valorar en el momento procesal en que nos encontramos, pero que sin duda alguna, de ser ciertas y constatables, quizá hayan podido incidir, sino en la situación de insolvencia de la compañía, si en una notable disminución de sus ingresos.

Tal y como ya apuntábamos en nuestro informe de 27 de noviembre de 2012, frente a las anteriormente referidas causas, que podríamos denominar exógenas, existen y han concurrido (analizando la situación desde un punto de vista puramente económico) otras causas de carácter eminentemente endógeno, entre las que cabe destacar el aumento de los costes de producción, supone la comercialización de los vinos en el extranjero, cuando estos clientes suponen la mayoría de los que tenía la concursada; los elevados costes laborales que le suponían a la compañía la amplia plantilla con la que contaba (12 trabajadores), así como la obsolescencia de los medios de producción y elaboración que la concursada empleaba en el desarrollo de su objeto social.

Todas estas causas 'endógenas', venían a incidir directamente en que la producción de la mercancía de la compañía comercializaba, fuera mucho más lenta y más costosa, perdiendo por tal motivo una cuota de competitividad en detrimento de otras empresas que operaban y operan en la zona, pues se ha de tener en cuenta que la sociedad concursada tiene su domicilio social en una zona eminentemente vinícola dentro de la provincia de Ciudad Real, como es la localidad de Valdepeñas, donde existen multitud de industrias bodegueras, mucho más modernas y rentables que la concursada.

A todo lo anteriormente expuesto, se ha de unir otra circunstancia que igualmente concurrió en los últimos años de vida preconcursal de la sociedad, como fue la falta de crédito o financiación externa. Sin poder determinar la causa de manera objetiva, esto es, si debido a la propia actividad desarrollada por la compañía o debido a la situación de crisis económica generalizada, lo cierto y verdad es que la compañía a que nos venimos refiriendo no accedió a ningún tipo de financiación bancaria, lo que se tradujo en un encarecimiento de los costes de producción.

Una vez referidos los posibles problemas o vicisitudes económicas por los que sin duda alguna se vio afectada la sociedad en sus años previos a la declaración de concurso, los cuales sin ningún género de duda los tuvo y no podemos negar o abstraernos de su existencia, y que de un modo u otro habrán coadyuvado a generar la situación de insolvencia que a la postre desembocó en la declaración de concurso, entendemos que ciñéndonos a los presupuestos que se contienen en los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal , en la generación del estado de insolvencia en que se situó la compañía concursada incurrieron ciertas conductas que protagonizadas por los miembros del consejo de administración de la misma, se encuentran 'tipificadas' en dichos preceptos, y que sin duda alguna incidieron o agravaron dicho estado de insolvencia.

La calificación culpable del concurso viene regulada en el art. 164.1 de la Ley Concursal , disponiendo dicho precepto que se calificará de esta forma el concurso cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes, de hecho o de derecho.

Por su parte, en el número 2 de dicho artículo 164, se establecen seis supuestos en los que se presume, iuris et de iure, que existe un concurso culpable.

Por último, en el artículo 165 de la Ley Concursal , se establecen otros supuestos de presunción iuris tantum, referidos a la intervención de dolo o culpa grave en la actuación del deudor consistente en la generación o agravación de su insolvencia.

A tenor de la documentación que se ha puesto en nuestro poder por parte de la representación procesal de la concursada, así como de las conversaciones mantenidas con el administrador único de aquella y con ciertos trabajadores de la misma, a juicio de esta administración concursal, en el presente supuesto, concurren algunas de las presunciones que establecen los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal para declarar el concurso como culpable, tal y como pasamos a exponer en el siguiente apartado del presente informe'.

SEGUNDO:

Como es bien sabido la finalidad de la sección VI es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva. En este sentido, el artículo 163.1 de la LC señala que el concurso se calificará como fortuito o como culpable. No establece la LC ninguna mención al concurso fortuito, a diferencia de la regulación contenida en el Código de Comercio que se refería a la quiebra fortuita; sin embargo, sí ha establecido el legislador un concepto del concurso culpable, como veremos a continuación, por lo que es posible extraer una definición del concurso fortuito, desde una perspectiva negativa, como aquél que no es culpable.

Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC, que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho y de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de éstas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.' Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia CONDUCTA QUE INEXORABLMENTE HA DE SER CALIFICADA Y PROBADA BIEN COMO DOLOSA O COMO CON CULPA GRAVE ; de esta manera, solo estaremos en presencia del concurso culpable si el responsable ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el responsable común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si ese posible responsable, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable.

De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por establecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del responsable, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. En el supuesto de que el deudor fuera una persona jurídica, se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes, habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica.

Podemos así señalar como requisitos de la calificación del concurso, en primer lugar una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones; en segundo lugar, la causación o agravacióndel estado de insolvencia; en tercer lugar, la concurrencia de dolo o culpa graveen la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; y por último, la existencia de relación de causalidadentre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia. Ello supone que para la calificación culpable del concurso se debe probar la conducta dolosa o culposa grave, la causación o agravación de la insolvencia, y la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia. Ahora bien, ante los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie de presuncionesen los arts 164.2 y 165 de la LC, presunciones que tienen distinta naturaleza.

Las presunciones del artículo 164.2 de la LC son presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, y la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable, como se deduce de la expresión 'en todo caso' incluida en la ley. En las presunciones del art 164 de la ley no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. La expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, por cuanto que la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador( SAP Barcelona, sec 15ª, de 27 de abril de 2007). Así se pronuncia la exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) al señalar que la ley enumera una serie de supuestos que, en todo caso, determinará la calificación de culpable por su intrínseca naturaleza. Como dice la AP de Madrid, sección 28ª (sentencias de 17 de marzo y 30 de enero de 2009, 5 de febrero y 17 de julio de 2008) estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. No es necesario, por tanto, que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes aportados del art 164.2, ya que además, en algunos supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces, la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

La constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso, 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Sin embargo, las presunciones del artículo 165de la ley, son iuris tantum, admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del elemento intencional (dolo o culpa grave), pero sin que se extiendan los efectos de la presunción a los demás elementos, es decir, a la causación o agravación de la insolvencia y a la relación de causalidad, presupuestos que han de ser acreditados por los que promueven el carácter culpable del concurso(en este sentido se expresa la SSAP de Madrid, sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008, 30 de enero y 17 de marzo de 2009). Además, en la propia exposición de motivos(epígrafe VIII, párrafo 3º) se señala que los supuestos del art 165 son presunciones de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Esta redacción procede de la reforma operada ya en su día por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

TERCERO:

Como es bien sabido en cuanto a la posible causa de Incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad:

Para la aplicación de esta presunción es necesario que el deudor esté obligado a llevar la contabilidad, que se produzca un incumplimiento y que éste sea sustancial.

El artículo 25 del CCo señala la obligatoriedad de llevar contabilidad a los empresarios, contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios; necesariamente debe llevar un libro de Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario. Los libros deben ser llevados con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras, salvándose a continuación, inmediatamente los errores y omisiones padecidos en las anotaciones contables ( artículo 29 del CCo). Por otro lado, el artículo 34 del CCo exige que al cierre del ejercicio económico el empresario elabore las cuentas anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y una memoria explicativa, que amplíe y complemente las anteriores; en términos semejantes para las sociedades anónimas, se expresan los arts 253 y 254 LSC (antes 171 y 172 del TRLSA y concordantes del a LSRL). La llevanza de la contabilidad permite al empresario conocer su situación económica y tener un control sobre ella, de manera que pueda saber si tiene beneficios o pérdidas y poder adoptar las medidas necesarias para hacer frente en su momento a los pagos a los que está obligado. Además, es necesario que la contabilidad permita conocer la verdadera situación económica y patrimonial de la empresa, debiendo ser una manifestación que se corresponda con la realidad de la actividad empresarial, y por ello el artículo 34.2 del CCo establece que las cuentas anuales han de mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, por lo que es necesario que el empresario guarde los soportes documentales que justifiquen los distintos apuntes contable, para que lo que se haga constar en la contabilidad responda a una realidad y no sea fruto del libre arbitrio del empresario, sin posibilidad de verificación. Por otro lado es irrelevante el volumen de negocios del empresario para cumplir con la obligación de llevanza de la contabilidad, habiendo señalado la jurisprudencia que el concursado no puede alegar que la obligación de llevanza no resulta necesaria por la nimiedad del volumen de negocios ( SSTS 16-3-66 y 2-3-74).

Ahora bien, solo el incumplimiento de la obligación conllevará la calificación culpable del concurso cuando sea sustancial. Por sustancial debemos entender 'lo esencial y más importante de una cosa'; también puede equivaler a 'importante, significativo', según la acepción segunda del vocablo recogida en el Diccionario de la Real Academia Española. Ello nos permite entender que es necesario que el incumplimiento de la obligación sea importante o significativo. Si tenemos en cuenta que la finalidad de la contabilidad es permitir conocer la situación patrimonial y financiera del concursado, solo cuando el incumplimiento de esa obligación impida conocer la situación real patrimonial y financiera, podremos calificar de sustancial ese incumplimiento. Por lo tanto, cuando a través de los libros contables no se permita conocer la situación patrimonial y financiera del concursado, lo que implica que la auténtica situación de la empresa no pueda deducirse de sus libros, entrará en juego la presunción del artículo 164.2 de la LC. Además entra en juego la presunción tanto si no se lleva contabilidad como si la que se lleva no permite conocer la situación económico-patrimonial del deudor, y en todo caso, a diferencia de la regulación de la quiebra, no se requiere la prueba de resultado perjudicial.

CUARTO-

Disponen los apartados 1, 2 y 3, del artículo 19 de la L.E.C., que los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero, añadiéndose, además, que si las partes pretendieran, como en este caso, una transacción judicial y el acuerdo fuera conforme con lo anteriormente previsto, será homologado por el tribunal, siendo de aplicación en igual forma lo establecido en los arts. 1809 y concordantes del CC .

Si bien es cierto que en materia concursal, y dado que una de las partes que llevaría a cabo la transacción sería precisamente la AC, debe ser el Magistrado del concurso quien autorice esa transacción, estableciéndose un doble control; el primero de ellos meramente formal en cuanto a la propia autorización inicial y previa a la formalización del acuerdo, y otro a posteriori que debe ser analizado por el Juez o Magistrado que homologará el acuerdo, sobre el que fue interesada en el seno del concurso la autorización previa.

En este supuesto ese doble control ha sido llevado a cabo por este Magistrado en su primera fase en el seno de este concurso si bien en este incidente y en este misma resolución como se hizo en Sala, autorizando simplemente a la AC para llevar a cabo el acuerdo -resolución que al ser una facultad soberana del Juez del concurso no cabe recurso alguno puesto que si bien a la autorización no se le ha dado el trámite establecido en el art. 188 de la LC, , autorización separada que sí que tendría sentido si lo fuere para un proceso ordinario o verbal distintos a los propios derivados de los incidentes concursales .

No es menos cierto, que esa autorización lo es simplemente para dotar de la seguridad debida a esa petición; pero el debido control debe ser llevado a cabo en el seno del proceso en el que el acuerdo será , en su caso, homologado - , y en la segunda fase el control será desplegado posteriormente ya en el seno del proceso para el que fue interesada esa autorización -EN ESTA SECCIÓN- , desplegando el segundo control sobre el acuerdo ya alcanzado del que será llevado una vez dictado para su incorporación a la sección tercera del concurso, a fin de que las partes puedan y deban conocer lo allí acordado, POR LO QUE EN PURIDAD NO ES SINO UNA CONCESIÓN DE UNA FACULTAD ESPECIAL Y ESPECÍFICA TAN SOLO PARA PODER DAR INICIO AL PROCESO DE TRANSACCIÓN JUDICIAL EN EL SENO DEL REFERIDO PROCESO PARA EL QUE FUE INTERESADA LA AUTORIZACIÓN, sin perjuicio de que de este auto se lleve testimonio a la sección tercera del concurso.

En el presente caso, de los elementos obrantes, teniendo en cuenta por un lado el contenido del acuerdo a los que se hace alusión en el antecedente de hecho de esta sentencia , acuerdo algo híbrido dado que se ha tratado sin variar esencialmente la calificación, de retirar alguno de los motivos, centrándose esencialmente sobre el hecho incuestionable de existencia de doble contabilidad, causa más que suficiente para la declaración de culpabilidad del concurso, bajando la petición de inhabilitación de 5 a tres años y dejando para determinación de sentencia la fijación del daño por déficit patrimonial , el acuerdo no es solo legítimo y licito sino beneficioso para el concurso, por lo que debe ser sancionado judicialmente, propuesta -acuerdo- al que los demandados se allanaron.

QUINTO: En materia de costas, conforme a lo previsto en los arts 394 L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, concurriendo serias dudas de índole jurídica no procede hacer especial condena en costas, ante los distintos criterios expuestos en el Fundamento de Derecho anterior.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre del Rey , S.A.R Felipe VI .

Fallo

Primero:Que DEBO CALIFICAR Y CALIFICO como CULPABLE el concurso de la mercantil BODEGAS ESPINOSA SA , y en consecuencia debo condenar y condeno como personas físicas afectadas por la referida culpabilidad a DON Ángel, a DON Eutimio , a DON Marcial Y a DOÑA Montserrat a:

1)A los referidos miembros del consejo de administración, a responder solidariamente -a priori - sin perjuicio de lo que sea finalmente establecido en ejecución de sentencia en cuanto a la determinación concreta del grado porcentual de responsabilidad personal- del pago en concepto de daños y perjuicios por responsabilidad concursal, causados con la calificación como culpable, de la totalidad del déficitpatrimonialgenerado a los acreedores, el cual se determinará en ejecución de sentencia por los trámites previstos en los art. 712 y ss de la LEC, cantidad que una vez determinada devengará los intereses legales del art. 576 desde la fecha de la resolución que los fije hasta su completo pago, con condena expresa en costas en relación a los dos afectados por la calificación que han sido finalmente condenados.

2 )A La pérdida de todos los derechos que tengan reconocidos en el concurso, las personas afectadas por la calificación, como acreedores concursales o de la masa.

3)A la inhabilitación especial para administrar los bienes ajenos durante un período de tres años, así como para representar o administrar a cualquier persona física o jurídica durante el mismo período.

Sin pronunciamiento de condena en costas.

Segundo:Requiérase a la AC para que en el plazo de 15 días formule propuesta sobre cuantificación del déficit patrimonial a satisfacer por los afectados, incidente que se llevará a cabo por loa trámites del art. 712 y ss de la LEC, una vez preen5ado dese traslado del mismo al Ministerio Fiscal para que en el mismo plazo presente y formule en su aso las peticiones que a su derecho convengan, escritos de los que se dará traslado a la cada afectado para que en el mismo plazo aleguen lo que su derecho convengan y para el supuesto de que no sean aceptadas convóquese a las partes para la vista prevista en el art. 716 de la LEC.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos y el original al libro de sentencias de este juzgado. La presente resolución es ejecutable, conforme a lo dispuesto en el art. 176 bis.2 LC.

Notifíquese esta sentencia a los interesados haciéndoles saber que contra la misma NOcabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días, AL HBER SIDO DECLARAD FIRME EN SALA .

Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo, CARMELO ORDÓÑEZ FERNÁNDEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Ciudad Real, con competencia en materia Mercantil y su partido.

PUBLICACIÓN.- Leída y hallada conforme fue la anterior sentencia por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez que la ha suscrito, estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.