Sentencia CIVIL Nº 7/2017, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2017 de 28 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 7

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. JUAN MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

En Pamplona, a veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, elRecurso de Casación Foral nº 9/17, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de Pamplona/Iruña el 15 de marzo del 2017 , en autos de Procedimiento Ordinario nº 824/14, (rollo de apelación civil nº 888/15) sobre derecho enfitéutico y derecho de superficie, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Pamplona/Iruña siendo recurrente el demandanteASOCIACIÓN CÍRCULO DE LA UNIÓNrepresentado ante esta Sala por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y dirigido por el Letrado D. Blas Ignacio Otazu Amatriain, y recurrido el demandadoAYUNTAMIENTO DE BAZTÁN, representado en este recurso por la Procurador Dña Ana Imirizaldu Pandilla y dirigido por el Letrado D. Argi Zandueta Criado.

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador D. Jaime Ubillos Minondo, en nombre y represtación de la sociedad Círculo de la Unión de Elizondo, en la demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción declarativa de dominio seguida en el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Pamplona contra el Ayuntamiento del Baztán estableció en síntesis los siguientes hechos: la demandante es una sociedad recreativa-cultural, sin ánimo de lucro, que se constituyó en el año 1.860, habiendo desarrollado ininterrumpidamente su actividad desde ese año hasta la actualidad. Su primer Reglamento fue aprobado en 1882 siendo posteriormente sustituido por otros de 1905 y 1949. En fecha 2 de noviembre de 1861, se otorgó la escritura pública por la que, a solicitud de mi mandante, el Ayuntamiento de Baztán y la Junta general del Valle cedieron a la Sociedad 'Círculo de la Unión' una superficie de la huerta consistorial más una edificación que existía sobre la misma mediante el pago de un canon o renta anual de 80 reales de vellón y se estableció el censo correspondiente a dicho canon. La superficie que se cede es de 278,38 m2 y existe constancia de que los primeros meses mi mandante satisfizo el canon anual y así se refleja en los libros contables, posteriormente no existe documentación en el Archivo Municipal. A partir de la Ley de desamortización de 1855, quienes ocupaban suelos municipales podían, mediante pago de canon o renta como censatarios, hacerse con la propiedad de las fincas pagando la cantidad establecida para la redención de dicho censo. El suelo cedido por el Ayuntamiento a mi mandante era un bien de propios y no un bien comunal, según la calificación hecha por el propio Ayuntamiento en el memorial que se aprobó en relación a la forma en que debía darse cumplimiento a la aplicación en Navarra de la desamortización. Una de las formas de adquirir los bienes propios de los Ayuntamientos consistía en la capitalización del censo anual. Este es el procedimiento que se utilizó por la demandante para adquirir la propiedad del bien y así se refleja en el acuerdo de la Junta General de la Sociedad de fecha 10 de mayo de 1863. Igualmente, y en coherencia con este acuerdo, hay una anotación de fecha 30 de mayo de 1863 en el Libro de Cuentas de la Sociedad, en el que se cifra en 1.230,77 reales de vellón, la compra del terreno del edificio. Así consta también en la relación de bienes, propiedad del Ayuntamiento del Baztán, enajenados con posterioridad al 2 de octubre de 1858, en la que se contiene ' un censo de 80 r. de rédito anual que satisfacía la Sociedad de Recreo Círculo de la Unión de Elizondo impuesto sobre la casa que ocupa, ha sido redimido al 6,50% al contado, habiéndose verificado en 29 del actual el ingreso de 1230,77 r. importe de la capitalización...' El 24 de marzo de 1864, el Presidente de la Sociedad dirigió escrito a la Junta general del Valle del Baztán solicitando que se le transmitiera más suelo, en concreto 59,15 m2 para sumar a lo ya adquirido (278,38 m2). Cinco días después, la Junta autorizó a la Sociedad para que pudiera cerrar y edificar en el trozo de la huerta consistorial que hay entre otra finca del Círculo y la tapia de la huerta al norte. Así se recoge también en el Acta de la Sociedad de fecha 29 de marzo de 1864 en donde se dice literalmente que 'habiéndose solicitado del Ayuntamiento de este Valle el terreno que media entre el Casino y la huerta de la CASA000 propia de D. Gaspar en igual anchura que tiene el Casino con el objeto de aumentar el local, en sesión celebrada este día, el Ayuntamiento accedió a la solicitud dando gratis dicho terreno, como resulta del libro de acuerdos o sesiones'. Tal y como se deduce del Libro de Tesorería de mi mandante, la Sociedad construyó, sobre la totalidad del terreno adquirido, un nuevo edificio en sustitución de la edificación existente, que se inauguró en octubre de 1882. Mi mandante ha usado y disfrutado, a título de dueño, el citado edificio y el terreno sobre el que se asienta. A partir de esa fecha, no hay ninguna reseña en los libros contables ni de la Sociedad ni del citado ente local de que se haya pagado cantidad alguna en concepto de canon o arriendo y sí de que se ha pagado la contribución municipal por la propiedad del edificio y del terreno. Tampoco los Catastros Municipales han recogido desde el inicio, este terreno entre las propiedades municipales. Incomprensiblemente, el 1 de abril de 1975 el Secretario del Ayuntamiento del Valle de Baztán emite una certificación administrativa que remite al Registro de la Propiedad en la que se certifica que, entre otros bienes, el terreno ocupado por el edificio de la Sociedad pertenece, por prescripción adquisitiva, al Ayuntamiento del Baztán. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia por la que 1º. Estime la presente demanda y declare que la superficie de trescientos veintisiete metros con nueve decímetros cuadrados (327,09 m2), del suelo ocupado por el edificio que es la sede de mi mandante en la calle Jaime Urrutia nº 18 de Elizondo (Baztán), que se identifica igualmente en el Informe que se adjunta a esta demanda como documento nº 13 es de propiedad de mi representada. 2º. Condene al Ayuntamiento demandado a estar y pasar por esta declaración 3º. Anule y deje sin efecto cuantas inscripciones registrales contradigan el pronunciamiento solicitado en el apartado 1º de este Suplico, en relación con la titularidad de la Finca objeto de esta demanda y en concreto la inscripción en el Registro de la Propiedad nº 5 de Pamplona a favor del Ayuntamiento de Baztán de dicha superficie de suelo al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , Finca NUM003 , Inscripción primera. 4º. Condene al Ayuntamiento demandado al pago de las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció la Procuradora Dª Ana Imirizaldu Pandilla, en nombre y representación del Ayuntamiento de Baztán, oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: el 31 de octubre de1860, la Sociedad solicita al Ayuntamiento la cesión de un terreno a cambio de un canon anual. El 29 de marzo de 1861, el Alcalde dicta una resolución en la que estima que debe decretarse la concesión, no la cesión del terreno y en ningún momento habla de transmitir la propiedad. Como figura ligada a la concesión estima la necesidad de pagar un canon y así se acuerda en la Junta de Gobierno Local del 1 de abril de 1861. El 10 de mayo de 1863, la Junta General de la Sociedad acordó redimir el canon de acuerdo con el Ayuntamiento y la Junta de Gobierno Local. Conforme al documento nº 11 de los aportados con la demanda, no se vendió finca alguna y la redención de censos parece haberse producido sobre el censo de la casa y no sobre el canon del suelo y así lo corrobora también el documento de fecha 28 de julio de 1862, relativo a la redención de censos del Ayuntamiento del Valle de Baztán, en donde consta este censo como hipoteca, es decir, que lo que se redimió mediante acuerdo de la Junta de Ventas fue el censo de la hipoteca de la casa pero nada acerca del suelo. El 24 de marzo de 1864, el Presidente de la Sociedad solicita al Ayuntamiento un trozo de huerta que hay entre el edificio y la tapia de la misma, previo pago o en la forma que diga el Ayuntamiento. El 29 de marzo de 1864 se acuerda autorizar a la Sociedad para que pueda cerrar y edificar en ese terreno, pero no se le transfiere ninguna propiedad. La documental aportada no es prueba, en absoluto, de título de dominio respecto de ninguno de los dos terrenos que hoy día forman la parcela NUM004 del polígono NUM005 de Elizondo. No consta de ninguna manera que haya habido compraventa o transmisión de la propiedad. La Sociedad, a lo largo de los años, ha manifestado de forma expresa e incluso en documentos públicos que el propietario de la finca es el Ayuntamiento. Así se hace constar en la escritura pública otorgada por D. Modesto , como representante de la Asociación Círculo de la Unión y el Alcalde en funciones, en donde se hace constar que el Ayuntamiento del Valle del Baztán es propietario del terreno ocupado por el edificio 'Casino Círculo de la Unión'. En fecha 18 de julio de 2012, la Sociedad inscribió en el Registro de la Propiedad nº 5 de Pamplona el edificio de obra nueva donde consta efectivamente que la finca es propiedad del Ayuntamiento y así se ha puesto también de manifiesto cuando en el año 2001, la Sociedad propuso al Ayuntamiento la compra de la finca, objeto del presente pleito. En el mismo sentido se pronuncian también los informes de los historiadores D. Rodolfo de fecha 22 de noviembre de 2012, D. Simón de fecha 14 de marzo de 2014, D. Jose Pedro de fecha 1 de abril de 2014 y Ereiten Kultur Zerbitzuak S.L del mes de junio de 2014, concluyendo todos ellos que la propiedad del terreno es del Ayuntamiento. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia en al que se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

TERCERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 30 de septiembre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sr. Ubillos, en nombre y representación del 'Círculo de la Unión' de Elizondo, frente al Ayuntamiento de Baztán, en el sentido de declarar que la parte demandante es legítima propietaria de la superficie de 327,09 m2, del suelo ocupado por el edificio, que es la sede de la parte actora en la C/ Jaime Urrutia nº 18 de Elizondo (Baztán), que se identifica igualmente en el Informe que se adjunta como Documento nº 18 de la demanda; de condenar al Ayuntamiento demandado a estar y pasar por la anterior declaración; y de declarar la nulidad y la pérdida de efecto de cuantas inscripciones registrales contradigan tal pronunciamiento, en relación con la titularidad de la finca objeto de litigio, y en concreto de la inscripción primera obrante al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , Finca NUM003 , del Registro de la Propiedad nº 5 de Pamplona, que registra a favor del Ayuntamiento de Baztán dicha superficie de suelo, ordenando efectuarlas correcciones pertinentes para que dicha finca figure registrada en lo sucesivo a nombre de la parte actora. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

CUARTO.-Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra, dictó nueva resolución en fecha 15 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Fallo: 1.- Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Imirizaldu Pandilla en nombre y representación de Ayuntamiento de Baztán frente a la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015 dictada en el procedimiento ordinario nº 824/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Pamplona . 2.- Revocamos dicha sentencia dejándola sin efecto. 3.- Se desestima la demanda interpuesta por Asociación Círculo de la Unión frente a Ayuntamiento de Baztán absolviendo a la entidad demandada de las peticiones contenidas en la misma. 4.- Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias'.

QUINTO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación la parte demandante en base a los siguientes motivos:

I.-DE INFRACCIÓN PROCESAL.

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.4º de la LEC , por vulneración en el proceso civil de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la CE , en relación con la valoración probatoria porque la valoración efectuada por la Audiencia Provincial cae en error patente y es ilógica respecto del carácter del Bien de Propios del terreno litigioso ya que no le reconoce tal cualidad y calificación jurídica de Bienes de Propios, a pesar de tratarse notoriamente de un bien de esta clase y reconocerse expresamente como tal por parte del Ayuntamiento de Baztán en 1861.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.4º de la LEC , por vulneración en el proceso civil de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la CE , en relación con la valoración probatoria porque la valoración efectuada por la Audiencia Provincial cae en error patente y es ilógica, respecto de cuál fue el objeto de cesión por parte del Ayuntamiento del Baztán en su escritura pública de 2 noviembre 1861, ya que se deduce que para la sentencia no fue el objeto de cesión el terreno litigioso ni que el censo, canon o renta lo fuera por esa cesión, sino que considera que el censo es un gravamen del edificio propiedad de mi mandante.

Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.4º de la LEC , por vulneración en el proceso civil, de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la CE , en relación con la valoración probatoria porque la valoración efectuada por la Audiencia Provincial cae en error patente y es ilógica, respecto a que mi mandante no se opuso y supuestamente acató la inscripción registral efectuada por el Ayuntamiento en abril de 1975 al amparo del art. 206 de la Ley Hipotecaria .

II.-DE CASACIÓN.

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.1 y 2.2º de la LEC , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso por inaplicación de las disposiciones del Fuero General de Navarra (Libro III, Título IX, Capítulos I y II) referidas a censos reservativos o zes y enfitéuticos o trebudos, en cuanto normas aplicables en virtud de lo dispuesto en las Leyes 1 (segundo párrafo), 2 y 5 del Fuero Nuevo.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.1 y 2.2º de la LEC , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso y en concreto la Ley 490 del Fuero Nuevo y de la doctrina jurisprudencial establecida por esa Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Navarra, respecto a la interpretación, alcance y efectos de la cesión efectuada por el Ayuntamiento demandado a mi mandante en la escritura pública de 2 noviembre 1861 y por tanto del objeto de desamortización efectuada en mayo de 1863 en ejecución de la Ley General de Desamortización de 1855, que la sentencia recurrida asume que se aplicó para llevar a cabo la desamortización del censo constituido en dicha escritura pública.

Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.1 y 2.2º de la LEC , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso y en concreto la Ley 357 párrafo 2º en relación con la Ley 346 y 356 del Fuero Nuevo y de la doctrina jurisprudencial establecida por esa Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Navarra, respecto a la adquisición mediante usucapión extraordinaria de los bienes de propios de los Ayuntamientos y en concreto del terreno litigioso.

Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.1 y 2.2º de la LEC , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso y en concreto la Ley 17 del Fuero Nuevo y la doctrina jurisprudencial establecida por esa Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Navarra, respecto a la teoría de los actos propios, ya que imputa a mi mandante un reconocimiento de propiedad en favor del Ayuntamiento interpretando como tal, sin base jurídica, una solicitud dirigida al Ayuntamiento y también se aduce que no hemos impugnado la inscripción efectuada al amparo del art. 206 de la Ley Hipotecaria .

SEXTO.-Por auto de fecha 3 de julio de 2017 dictado por esta Sala , se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto, así como todos los motivos en que éste se articula. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso al mismo solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 20 de septiembre de 2017 la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 23 de octubre de 2017.

OCTAVO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de los hechos declarados probados.

La controversia entre las partes litigantes radica en la interpretación que ha de darse a los pactos concertados por sus ancestros predecesores, pero no en la realidad y literalidad de los mismos, por lo que no hay discusión acerca de los hechos declarados como probados en la sentencia recurrida; cuestión distinta es la de su discrepante valoración. No obstante esta conformidad en lo fáctico, para facilitar el recto entendimiento de la sentencia, vamos a reproducir en este fundamento los aspectos que estimamos más relevantes para la resolución de las diversas cuestiones litigiosas que se nos someten a decisión, dando por reproducidos los restantes que se contienen en la sentencia recurrida.

Se hace la aclaración previa de que las transcripciones literales se resaltarán en el texto, no solo por una mayor claridad sino también, dado el tiempo transcurrido desde la emisión de los documentos, para prevenir ante los cambios ortográficos y sintácticos habidos desde entonces, que pueden llamar la atención del lector.

1º.- El 31 de octubre de 1860 el presidente de la Sociedad recreativa-cultural 'Círculo de la Unión' se dirigió al Ayuntamiento del Valle de Baztán, solicitando la cesión de un terreno propiedad de éste para edificar un local, a cambio del pago del canon anual que se estipulase.

2º.- Con fecha 29 de maro de 1861 el Alcalde dictó una resolución señalando que'...soy del parecer que la Junta General debe decretar su concesión, pagando la Sociedad el canon de 80 reales de vellón anuales, que antes producía la obra existente en ella'.

3º.- El 1 de abril de 1861 la Junta General del Valle del Baztán acordó hacer la concesión en la forma solicitada y que se otorgase la correspondiente escritura. Ésta se otorgó el 2 de noviembre de 1861, señalándose en ella'...Que habiendo construido dicho casino o casa para la Sociedad, se hallan en el caso de otorgar la competente escritura y al efecto el Señor Don Herminio como alcalde de este valle, desde luego cede a favor de dicha sociedad y se desiste, y aparta, y transfiere a favor de la misma, el terreno y obra vieja en que aquél ha sido construido y cuyo terreno es, desde el horno hasta la casa consistorial hasta la muralla que separa la huerta de la casa consistorial de una CASA000 ..., de forma que contiene una superficie de cuatro mil sesenta y cuatro pies cuadrados, el que como va dicho transfiere a favor de dicha sociedad, pero con expresa condición de que dicha casa no podrán elevarla más de lo que se halla hoy en día....Y aceptando Amorena a favor de la Sociedad esta concesión, se obliga y obliga a la misma, a no elevar el edificio más de lo que hoy en día se halla bajo ninguna causa ni pretesto y a satisfacer y pagar a este valle ochenta reales vellón de canon o renta anual principiando a hacer el pago de la fecha de esta escritura en un año, a cuyo fin impone sobre dicho edificio, el censo correspondiente a dicho canon o renta anual, a que sugeta e hipoteca especial y espresamente dicha casa...'

4º.- Por Ley de 1 de mayo de 1855 se había declarado, en España, en estado de venta todos los predios rústicos y urbanos, censos y foros pertenecientes al Estado, al Clero y cualesquiera otros pertenecientes a manos muertas. Esta ley general de desamortización también fue conocida como 'Ley Madoz'. La misma, tras una serie de vicisitudes históricas que afectaron a su entrada en vigor, fue desarrollada en Navarra a través de la Real Orden 6 de junio de 1861, reguladora de las normas para llevar a cabo la desamortización.

5º.- En ejecución de tales leyes, el Ayuntamiento de Baztán acordó designar una comisión para presentar a la Diputación'los bienes de propios, censos y demás y de los estados de los mismos que podían resultar afectados por las bases de la desamortización'.

6º.- La comisión elaboró una relación de bienes que fue aprobada por el Ayuntamiento en fecha 21 de octubre de 1861. La misma contenía cuatro relaciones de bienes, siendo la primera de ellas la concerniente a'censos que pertenecientes a propios posee el Ayuntamiento'. En esta relación se incluyó un censo'de ochenta reales y 80 céntimos sobre la Sociedad Círculo de la Unión de Elizondo'.

7º.- Las otras tres relaciones concernían a bienes comunales, (la segunda), las fincas urbanas pertenecientes a propios y poseídas por el Ayuntamiento que deben ser desamortizadas (la tercera), y, finalmente, la cuarta relación era la de fincas rústicas que, pertenecientes a propios, corresponden al Ayuntamiento.

8º.- En la relación de censos de propios fechada el 5 de noviembre de 1861 remitida por el Ayuntamiento del Valle de Baztán a la Diputación y por ésta a la Junta de Ventas el 29 de julio de 1862, figura el supuesto litigioso, consignándose un rédito en metálico de 80 reales de vellón con 80 céntimos, la hipoteca sobre 'Casa' situada en 'casino' de Elizondo y como actuales poseedores de las hipotecas, los socios Circulo de la Unión.

9º.- La Junta General de la sociedad 'Círculo de la Unión', celebrada el 10 de mayo de 1863, aprobó la redención efectuada del censo de ochenta reales de canon que se debía al Ayuntamiento del Valle. En el libro de cuentas de la sociedad figura una anotación, fechada el 30 de mayo de 1863 'por compra del terreno del edificio'de 1.230,77 reales de vellón, así como otra por gastos y portes de dicha compra de 40 reales.

10º.- En la Relación de los bienes propiedad del Ayuntamiento del Valle de Baztán, enajenados con posterioridad al 2 de octubre de 1858, elaborada por la Junta de Ventas de la Diputación provincial de Navarra el 31 de mayo de 1863 figura'un censo de 80 r de rédito anual que satisfacía la Sociedad Recreo Círculo de la Unión de Elizondo impuesto sobre la casa que ocupa, ha sido redimido al 6,50 % al contado, habiéndose verificado en 29 del actual el ingreso de 1.230,77 r. importe de la capitalización de los que corresponden por premio de venta 3,07 r.'

11º.- Con fecha 29 de marzo de 1864 la Junta General del Valle de Baztán autorizó a la Sociedad para que pudiera cerrar y edificar una pequeña porción de terreno, 59,15 metros cuadrados, cuya cesión('previo pago de su importe o en la forma que estime conveniente le conceda') había sido solicitada al Ayuntamiento por la Sociedad. Dicha cesión fue gratuita.

Sobre la totalidad del terreno, el referido en la escritura de 2 de noviembre de 1861 y la porción señalada en el párrafo anterior, edificó la Sociedad un nuevo edificio en el año 1882 en sustitución del preexistente.

12º.- La Sociedad ha venido pagando al Ayuntamiento la contribución urbana por el edificio y el terreno ocupado por el mismo.

13º.- El terreno sobre el que se asienta el edificio 'Casino Círculo de la Unión' fue inscrito a favor del Ayuntamiento del Valle de Baztán el 11 de junio de 1975, al amparo del artículo 206 de la Ley Hipotecaria .

SEGUNDO.- Historia procesal del litigio.

Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de demanda interpuesta por la sociedad antedicha, en la que se pide que se declare que es propietaria del suelo sobre el que se asienta la edificación referida en los antecedentes fácticos narrados en el fundamento jurídico anterior. La base jurídica de la pretensión se articuló en torno a tres argumentos: la adquisición de la superficie inicialmente cedida en virtud del proceso desamortizador narrado, consecuencia de tener la sociedad la condición de censataria de tal superficie; adquisición por cesión de la segunda porción de terreno a la que también se ha hecho referencia en el fundamento anterior, y, finalmente, con carácter subsidiario de los anteriores, la adquisición por usucapión de la totalidad de la superficie.

La oposición del Ayuntamiento demandado se basó en considerar que lo que realmente se pactó en su día fue una concesión administrativa, en cuya virtud la sociedad actora pudo construir sobre un terreno cuya propiedad nunca se transmitió. Además, para el supuesto de que se considerase la existencia de un censo, éste lo habría sido sobre el edificio y no sobre el suelo. Tampoco se acepta la transmisión gratuita de la segunda porción de terreno, alegando de nuevo que lo que se acordó fue una autorización para la ampliación solicitada, pero sin que ello llevase aparejada la propiedad del suelo. Finalmente alega la titularidad registral del suelo, cuyo dominio, de hecho, fue aceptado por actos propios de la sociedad actora.

La sentencia dictada en la primera instancia estimó la demanda, al considerar que lo que las partes pactaron encaja en la figura del censo reservativo o enfitéutico. Como consecuencia de la redención efectuada, la sociedad adquirió la propiedad del suelo, y en íntima relación con ello ha de estimarse que la cesión de la segunda porción de terreno fue gratuita y plena, en el sentido de transmitir la titularidad dominical del suelo. Concluye el jueza quoafirmando que aún en el supuesto de que ello no hubiera sido así, habría adquirido la propiedad por usucapión extraordinaria.

Tal resolución fue recurrida por el Ayuntamiento demandado. La Audiencia Provincial estimó el recurso, en la consideración de que'la voluntad de las partes fue constituir un derecho de censo sobre el edificio que había sido construido por el Círculo sobre el suelo cedido por el Ayuntamiento, (constituyendo de facto un supuesto de propiedad separada del suelo respecto de lo edificado en él).' De este modo, lo que se redimió durante el aludido proceso desamortizador fue el censo así constituido, sin haber abarcado la propiedad del suelo. Por lo demás, la Sala de apelación afirma, en relación a la segunda porción de terreno, que respecto de la misma lo que hubo fue una simple cesión de suelo municipal para el fin interesado por la sociedad'...pero sin transmisión del dominio sobre la porción de terreno cedida, al igual que había sucedido con el resto de terreno municipal ocupado por el edificio de la Sociedad.'Por último negó la posibilidad de adquirir el terreno litigioso al no ser un bien de propios, y aún en el caso de que lo fuera por no haber poseído en concepto de dueño la superficie reclamada.

Tal sentencia es recurrida por la sociedad demandante, que articula su recurso en torno a los motivos siguientes:

A.- Motivos de infracción procesal

1.- Se aduce en primer lugar la errónea valoración de la prueba, con fundamento en el artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española , al considerar la sentencia recurrida que el terreno cuya propiedad se reclama no tiene la consideración jurídica de bien de propios, a pesar de ser notoriamente un bien de esta clase.

2.- Con la misma base legal, se alega la errónea valoración de la prueba que ha conducido a la Audiencia a afirmar que el censo se constituyó sobre el edificio propiedad de la actora y no sobre el suelo.

3.- Siguiendo con la misma base procesal, se opone a la declaración contenida en la sentencia recurrida de que la recurrente no se opuso y supuestamente acató la inscripción registral efectuada por el Ayuntamiento en abril de 1975 al amparo del artículo 206 de la Ley Hipotecaria .

B.- Motivos materiales

1.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.1 y 2.2º LECiv , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso por inaplicación de las disposiciones del Fuero General de Navarra (Libro III, Título IX, Capítulos I y II) referidas a censos reservativos ozesy enfitéuticos otrebudos, en cuanto normas aplicables en virtud de lo dispuesto en las Leyes 1 (segundo párrafo), 2 y 5 del Fuero Nuevo.

2.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.1 y 2.2º LECiv , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso y en concreto la ley 490 del Fuero Nuevo.

3.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.1 y 2.2º LECiv , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso y en concreto la ley 357, párrafo 2º en relación con las leyes 346 y 356 FN.

4.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.1 y 2.2º LECiv , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso y en concreto la ley 17 FN.

Para el estudio de los referidos motivos, alteraremos el orden expuesto, por razones de sistemática decisoria.

TERCERO.- Acerca de la existencia de un censo reservativo o enfitéutico.

Analizaremos a continuación y de forma conjunta el segundo de los motivos de infracción procesal y los motivos materiales primero y segundo, dada la íntima relación existente entre ellos.

A.- La admisibilidad del motivo material primero

La parte recurrida manifiesta en su impugnación del recurso, que el primer motivo material debió haber sido inadmitido por cuanto la solicitud de aplicación del Fuero General es una cuestión novedosa cuyo debate no había sido planteado anteriormente. Además, se argumenta, no ha sido hasta ahora un hecho controvertido el determinar ante qué tipo de censo nos encontramos. Y como tercer elemento que debería conducir a la inadmisión del motivo, se alega que las normas cuya infracción se denuncia han de ser normas con incidencia en la resolución de las cuestiones controvertidas.

La inadmisión solicitada no puede prosperar, y ello por las razones siguientes. Dijimos en nuestra sentencia 8/2012, de 17 de abril , que'...la alegación en la instancia de la norma material pretendidamente infringida por la sentencia recurrida, en defensa de su recta aplicación o con la denuncia de su indebida aplicación o inaplicación, no constituye un presupuesto de admisibilidad del motivo de casación en que se denuncia su vulneración. La técnica casacional impide el planteamiento de 'cuestiones nuevas'; pero, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1992 y 24 de julio de 2007 , la invocación de preceptos jurídicos en casación sólo incurre en tal defecto cuando su aplicación altere la acción o la causa de pedir'(fto.jco. 4º)

En el presente supuesto, la invocación de las referidas disposiciones civiles forales no introduce cuestión nueva alguna. Es verdad que no se invocaron en el escrito rector del procedimiento las normas del Fuero General, ahora aducidas, pero no cabe desconocer que el debate suscitado lo ha sido en torno a la alegada existencia de una figura censual, frente a la que se ha opuesto la conceptuación de una concesión administrativa o de un derecho de superficie. Por ello, la invocación de las referidas leyes del Fuero General no viene sino a refrendar la tesis alegada por la parte actora desde el inicio, no alterando ni la naturaleza de la acción ejercitada ni tampoco la causa de pedir.

La segunda razón esgrimida para pedir la inadmisión del motivo es artificiosa, por cuanto que la calificación del censo como reservativo o enfitéutico en nada altera los hechos ni la calificación jurídica de la relación controvertida ni sus consecuencias. Pero es que, además, la oposición a la demanda no se basó en tal disquisición sino en negar la categoría censual, al afirmar una concesión administrativa. Esta tesis fue matizada por el órgano de la apelación, que, como ya hemos indicado, si bien sí reconoce la existencia de un censo, afirma que su objeto era la construcción y no el suelo. Este es el verdadero objeto del debate y no aquél.

Por último, en relación al tercer argumento invocado, siendo cierto el criterio jurisprudencial aducido, conforme al cual las normas cuya infracción se denuncia han de ser normas con incidencia en la resolución de las cuestiones controvertidas, no se entiende en qué lo contradice el motivo cuya admisión estudiamos, toda vez que la sentencia recurrida, sentimos la reiteración, afirma la existencia de un censo, si bien en un modo no coincidente con el afirmado por la parte recurrente. Así las cosas, alegar normas censuales no puede estimarse una invocación extravagante.

Por todo ello resulta plenamente admisible el motivo.

B.- Consideraciones previas

Al exponer la historia procesal del litigio, hemos señalado que a criterio del jueza quolo que las partes convinieron en su día fue un censo enfitéutico, comprensivo tanto del edificio construido como del suelo sobre el que se edificó; ello permitió, al redimirlo, que la sociedad actora adquiriese el dominio tanto de lo construido como del suelo. Por el contrario, para la Sala de apelación, el censo solo se constituyó sobre el edificio. Para la elaboración de esta solución la Audiencia acude a la separación del dominio sobre el suelo y sobre lo edificado en él, consecuencia de la aplicación del ius aedificandi.

Tal como vamos a exponer, a lo largo de la Historia existió ciertamente una estrecha relación entre el derecho enfitéutico y el derecho de superficie o de edificación. No se da tal similitud en la actualidad, por diferentes razones, entre las que se encuentra el desuso de aquél, pero no podemos olvidar que estamos ante una realidad ocurrida hace más de ciento cincuenta años. Por otro lado, tampoco ha de perderse de vista que los conceptos que hoy en día presentan perfiles dogmáticos claros, no lo han sido siempre así. Todas las instituciones jurídicas son fruto de una evolución, de una adaptación a la realidad social en la que fueron aplicadas, por lo que la traslación sin matices de conceptos modernos a un tiempo pretérito no conduciría a buenos resultados.

C.- Los censos en el Derecho histórico navarro

Siguiendo a Alonso, cabe decir que'Ni el Fuero ni las leyes recopiladas de Navarra dieron a conocer completamente la índole y naturaleza de los contratos de censo, ni sus diferentes especies. El primero contiene algunas disposiciones relativas al reservativo y al enfitéutico. En el derecho romano se encuentran diferentes leyes respecto de este último; pero en cuanto al primero, esto es, al censo reservativo, solo se halla una indicación de analogía...no son suficientes para probar que el derecho romano reconociese el contrato de censo reservativo como uno de los nominados...'Añade el citado autor que 'Las leyes recopiladas de Navarra se ocuparon muy poco de los censos reservativo y enfitéutico; pero lo hicieron del consignativo que el Fuero no había conocido'(José Alonso, Recopilación y Comentarios de los Fueros y Leyes de Navarra, Volumen 2º, Biblioteca de Derecho Foral, Pamplona 1964, comentarios al Título III, página 65).

Las únicas menciones al censo reservativo ozesy al enfitéurico otrebudoen el Derecho navarro están recogidas en el Fuero General de Navarra, Libro III, Título IX, Capítulos I a IV. Recogeremos a continuación las mismas, no solo por el valor histórico que las mismas tienen, sino para evidenciar la necesidad de acudir a las fuentes supletorias ante la insuficiencia de la normativa recopilada. El tenor literal de las mismas es el siguiente:

Título IX

De zes et trebudos

Capítulo I.- Cómo et de qué cosas pueden peyndrar al qui tiene heredat á zes si non paga el zes.

Si alguno da casa ó alguna heredat á zes, et non quisiere pagar el zes á su plazo, el seynor de la casa bien puede peyndrar peynos bivos en aqueylla casa, et si quisiere, zarrar las puertas ó ytar en tierra. Et si aqueyll qui tiene heredat á zes non quisiere yssir por su mandamiento de la casa, el seynor de la casa, ó el seynor de la heredat, bien puede peyndrar, assi como sobre scripto es entroa que á eyll diere su trebudo.

Capítulo II.- Qui heredat tiene á trebudo de la órden con carta, si la orden li faz embargo, cómo se deve salvar.

Si algunos ombres de órden dan heredades á trebudo ó empeynos, et si dan carta por convierto, et si por ventura la órden li fiziere embargo por fuero seglar, la carta teniendo en su mano iure que assi li dieron aqueylla heredat á trebudo con aqueylla carta, valer li deve por fuero.

Capítulo III.- De quoal tiempo adelant pierde hombre heredat que tiene á trebudo, et si non paga el trebudo.

Si yfanzon ó otro crisptiano, ó moro, ó íudío tiene alguna heredat á trebudo, ni eyll, ni su linage non la de-ve vender, ni empeynar, ni en ninguna manera alienar, menos daqueyll trebudo. Et si aqueyll que tiene á trebudo, retiene dos aynos el trebudo de la heredat, por fuero el seynor que daqueyll prende el trebudo, emparará por famas la heredat por fer á toda su propria voluntat.

Capítulo IV.- Cómo non puede ser aylle, nada heredat cesal, et por quoal razon la pierde ell que la tiene.

Quoalquiera que sea crisptiano ifanzon, ó iudio, ó moro, et terrá heredat zessal, eyllos ni otros por eyllos non la pueden vender, ni empeynar, ni estraniar en ninguna manera, ni los acessores suyos, si no es con aqueyll zes et con aqueylla carga que eyllos han; et si aqueyllos qui tienen las heredades á zes non pagaren el ces et pasen dos aynos contra su voluntad del seynor, el seynor de la heredat non deve prender el zes, mas empararar la heredat pora si por todos tiempos por fuero.'

D.- Elius emphyteuticum

Elius emphyteuticumtuvo su origen en el derecho helenístico apareciendo en el Derecho romano bajo la forma deius in agri vectigales, constituido sobre fundos susceptibles de explotación agraria. Este derecho surge como un arrendamiento a perpetuidad, mediante un censo ovectigal,cuyas tierras por este motivo se llamabanagri vectigales.

Este derecho tuvo en su origen una protección meramente personal, pero la perpetuidad del arriendo exigía una protección más eficaz, que el pretor otorgó al colono, ofreciéndole una acciónin rem, reconociendo de esta manera la existencia de un derecho real.

En el Bajo Imperio los emperadores tomaron por costumbre alquilar sus tierras incultas a perpetuidad o a un largo término, con la obligación por el colono de cultivarlas y plantarlas, de donde viene el nombre deagri emphyteuticari.A medida que las invasiones de los bárbaros y la miseria hacían casi imposible el cultivo del terreno, las tierras situadas en las provincias lejanas quedaban casi siempre sin cultivo. Esta práctica fue seguida por los grandes propietarios, extendiéndose de esta manera el régimen de losagri vectigales, invistiéndose al colono, llamado enfiteuta, de un derecho real de enfiteusis.

Su finalidad esencial, por tanto, fue la de resolver los problemas jurídicos derivados de la explotación agraria de las tierras para obtener una rentabilidad de las mismas, concediendo a una persona el pleno disfrute de un fundo, manteniendo el concedente su título de propiedad. En una sociedad eminentemente agraria fue un instrumento de especial importancia, facilitando, con el transcurso del tiempo, que accedieran a la propiedad de la tierra quienes la habían cultivado.

Este derecho fue evolucionando en su devenir histórico, y bajo Justiniano ya no se distinguen las dos instituciones, las expresionesager vectigalesyemphyteuticariusson sinónimas (D.,Si ager vectigales id est emphyteuticarius pelatur, VI, 3).

En cuanto a su naturaleza jurídica, como señala Alonso, op. cit., pág. 110,'Por mucho tiempo se dudó a qué clase de contrato pertenecía el (sic) enfiteusis, veíansele afinidades con el arrendamiento y también con el de compra y según más aproximado aparecía a uno o al otro así se le calificaba. Pero el emperador Cenón cortó toda disputa y vacilación, declarando que el enfiteusis era un contrato verdadero, distinto y separado de los otros dos que quedan nombrados, y con los que se le confundía. Entonces quedó calificado terminantemente este contrato, se fijaron los requisitos esenciales que exije (sic) y fueron una derivación suya las cláusulas que se pusieron en las escrituras de su constitución'.

Siguiendo a la mejor doctrina cabe decir que elius emphyteuticumconfigurado comoius in resobre un fundo, distinto del derecho real de propiedad y también de losiura in re aliena,es consecuencia del desarrollo de la institución desde sus más remotos orígenes en el derecho helenístico y su evolución a través de la historia del Derecho romano. El derecho vulgar tendió a confundir la enfiteusis con la propiedad. La ciencia jurídico medieval introducirá la distinción entre el 'dominio útil' del enfiteuta y el 'directo' del propietario.

La enfiteusis fue convirtiéndose de este modo en un contrato por el que se daba cierto bien raíz, transfiriéndose el dominio útil y reservándose el directo, con la obligación del que lo recibía de pagar anualmente una determinada cantidad en reconocimiento de aquél dominio. Un requisito esencial de tal contrato era el de la escritura, para evitar el riesgo de que el concedente o censualista perdiera su derecho con el paso del tiempo y para saber cuáles eran los pactos o acuerdos establecidos. En su configuración histórica este derecho era perpetuo y no podía redimirse, lo que lastró la utilidad económica del instituto, determinando, con el paso del tiempo, su desaparición. A ello ha de unirse la irrupción de las ideas liberales en la política española de principios del siglo XIX, que veían la enfiteusis, como un residuo feudal y una carga que gravaba perpetuamente la propiedad. Ello motivó los procesos desamortizadores a los que nos vamos a referir más adelante.

En la actualidad, en el Derecho de Navarra, como es sabido, el Fuero Nuevo solo regula la modalidad del censo consignativo, leyes 542 y ss, sin alusión alguna ni al reservativo ni al enfitéutico, que se rigen en toda su extensión por el Código Civil.

E.- El derecho de superficie

En la evolución que acabamos de ver delius emphyteuticumse produjo, en el derecho tardío, una asimilación entre este derecho enfitéutico y el derecho de superficie, lo que nos exige su estudio.

Según el concepto moderno, el derecho de superficie es el derecho real de tener o mantener, temporal o indefinidamente, en terreno o inmueble ajeno, una edificación o plantación en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anejo de edificar o plantar o por medio de un acto adquisitivo de la edificación o plantación preexistente.

Como ya ha quedado dicho, la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del recurso, con anterioridad a afirmar que el gravamen que quisieron establecer las partes fue el constituido sobre el edificio en garantía del pago del canon anual convenido, trae a colación elius aedificandiafirmando la existencia de un derecho de superficie de tradición romanista. Pero, como vamos a ver, este concepto moderno del derecho de superficie dista de ser el existente al tiempo de pactarse los acuerdos de los que deviene el actual litigio. Se hace preciso por ello ahondar en la naturaleza y en la evolución histórica de este derecho de superficie, que nos permita saber la influencia que pudo tener en el contrato litigioso.

En Roma, ya en tiempos de la República, el Estado concedió a sus ciudadanos terrenos de dominio público (ager publicus) próximos al Foro, para la construcción de pequeños edificios, a cambio del pago de un canon periódico (pensio o sólarium). Más tarde fueron particulares los que también concedieron derechos de superficie para construcción de edificios, a veces a través de arrendamientosad aedíficandum. Generalmente se trataba más bien de edificaciones que de plantaciones.

Primeramente el derecho de superficie tuvo carácter de derecho personal u obligacional. Después se protegió con interdictos, hasta que en el Derecho romano postclásico fue considerado como un derecho real y transmisible. Pero el derecho de superficie no pasó de ser en el Derecho romano unius in re alienasobre la edificación construida por el superficiario, ya que sólo lo conoció como un derecho de construcción y de goce de lo construido. Abunda en ello la mejor doctrina romanista, al señalar que en la época post-clásica se admite una propiedad (sin el nombre desuperficies) sobre el edificio, incluso una propiedad plena y ordinaria si se construyó con permiso del propietario, pero Justiniano tiende, también aquí, a la configuración de unius in re alienaespecial, equiparado a las servidumbres (itp. D.30,86,4) y finalmente a la enfiteusis (Novv. 7.3.2 del 535 y 120.1.2 ss. del 544)'.

En elCorpusel derecho de superficie solamente atribuye la facultad de aprovechar la edificación construida por el superficiario, pero sin llegar nunca a implicar la figura jurídica de propiedad separada, o sea la propiedad superficiaria de la edificación-como modernamente se concibe el derecho de superficie-, ya que la propiedad de lo edificado la adquiere por accesión, a medida que se construye, eldominus soli, es decir, el dueño del suelo o terreno.

Esta concepción fue debida a que el Derecho romano no reconoció la figura de la propiedad de la edificación como propiedad separada horizontalmente de la del suelo o terreno, sencillamente porque siempre actuaba la accesión en materia de bienes muebles incorporados a fincas, principio éste de la accesión operante siempre sin excepciones y manifestado en las reglas clásicassuperficies solo ceditoquo inaedificatur vel implantatur solo cedit,dominante en las Fuentes romanas. Esto imposibilitaba reconocer al constructor en suelo ajeno la propiedad sobre lo construido o edificado, aunque lo consintiere eldominus soli. Por ello el derecho de superficie únicamente podía atribuir al superficiario un simple derecho real de goce sobre lo edificado, unususen sentido amplio. La edificación perdía su individualidad o entidad propia al ser incorporada al suelo o terreno ajeno, haciéndosepars fundíy adquiriendo su propiedad eldominus solipor título originario de accesión. Para el Derecho romano todo cuanto se eleva o construye sobre el suelo o terreno de otro y permanece durablemente conexo con él, pasa a ser parte constitutiva de la finca, y su propiedad pertenece inmediatamente al propietario de ella.

Esta era la configuración del derecho de superficie en el Derecho romano, además de otras dos características suplementarias: elius superficieisólo es posible en materia de edificaciones, mas no de plantaciones u otra superficie vegetal. Y, en segundo lugar, elius superficieisólo cabe por vía del ejercicio del derecho de construcción anejo, que el derecho de superficie atribuye al superficiario, mas no por vía de compra u otro acto adquisitivo.

En el período del Derecho común europeo oius commune, denominado también Derecho intermedio, se ha querido ver la influencia que tuvo el Derecho germánico, por cuanto aportó la idea inversa de dar mayor valor a la edificación o plantación, o trabajo, que al suelo o terreno, por cuya razón admitió la propiedad de la edificación o plantación separada del suelo o terreno. Pero lo cierto es que el resurgimiento del Derecho romano reinstauró la rigidez de la accesión con su fórmulasuperficies solo cedit, y, si bien el clima germánico había debilitado esta rigidez, la creación de la concepción deldominium divisum, producto de Glosa, impidió apurar la evolución hacia el sentido moderno del derecho de superficie, prefiriéndose ver en este derecho algo análogo al establecimiento enfitéutico.

El derecho de superficie comoius in re alienano evolucionó hacia la figura de la propiedad separada superficiaria, sino que se detuvo en la configuración del dominio útil enfitéutico, que, si bien representó un avance, no fue pleno.

Este proceso provocó que en España y muchos otros países romanizados fuese absorbido este derecho dentro del esquema o estructura de la enfiteusis. No será hasta bastante después del proceso codificador cuando el derecho de superficie vaya desprendiéndose de la enfiteusis y evolucionando hacia la concepción moderna del derecho de superficie concebido como propiedad separada. La equiparación del derecho de superficie a la figura censual se mantuvo, conforme a tal opinión, hasta bien entrado el siglo XX, ya que la aprobación de la Ley del Suelo de 1956 originó una nueva formulación de aquél. Es en este momento cuando se abandona el molde censual que se basa en la idea de dominio dividido, en la convergencia de varias titularidades -dominio directo y dominio útil- sobre un mismo objeto y se pasa a concebir el derecho de superficie como un instituto jurídico que articula la existencia de dos propiedades sobre diferentes objetos: el suelo, por un lado, y lo que se encuentra en el espacio superior o inferior al mismo, por otro. Pero hasta entonces, tanto los autores que se habían pronunciado sobre la cuestión con anterioridad a la promulgación del Código Civil como los que lo hicieron en las fechas inmediatamente siguientes, concibieron el derecho de superficie como una figura censual.

La doctrina navarra al examinar la ley 430 FN, reguladora del derecho de superficie, se muestra conforme con la asimilación expuesta a la hora de afirmar la estrecha relación existente entre tal derecho y el censo enfitéutico. Esta opinión es unánime también entre los autores que se han ocupado de la cuestión en relación con el Derecho común.

De este modo el derecho enfitéutico dejó de ser un instrumento jurídico vinculado a la explotación agraria del suelo para convertirse, también, en una forma de desarrollo urbano.

CUARTO.-La conceptuación jurídica de lo pactado el 2 de noviembre de 1861.

Expuesto cuanto antecede, a la luz de las conclusiones referidas, ha llegado el momento de decidir acerca de lo que las partes pactaron, o para ser más exactos decidir la naturaleza jurídica de lo convenido.

Antes de ello, hemos de recordar que si bien es criterio jurisprudencial constante, tanto del Tribunal Supremo como de esta Sala, que la interpretación de los convenios, negocios, relaciones y obligaciones se integra en la propia soberanía juzgadora de los tribunales de instancia, su revisión en casación es procedente cuando la misma ostensiblemente contravenga la legalidad o se presente errónea; siendo asimismo jurisprudencia consolidada la que señala que, fuera de estos supuestos de excepción, la interpretación imparcial del tribunal de instancia prevalece en casación sobre la más subjetiva, parcial e interesada de la parte recurrente, incluso en la duda razonable sobre su acierto o su absoluta bondad o exactitud ( ss. 23 noviembre 1988 , 29 enero 1990 , 16 junio 1994 , 4 octubre 1996 , 27 febrero 2009 y 5 mayo 2010, del Tribunal Supremo y 22 enero 1993 , 19 marzo 2001 , 27 enero 2004 , 2 noviembre 2010 o septiembre 2011 del Tribunal Superior de Justicia de Navarra). La interpretación y calificación de los contratos es una cuestión que, por regla general, queda agotada con su discusión en la instancia; no siendo función de la casación -según advierte la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010 - optar por la mejor de las interpretaciones posibles, considerando que no es tal la seguida por la sentencia impugnada. Para que la impugnación de la interpretación mantenida en la sentencia recurrida prospere no basta pues con que sea posible, razonablemente, otra exégesis, pues la elección, dentro de lo razonable, no es tarea de la casación, sino de la instancia ( ss. 19 febrero 2003 y 30 noviembre 2005, del Tribunal Supremo). La reproducción de la cuestión interpretativa en casación sólo es posible excepcionalmente cuando la interpretación o calificación del tribunala quoresulte inasumible por contravenir el ordenamiento jurídico.

Para averiguar cuál fue la voluntad de las partes acudiremos, en primer término, a la propia literalidad de lo convenido.

Resulta claro que el Ayuntamiento cedió a la Sociedad un terreno para que pudiera construir en el mismo una edificación, pactando el pago de un canon o renta, sujetando lo construido a dicho pago. Esta cesión fue indefinida.

En su escrito de contestación a la demanda, la entidad local manifestó que dicha cesión fue una concesión administrativa, tesis no acogida ni por el jueza quoni por la Audiencia. Ésta no duda en afirmar la existencia de un censo, si bien no en el sentido pretendido por la actora, sino que consideró en su sentencia que fue un censo cuyo objeto era lo construido.

La existencia de un censo resulta ya no solo de los términos empleados en el contrato, canon, censo, etc. sino de la no concurrencia de los elementos configuradores de otras figuras jurídicas afines como el arrendamiento, usufructo o venta. Por otro lado, no puede entenderse que de la expresión de que el censo se impone sobre 'Círculo de la Unión' se derive inexcusablemente que el censo lo fuera sobre el edificio, sino que era, meramente, una forma de identificarlo. Abunda en la consideración de estar ante un censo, el porcentaje de capitalización empleado para su redención.

Es claro, en definitiva, que lo que se pactó fue la constitución de un derecho que el dueño del suelo otorgó a un tercero para poder edificar en él y gozar de lo edificado, a cambio de un precio, de una manera indefinida. Esto encaja perfectamente en la categoría conceptual delius aedificandi,conocido y usado en esa época, tal como hemos señalado en los fundamentos anteriores.

Por otro lado, conforme a cuanto se ha expuesto con anterioridad, tal derecho de edificación se asimiló al derecho enfitéutico, asimilación que era patente en la época de pactarse el contrato litigioso. Una desviación de tal conceptuación jurídica no resulta de los propios términos del contrato, ya que no se afirma en ningún momento el establecimiento de dos propiedades diferenciadas, sobre el suelo y sobre lo en él edificado. Se acordó lo que correspondía con el modo tradicional de entender tal figura jurídica, se cedía un terreno para edificar, pactándose el pago de una cantidad de la que respondía el propio edificio,'a que sugeta e hipoteca especial y espresamente dicha casa'.El superficiario tenía así el dominio útil de lo edificado pero el titular del suelo no solo conservaba el dominio de éste sino también que adquiría también la propiedad de lo en él construido.

La propiedad separada a la que alude la sentencia recurrida respondía en la época del contrato litigioso a la idea de dominio dividido, a la convergencia de varias titularidades -dominio directo y dominio útil- sobre un mismo objeto. Pero en absoluto suponía la articulación de dos propiedades sobre diferentes objetos: el suelo, por un lado, y lo que se encuentra en el espacio superior o inferior al mismo, por otro. Ello es factible hoy en día, pero no entonces.

Por ello, cuando las partes pactaron, el 2 de noviembre de 1861, que el Ayuntamiento cedía a la Sociedad el terreno en que se había construido por ésta la nueva edificación, sujetando esta cesión al pago de un canon o renta anual, lo que hicieron fue constituir un derecho real del concedente/censualista, que venía a limitar el dominio transmitido al censatario/superficiario; dominio transmitido sobre la totalidad, esto es tanto sobre el suelo como sobre lo en él edificado. La asimilación del derecho a edificar en suelo ajeno en la categoría del derecho enfitéutico, convertía al enfiteuta/superficiario en dueño útil del suelo y de lo en él edificado, no en titular de un derecho sobre suelo ajeno.

A mayor abundamiento cabe decir que la tesis de la sentencia recurrida es de dudoso encaje en la categoría del derecho de censo, pese al notable esfuerzo hecho en su elaboración. La misma resulta refutable desde diversas perspectivas. En primer lugar por la razón antedicha de que ello exigiría, como punto de partida una doble propiedad que ni respondía a la época ni resulta de la literalidad de lo convenido. En segundo término, en el molde enfitéutico, el dueño, en este caso el constructor del edificio, trasmitiría a otro el dominio útil; ello no ocurre en nuestro caso. De haber sido así, cabría pensar en un derecho de hipoteca o de garantía pero no en un derecho de enfiteusis o en un derecho de superficie. La sociedad construyó el edificio para su propio disfrute, para su uso propio y lo hizo aprovechándose de las ventajas que ofrecía la figura que venimos examinando, que le ahorraba el desembolso correspondiente a comprar el terreno.

El establecimiento de un derecho de superficie, en el molde enfitéutico, respondía a la voluntad de las partes que se deduce de la documental obrante en las actuaciones, y, sobre todo, explica con absoluta lógica lo que pasó después, en el proceso desamortizador al que de inmediato nos vamos a referir; explicación que consideramos sería más forzada desde la óptica de los juzgadores de la apelación.

QUINTO.- El proceso desamortizador.

Como se ha reflejado en los hechos expuestos en el primero de los fundamentos de esta sentencia, el convenio del que deriva el litigio coincide en el tiempo con el inicio del proceso desamortizador en España, puesto en marcha por la ley de 1 de mayo de 1855, denominada 'Ley Madoz', desarrollada en Navarra a través de la Real Orden 6 de junio de 1861, reguladora de las normas para llevarla a cabo. El objetivo de la misma, fiel a las consignas liberales imperantes, era el de liberar al derecho de propiedad de las ataduras que impedían su libre desarrollo, perturbando el crecimiento económico. Es en tal contexto desamortizador donde ha de situarse la redención litigiosa, acerca de la cual no hay duda alguna, al no discutirse ésta sino su objeto, esto es, lo que se redimió.

Decíamos al final del fundamento anterior que solo considerando que lo que las partes pactaron fue un derecho enfitéutico puede explicarse sin dificultad la redención operada poco tiempo después de la firma de la escritura.

En primer lugar ha de establecerse que los censos eran indefinidos, perpetuos, no redimibles, siendo precisamente esta nota la que lastraba el desarrollo económico al encorsetar el derecho de propiedad. El enfiteuta veía como su dominio encontraba la limitación deldominus solii. A poner fin a tal situación vinieron las leyes desamortizadoras, operando estas una redenciónope legis. Tales medidas favorecían a los enfiteutas y obligaban a los colectivos mencionados en la ley, entre ellos las entidades locales, a la redención respecto de ciertos bienes.

De ser cierta la tesis sostenida por el órgano de la segunda instancia, cabe preguntarse cuál era el sentido de la redención que según la misma se habría verificado, cuáles las ventajas para las partes. Con dificultad se advierte en el superficiario, quien teniendo un derecho de dominio útil perpetuo no obtendría un beneficio perceptible con la redención; menos aún si, como se ha dicho reiteradamente, no cabía la existencia de un doble derecho de propiedad, ya que el dueño del suelo lo seguiría siendo también de la edificación, en virtud del principiosuperficies solo cedit, vigente entonces. Tampoco se alcanza a entender el beneficio para el Ayuntamiento, que perdería la oportunidad de obtener una renta indefinida.

Por todo ello, estimamos que lo pactado, en definitiva, fue un derecho de edificación en suelo ajeno, que se regía, una vez hecha la construcción, por las normas propias del censo enfitéutico, otorgando al superficiario el dominio útil de la totalidad, tanto del suelo como de lo por él edificado; ostentando eldominus soliun derecho real que gravaba la propiedad de aquél. Este derecho real, limitativo de la propiedad del superficiario, es lo que se redimió, redención que solo se explica con plena lógica en este esquema contractual.

Resta por decir que si bien la literalidad de las normas del Fuero General que se denuncian como infringidas en el recurso, no permiten la solución cabal de la cuestión litigiosa, ha de tenerse en cuenta que tal laguna ha de ser cubierta acudiendo al Derecho romano, aplicable directamente ante la insuficiencia de la legislación foral. Ello es así especialmente desde el siglo XVI, etapa en la que cabe hablar de una verdadera recepción, consagrada formalmente por la ley 9 del cuaderno 1.° de las Cortes de Pamplona de 1576, al declarar al Derecho común (romano) supletorio del Derecho del Reino (disposición recogida en la ley 1, Título III, Libro I de la Novissima Recopilación de las Leyes del Reino, hecha en sus Cortes generales desde el año 1512 hasta el de 1716). En la misma se establece la obligación de decidir conforme al'derecho común, como siempre se ha acostumbrado'. No ofreciendo duda que en Navarra la expresión Derecho común se identifica con el Derecho Romano y no con el Derecho castellano.

Tal exigencia interpretativa fue consagrada jurisprudencialmente ya a mediados del siglo XIX, pudiendo citarse al efecto las siguientes sentencias: la del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1863 , en la que se indica'que a falta del Fuero y leyes de dicho antiguo reino, se juzgue por el Derecho común que es y se entiende el Romano'; la del mismo Tribunal de 16 de febrero de 1887 ; las de la Audiencia Territorial de Pamplona, de 2 de marzo de 1872 y 16 de abril de 1881; la de la Audiencia de Pamplona de 27 de junio de 1857.

Más recientemente la necesidad de acudir al Derecho romano para la interpretación e integración del Derecho foral de Navarra, establecida en la ley 1 FN, ha sido puesta de manifiesto por esta Sala en diversas sentencias, así la de 15 de noviembre de 1991 , criterio reiterado en las de 10 de febrero de 2004 , 17 de mayo de 2006 y 26 de junio de 2007 .

Por ello, no quedando duda que conforme a cuanto se ha argumentado la naturaleza del derecho enfitéutico correspondía a mediados del siglo XIX, a la tradición romanista, es a tales principios configuradores a los que hay que estar, derivándose de ello la necesidad de dar una respuesta acorde con las pretensiones de la parte recurrente.

En virtud de cuanto antecede, hemos de estimar los motivos del recurso que se han examinado hasta ahora, lo que unido a la concurrencia de los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción declarativa de domino, (no ofrece dudas, no se ha discutido, ni la identificación de la finca, ni la existencia del título) conduce a afirmar la propiedad de la Sociedad sobre la porción de terreno descrita en el contrato litigioso firmado el 2 de noviembre de 1861.

Ello, no obstante, no agota el examen de todas las cuestiones controvertidas.

SEXTO.- La propiedad de la segunda porción de terreno cedida por el Ayuntamiento en el año 1864.

A la adquisición del terreno descrito en el contrato de 2 de noviembre de 1861, hay que unir una segunda porción que integra la superficie cuyo dominio se reclama por la parte actora, hoy recurrente. Esta cesión gratuita, operada cuando ya se había realizado la redención del censo, fue una consecuencia, según tal razonar, de la adquisición de la superficie mayor que se había producido en virtud de aquella.

Antes de entrar en el análisis de este aspecto, hemos de tener en cuenta que en la oposición al recurso, como previo, se dice que no se ha discutido por la recurrente lo afirmado por la Audiencia Provincial sobre esta segunda porción de terreno, aspecto del que se ocupa en el fundamento jurídico sexto la sentencia recurrida. El tribunal de la apelación admite tal cesión, pero diciendo, en lógica con lo que había decidido sobre la superficie principal, que no cabe otorgarle un alcance distinto a la transmisión de la superficie sobre la que se había hecho la edificación original; es decir, tal cesión fue'sin transmisión del dominio sobre la porción de terreno cedida, al igual que había sucedido con el resto de terreno municipal ocupado por el edificio de la Sociedad'.

El motivo de oposición a la admisión no puede prosperar, ya que el recurso, en consonancia con la demanda, solicita que se declare su derecho de dominio sobre la totalidad de la superficie litigiosa. Es verdad que al combatir la tesis de la Audiencia Provincial, la parte recurrente centró sus esfuerzos en la porción de terreno que fue objeto del contrato de noviembre de 1861, no refiriéndose a esta segunda parcela. Pero es indudable que vincula el éxito de la reclamación sobre ella a la ejercitada sobre la superficie principal, algo acorde, por lo demás, con el propio criterio del tribunal de la apelación.

Por ello, una vez aceptada la tesis del recurso, en cuya virtud la redención del censo supuso la atribución dominical del suelo sobre el que se había hecho la edificación original, y siendo indudable el proceso desamortizador que se estaba produciendo en Navarra, la cesión de la segunda porción, solo puede entenderse como una transmisión de su plena propiedad. En cualquier caso, la argumentación de la adquisición de la propiedad por usucapión, donde sí se hace mención expresa a este terreno, daría cobertura a la pretensión ejercitada sobre la totalidad de la superficie litigiosa.

SEPTIMO.- Carácter comunal o 'bien de propios' del suelo litigioso.

El primero de los motivos de infracción procesal está estrechamente vinculado con el tercero de los materiales, en cuanto que para que sea factible la adquisición por usucapión del terreno litigioso, es preciso que se tratase de un bien propio del ayuntamiento.

Como punto de partida hemos de situarnos en las leyes 346 y 357 del Fuero Nuevo que admiten la adquisición por usucapión de los 'bienes de propios' de las Corporaciones reconocidas por las leyes cuarenta y dos y cuarenta y tres (entre las que se encuentra 'El Noble Valle y Universidad del Baztán', ley 43.2) adquisición que no es posible, sin embargo, respecto de los bienes comunales. La naturaleza del terreno controvertido, su inclusión en alguna de dichas categorías, no queda resuelta en la sentencia recurrida, por cuanto el fundamento jurídico séptimo expresa sus dudas al respecto, comenzando el fundamento siguiente con la frase'Aunque se reputara el terreno como bien de propios susceptible de usucapión...', lo que evidencia la indefinición sobre tal particular.

Tal indefinición no se compadece bien con el resultado arrojado por la prueba documental obrante en autos, en relación con la legislación desamortizadora a la que se ha hecho referencia anteriormente, ley de 1 de mayo de 1855.

Dichos documentos son los siguientes. En primer lugar las relaciones de bienes aprobadas por el Ayuntamiento de Baztán el 21 de octubre de 1861, a las que se ha hecho mención en el punto 6º del fundamento jurídico primero de esta sentencia. Fueron, como ha quedado dicho, cuatro las relaciones efectuadas, concerniendo la primera a la relación de los censos que perteneciendo a propios posee el Ayuntamiento. En tal relación figura, entre otros, uno'de 80 reales y 80 céntimos sobre la Sociedad Círculo de la Unión de Elizondo'.

El segundo documento es el acta de la Junta de Ventas de Navarra de 31 de mayo de 1863, en el que se constata la redención del censo litigioso, en cuyo encabezamiento se dice 'Bienes de propios. Ayuntamiento de Baztán'.

La sentencia dictada por el órgano de la apelación señala, en relación a estos extremos documentales, dos cosas: en primer lugar que el censo no recaía sobre el suelo; y, en segundo término, que la expresión es equívoca, pudiendo entenderse la expresión 'censo de propios' como referencia a una renta o canon para cubrir las necesidades ordinarias del Ayuntamiento.

Ninguna de ambas opciones es viable. La primera porque, conforme a cuanto se ha expuesto a lo largo de esta resolución, la constitución del censo lo fue sobre el suelo y no sobre el edificio, como se afirma por el tribunal de segunda instancia. Y la segunda porque una vez fijada la existencia de un derecho de superficie, si bien subsumido en la configuración del derecho enfitéutico, hablar de renta supone evocar una figura arrendaticia que ninguna de las partes ha afirmado; sí responde a aquella categoría conceptual la expresión canon, lo que no hace sino reafirmar la existencia de una enfiteusis.

Tampoco puede compartirse la consideración con la que la sentencia recurrida concluye el fundamento jurídico séptimo, que dice literalmente:'En todo caso, si el terreno hubiera tenido la condición de bien de propios y no comunal, parece que debería haber sido objeto específico de venta en el proceso de desamortización de conformidad con lo previsto en la Ley Madoz y la normativa de desarrollo para Navarra (Leyes de 1859 y 1861 que sirvieron para desarrollar la desamortización en el territorio foral), en tanto en cuanto permanecía en la propiedad municipal puesto que no había sido transmitida a la Sociedad por mor de la escritura pública de 2 de noviembre de 1861'.

Como se ha reiterado hasta la saciedad, el contrato referido de 2 de noviembre de 1861, transmitió a la sociedad hoy accionante el dominio útil del suelo y no un derecho de superficie autónomo, en la configuración que éste tiene hoy en día. Por ello no pudo, como se dice, permanecer la propiedad del suelo en manos del Ayuntamiento.

En su oposición al recurso la parte recurrida afirma que el carácter comunal del terreno litigioso resulta de la literalidad de varios documentos obrantes en las actuaciones: en primer lugar de los aportados con la demanda con los números 9 y 11. En segundo término de los obrantes con los números 20 y 22.a, en la documental de la actora. En tercer término del informe emitido por el Servicio de Riqueza territorial; y, por último de los informes emitidos por varios historiadores, en los que se establece el carácter comunal del suelo litigioso.

Comenzando por estos últimos, hemos de señalar que sin desmerecer la solidez de tales informes, no puede ignorarse, en primer término, que la disciplina académica a la que pertenecen sus autores no es el Derecho. Pero, en cualquier caso, aunque hubieran sido juristas, la calificación jurídica del bien litigioso, determinante para la resolución del pleito, es competencia exclusiva de los jueces y tribunales, sin que estén vinculados por informes jurídicos. Los informes periciales solo exigen una respuesta pormenorizada cuando recaen sobre aquellas cuestiones o aspectos que el juez ignora; pero ni siquiera en tales casos le vinculan, pudiendo el juez, si bien de forma razonada, mostrar su desacuerdo con las conclusiones de los peritos. Recayendo los informes de referencia sobre aspectos que los jueces conocen, no cabe atribuirles el valor vinculante que se pretende por la parte.

En cuanto a los documentos 9 y 11, nos remitimos a lo ya dicho, al haber sido ambos examinados, al concernir los mismos a las relaciones de bienes aprobadas por el Ayuntamiento de Baztán el 21 de octubre de 1861, doc. nº 9, y al acta de la Junta de Ventas de Navarra de 31 de mayo de 1863, doc. nº 11.

Tampoco cabe atribuir fuerza probatoria a los otros documentos. El doc. 22 a) es una certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento del Noble Valle y Universidad de Baztán, en el que se incluye, punto 6º, dentro de los bienes comunales, respecto de los que se afirma el pleno dominio municipal, el terreno ocupado por el edificio 'Casino Círculo de la Unión'. Relacionado con tal certificación está el nº 20, documento catastral que refiere un listado de bienes donde se atribuye al Casino el carácter de bien comunal.

Sin entrar en otro tipo de consideraciones, el valor de tal certificación no es otro que el de haber permitido al Ayuntamiento efectuar la inmatriculación del terreno litigioso al amparo de lo prevenido en el artículo 206 de la Ley Hipotecaria . Pero en absoluto constituye un título ni acreditativo del dominio ni de la naturaleza del bien, extremos ambos que pueden ser contradichos por quien se considere propietario del mismo. Lo mismo cabe decir respecto del informe emitido por el Servicio de la Riqueza territorial del Gobierno de Navarra, además de su valor relativo, dada la antigüedad de los hechos, que el propio informe subraya.

Respecto de estas alegaciones, hemos de recordar el criterio de esta Sala, por todas la sentencia de 28 noviembre de 2014 , conforme al cual'La apreciación de la existencia o concurrencia del título de dominio, como la de la identificación de la cosa a que se contrae la declaración o reivindicación, constituye, según doctrina jurisprudencial consolidada, 'cuestión de hecho' reservada como tal a la soberanía de los tribunales de instancia ( ss. 5 junio de 2000 y 24 septiembre 2001 y 17 octubre 2006, del Tribunal Supremo y 12 septiembre 2005, de este Tribunal Superior de Justicia )'.

En definitiva, nos encontramos ante un error patente sobre la condición jurídica del bien litigioso, que lleva como consecuencia la estimación del motivo de infracción procesal alegado en el recurso. En este sentido hemos de traer a colación un reiterado criterio jurisprudencial, tanto de esta Sala como del Tribunal Supremo, del que es muestra, entre las resoluciones más recientes, nuestra sentencia de 6 de febrero del presente año, fto. jco. tercero 3'Sin embargo, como ya se apuntó en la sentencia de esta Sala de 29 de junio de 2015 , el 'juicio de hecho', o 'sobre los hechos', se agota en las instancias con la apelación, no pudiendo replantearse a través de este recurso extraordinario una nueva valoración o revisión de la prueba conducente a la fijación de aquellos como probados o improbados, al no conformar este recurso una tercera instancia. La única salvedad está constituida por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba o por la infracción de una regla de tasa en su apreciación ( ss. 4 octubre 2011 y 4 diciembre 2012, del Tribunal Superior de Justicia), en cuanto una valoración probatoria manifiestamente errónea, arbitraria o ilógica no alcanza a superar el test de racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución ( ss. 28 noviembre 2008 , 30 de junio y 6 noviembre 2009, del Tribunal Supremo). En su consecuencia, reiterando las palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2010 , también asumidas por las de esta Sala de 25 octubre 2013 y 28 de noviembre de 2014, 'puede denunciarse como infracción del derecho a la tutela judicial efectiva... la valoración manifiestamente errónea o arbitraria de la prueba, pero no la valoración desacertada de la misma a juicio de la parte recurrente, si no concurre aquel elemento de manifiesto error o arbitrariedad'.

Debe sin embargo recordarse que el 'error patente' (el manifiesto, notorio y verificable de forma inmediata e incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales) que la jurisprudencia accede a examinar a través del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por vulneración del artículo 24 de la Constitución , es el 'error fáctico o de hecho', esto es, el padecido en la determinación o fijación de los hechos, pero no el sufrido en la valoración jurídica de los declarados probados o en las conclusiones de derecho extraídas de la misma ( s. 24 noviembre 2015, del Tribunal Supremo ), en las que se suscitan cuestiones sustantivas de subsunción en la normativa material únicamente revisables a través de los motivos propios del recurso de casación (cfr. ss. 5 julio y 7 y 26 octubre 2016, del Tribunal Supremo y 25 octubre 2013, de este Tribunal Superior de Justicia). '

OCTAVO.- Adquisición por usucapión del suelo litigioso.

Como ya se ha reflejado a lo largo de esta resolución, el suelo cuya propiedad se reclama, estaba formado por dos superficies: una primera, objeto del contrato de 2 de noviembre de 1861, y otra, segunda, cedida por el Ayuntamiento con fecha 29 de marzo de 1864. Como quiera que respecto de la primera hemos declarado el derecho de propiedad de la sociedad recurrente por cuanto se ha razonado, resulta innecesario estudiar, respecto de ella, la concurrencia de los requisitos necesarios para que se de la usucapión.

Más discutible, por lo que señalábamos líneas atrás, es la segunda parcela, lo que nos exige examinar los motivos alegados, si bien concretados a tal objeto.

La sentencia recurrida, fundamento jurídico sexto, vincula la cesión hecha en su día por el Ayuntamiento de esa segunda parcela al resto del terreno municipal que había sido objeto de la escritura de 2 de noviembre de 1861. Ello interpretado asensu contrario,y una vez fijada la transmisión dominical de la porción principal, nos permitiría afirmar con toda lógica, sin más trámites, la propiedad de la sociedad actora respecto de esa segunda porción por el mismo título que operó en la primera. No obstante lo anterior, completaremos el examen desde el punto de vista de la usucapión, entre otras cosas para dar respuesta a la alegación hecha por la Corporación demandada basada en la inscripción registral obrante a su favor.

Una vez establecido el carácter de 'bien de propios' del suelo respecto del que se alega la adquisición dominical por usucapión, es indudable que ésta puede operar respecto del mismo, a diferencia de los bienes comunales, conforme a un consolidado criterio jurisprudencial de esta Sala, del que es buena muestra la sentencia de fecha 22 de junio de 2011 '... esta Sala, en diversas sentencias, entre otras las de 22 de marzo de 1.997 y 23 de abril de 2.010 , declaró que los bienes comunales, en situación equiparable a los de dominio público, «mientras ostenten la cualidad» de tales son amén de inembargables, «inalienables» e «imprescriptibles» de suerte que, en tanto persista la afectación al goce o disfrute vecinal que les confiere su propia y singular naturaleza y determina su exclusión del tráfico jurídico -su incomerciabilidad- los comunales resultan de imposible adquisición por los particulares, tanto mediante contrato, como por usucapión'.

Así pues, acreditada tal posibilidad, ha de examinarse si concurren los requisitos precisos para la adquisición por usucapión, establecidos en las leyes 346, 356 y 357 párrafo segundo FN. Como es sabido nuestro ordenamiento foral, al igual que lo que ocurre en el Derecho común, sin perjuicio de las diferencias entre ambas legislaciones en otros extremos, distingue entre la usucapión ordinaria y la extraordinaria, caracterizando aquella como la posesión en concepto de propietario con justa causa y buena fe. La extraordinaria se da cuando no pueda probarse la justa causa, adquiriéndose entonces la propiedad si se acredita la pacifica posesión como propietario durante cuarenta años.

Como hemos reflejado en la declaración de hechos probados, la Sociedad actora, hoy recurrente, edificó un nuevo edificio en el año 1882, en sustitución del preexistente, sobre la totalidad del terreno, el referido en la escritura de 2 de noviembre de 1861 y la porción señalada en el párrafo anterior. Desde entonces ha venido poseyéndolo de una forma pacífica, y en concepto de dueño, siendo prueba irrefutable de ello el que la Sociedad haya pagado desde aquella remota fecha al Ayuntamiento la contribución urbana por el edificio y el terreno ocupado por el mismo. Ha de subrayarse el concepto, contribución, no canon o renta.

Como ya hemos dicho, el estudio de la adquisición por usucapión lo estamos concretando a la segunda parcela, respecto de la cual hay justa causa, al haberse producido un acto de transmisión gratuita, sin duda vinculado a la adquisición del terreno inicial. Pero aunque no hubiera sido así, la nueva construcción sobre la totalidad del suelo, habría entrañado un cambio en el concepto justificativo de la posesión, determinando el inicio de un plazo posesorio relevante a los efectos de la usucapión adquisitiva. Por ello y en cualquier caso, tanto en un supuesto como en otro, el tiempo posesorio excede con creces tanto el de la usucapión ordinaria como el de la extraordinaria.

La parte recurrida opone en este extremo a la pretensión de la sociedad actora el hecho de estar la finca inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad desde 1975, lo que le ha permitido, según su criterio, la adquisición de la propiedad por usucapión, sin que ninguna persona haya cuestionado la titularidad registral. En relación con este último inciso aduce, a mayor abundamiento, que la Sociedad actora consintió tal inscripción.

Los argumentos esgrimidos por la parte recurrida son absolutamente irrelevantes, no pudiendo merecer favorable acogida. Al alegado consentimiento de la Sociedad recurrente nos referiremos con posterioridad, al abordar el estudio de los dos últimos motivos del recurso. En ese contexto abordaremos también la posibilidad de contradecir el asiento registral. Ahora nos centraremos en la alegada adquisición por usucapión del terreno litigioso por el Ayuntamiento.

Como punto de partida hemos de decir que, tal como indicamos en nuestra sentencia de 28 de noviembre de 2014 , anteriormente citada, que si bien es cierto que, conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria ,'A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo', no puede ignorarse que los asientos registrales'están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley', art. 1.3 de dicho texto legal .

La recta interpretación del ordenamiento registral en relación a este extremo, permite afirmar que la legitimación registral que se deriva de este precepto legal y la titularidad material que publica descansan sobre una 'presunción de exactitud' de los asientos registrales que, si bien esiuris tantum, prevalece y debe ser jurisdiccionalmente mantenida en tanto no resulte probada su inexactitud por discordancia con la realidad extrarregistral ( STS 12 noviembre 1993 ).

Por ello es indudable que el Ayuntamiento goza de las condiciones que otorga el artículo 35 LH , que invoca en su escrito, 'A los efectos de la prescripción adquisitiva en favor del titular inscrito, será justo título la inscripción, y se presumirá que aquél ha poseído pública, pacífica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa'. Es indudable que la inscripción existente a su favor, aun habiéndose realizado con base en el artículo 206 de dicho cuerpo normativo, le permitiría la adquisición del dominio por prescripciónsecundum tabulas.

Dicho lo anterior, no cabe desconocer, sin embargo, que la titularidad registral puede ser contradicha, sin perjuicio de que ello ha de hacerse solicitando la nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente, 'Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente', artículo 38 párrafo segundo LH . Por otro lado, tampoco cabe desconocer que la adquisición del dominio por usucapión descansa sobre una base de acreditación insoslayable, cual es la de la posesión. El artículo 35, invocado por le entidad local, además de otorgar al titular inscrito, a los efectos de la prescripción adquisitiva, un justo título, considerando como tal la mera inscripción, otorga también al titular registral una presunción de posesión pública, pacífica, ininterrumpida y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento. Pero el título puede ser contradicho y tal presunción puede ser destruida mediante prueba en contrario.

Este carácter meramente presuntivo del reconocimiento registral derivado del artículo 35 LH es proclamado por el Tribunal Supremo, siendo ilustrativa de tal criterio jurisprudencial la sentencia 3/13, de 15 de enero , fundamento jurídico segundo 2, que señala 'En efecto, no cabe duda que en nuestro Derecho la inscripción no viene configurada, por regla general, como una inscripción de naturaleza constitutiva. En esta linea, también cabe pensar que la regulación registral está principalmente orientada a otorgar su protección a los terceros adquirentes. Sin embargo, la generalidad de estos postulados no determina que la inscripción resulte simplemente declarativa con una función meramente informativa probatoria respecto de los derechos de los terceros, sino que otorga, también, una especial protección al titular inscrito. En el tema que nos ocupa esta especial protección se infiere de los artículos 35 y 38 de la Ley Hipotecaria que contemplan, respectivamente, la denominada usucapión secundum tabulas, y el principio de legitimación registral derivado de la presunción de exactitud del Registro, de forma que se opera un 'reconocimiento posesorio' que permite acceder a su titular ya a una tutela interdictal, bien a la posesión hábil para usucapir y, en definitiva, a una situación de legitimación en virtud de la apariencia jurídica. No obstante, como puntualización esencial debe señalarse que la protección dispensada en virtud de dicho reconocimiento posesorio queda establecida, conforme a la usucapión secundum tabulas, mediante una presunción 'iuris tantum'; de suerte que debe de haberse producido fuera del Registro, aunque resulte presumida por la inscripción. La inscripción por tanto, sirve de refuerzo de una posible usucapión extrarregistral, pero de ninguna forma suple o convalida la ausencia o los vicios que puedan presentarse en la configuración de los presupuestos objetivos de la usucapión'; en la misma línea la sentencia 389/14, de 6 de noviembre .

Tales pruebas se han practicado en el presente proceso, habiendo cumplido, además, la demandante con la obligación antedicha de solicitar la nulidad y cancelación de los asientos registrales que contradigan el dominio por ella interesado. Se ha probado que la hoy recurrente es titular dominical del terreno litigioso, remitiéndonos a cuanto hemos expuesto sobre el particular en los fundamentos anteriores; y se ha probado su posesión pública, pacífica e ininterrumpida, de la que viene disfrutando desde mediados del siglo XIX hasta la actualidad, no habiendo sido poseído nunca por el Ayuntamiento interpelado. El mero transcurso del tiempo, el lapso temporal transcurrido desde que se hizo la inscripción registral, carece de trascendencia sino va acompañado de la efectiva y pacífica posesión como propietario durante los plazos establecidos en la ley 357 FN. Esta acreditación destruye la presunción que alega el titular inscrito, que, en consecuencia, ha de ceder ante tal realidad incontestable.

Por todo ello, los motivos del recurso concernientes a este extremo también han de ser estimados.

NOVENO.- Actos propios.

Resta por analizar el tercero de los motivos de infracción procesal y el cuarto de los motivos materiales, alegados por la parte recurrente.

La sentencia objeto del recurso señala en el fundamento jurídico octavo que la sociedad hoy recurrente vino a reconocer, en el año 2001, la titularidad dominical del Ayuntamiento, al haberle formulado una propuesta de compra del solar litigioso. Por otro lado, en el fundamento cuartoin finetras señalar que la propiedad del suelo no resultó nunca transmitida a la entidad demandante, afirma que 'ello explicaría porqué la misma no dedujo oposición a la inscripción registral del suelo a instancias del Ayuntamiento por la vía del art. 206 de la Ley Hipotecaria '.

Tales argumentos han de ser examinados a la luz de la ley 17 del Fuero Nuevo y de la copiosa jurisprudencia establecida por esta Sala, con base en la misma, en relación con la doctrina de los actos propios. Como este Tribunal Superior de Justicia tiene declarado con reiteración, entre otras muchas, en sus sentencias de 28 de noviembre de 1997 , 28 de octubre de 1999 , 17 de octubre de 2003 , 28 de septiembre de 2004 , 12 de abril de 2006 , 11 de diciembre de 2009 , 4 octubre 2011 , 17 abril 2012 , 15 enero 2013 , 29 junio y 23 noviembre 2015 , entre las limitaciones a que la ley 17 del Fuero Nuevo de Navarra sujeta el libre ejercicio de los derechos figuran en lugar destacado de la relación legal las ' exigidas... por la buena fe '. A la hora de determinar el significado y alcance de este límite, la jurisprudencia ha señalado que se falta a la buena fe cuando 'se va contra la resultancia de los propios actos' y, más en particular, que actúa contra ella quien ejercita un derecho en contradicción con el sentido que objetivamente cabía atribuir a su anterior conducta ( ss. 12 febrero 1998 , 17 octubre 2003 y 28 septiembre 2004, de este Tribunal Superior de Justicia y 21 septiembre 1987 , 2 febrero 1996 y 9 mayo 2000, por todas, del Tribunal Supremo ). El efecto específico de esta doctrina es la vinculación del autor a la conducta desplegada por él con anterioridad y a su objetivo significado, que le impide proceder en contradicción con ambos, defraudando la confianza generada en otro con el que se halla en relación e infringiendo el deber general de lealtad y coherencia comúnmente exigible en el tráfico jurídico ( SS. 17 octubre 2003 y 4 diciembre 2012, de este Tribunal Superior de Justicia). Para que tal contradicción sea apreciable es preciso que entre la conducta anterior y la pretensión o el ejercicio del derecho pretendidamente opuesto a ella exista una patente incompatibilidad, atendido el significado claro, concluyente, indubitado e inequívoco objetivamente atribuible a los actos realizados o la conducta desplegada con anterioridad ( SS. 9 mayo 2000 , 24 mayo 2001 , 25 enero y 5 julio 2002, del Tribunal Supremo ) en el sentido de crear, definir, esclarecer, modificar o extinguir una relación o situación jurídica afectante a su autor ( SS. 13 junio 2000 , 24 abril 2001 y 20 junio 2002, del Tribunal Supremo ; y 28 octubre 1999 , 17 octubre 2003 , 4 y 12 de abril de 2006 de este Tribunal Superior de Justicia .

De ninguno de los extremos referidos en la sentencia recurrida puede deducirse la existencia de un acto de reconocimiento de la propiedad municipal con virtualidad para producir consecuencias jurídicas al amparo de la teoría de los actos propios.

Es cierto que la Sociedad realizó una propuesta al Ayuntamiento tendente a comprarle el suelo sobre el que se asienta su sede, pero ello ha de contextualizarse. En efecto, la entidad hoy recurrente al pretender la realización de unas obras de reforma en el edificio de su propiedad, constató la necesidad de inscribir la escritura de obra nueva como requisito previo para la obtención del crédito hipotecario necesario para la financiación de la obra. Al encontrarse con que la finca estaba inscrita a nombre del Ayuntamiento, no es absurdo pensar en la posibilidad de alcanzar un acuerdo, ya no solo para evitar el pleito sino para agilizar los trámites imprescindibles para acometer la reforma deseada.

El Tribunal Supremo tiene establecido un consolidado criterio sobre el valor de tales propuestas, que cabe condensar señalando que en modo alguno es aplicable la doctrina de los actos propios a las declaraciones unilaterales que se hicieren a fin de conseguir un acuerdo, cuando éste no tiene lugar por negativa de la otra parte, SSTS 25 de enero de 1989 , 4 de junio de 1992 , 31 de enero de 1996 , 27 de abril de 2005 , 20 de junio de 2006 , 22 de enero de 2007 , 13 de marzo de 2008 y 17 de junio de 2008 . Este criterio fue asumido por esta Sala en nuestra sentencia de 22 de octubre de 2008 , fundamento jurídico cuarto.

En aplicación de tal doctrina jurisprudencial al caso, nos encontramos con una propuesta de acuerdo en el marco de una discusión acerca de la titularidad de un inmueble. No es necesario entrar a valorar el alcance vinculante de dicha propuesta para la sociedad, al no venir respaldada por un acuerdo previo, ni en otras consideraciones similares, y no lo es por cuanto la propuesta no obtuvo respuesta por parte del Ayuntamiento hoy recurrido. De este modo aquella carece de toda trascendencia jurídica, no pudiendo ser considerada la propuesta de acuerdo como un acto propio de la sociedad actora, del que derivar la consecuencia pretendida, esto es el reconocimiento de la titularidad dominical de la parte adversa.

Lo mismo cabe decir del segundo extremo, la falta de impugnación por la Sociedad de la inscripción registral del suelo litigioso, hecha por el Ayuntamiento al amparo del artículo 206 de la Ley Hipotecaria . La lectura del suplico de la demanda, punto 3º, en el que se pide expresamente que se dejen sin efecto cuantas inscripciones registrales contradigan el dominio cuya declaración se pretende, y en particular la obrante al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , Finca NUM003 , inscripción primera, evidencia la disconformidad con dicha inscripción. Ello, además, tal como se ha dicho al final del fundamento anterior, es respetuoso con la exigenciaex art. 38 LH .

Por último, recogiendo lo dicho por esta Sala en nuestra sentencia de 10 de noviembre de 2014 , hemos de decir que, conforme a lo prevenido en la ley 39 b) FN, las acciones reales que no tengan establecido plazo especial solo prescriben a consecuencia de la usucapión con la que resulten incompatibles. En la referida sentencia esta Sala, tras recoger el criterio establecido por el Tribunal Supremo acerca de la imprescriptibilidad de las acciones declarativas de dominio, señalábamos'Y, en lo que concierne a nuestro derecho foral, también la doctrina científica considera que la normativa que nos ocupa, Ley 39 b) FN, no encaja en el concepto de prescripción extintiva, de tal modo que las acciones reales que no tienen establecido plazo especial, como la declarativa que estudiamos, no prescriben en sentido estricto, si bien el demandado puede oponer, más que la prescripción de la acción, su usucapión ajustada a las exigencias de la Ley 357 FN. Argumentos todos de la mejor doctrina que compartimos, pues entendemos que están ajustados a la dicción y espíritu de la invocada Ley 39 b) FN'.

Por tanto los dos motivos estudiados en este fundamento han de merecer favorable acogida.

DECIMO.- Estimación del recurso y costas.

La estimación de la totalidad de los motivos planteados comporta la estimación del recurso de casación.

Por aplicación del artículo 398.2 LECiv no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso interpuesto.

En cuanto a las ocasionadas en la apelación, estimamos que las dudas de Derecho que plantea la cuestión litigiosa, aconsejan, haciendo uso de la facultad que nos confiere el artículo 394 de la ley procesal civil , no proceder a su imposición. En este punto hemos de señalar que la sentencia de segundo grado acordó la no imposición de las causadas en apelación, consecuencia de la estimación del recurso, pero tampoco de las originadas en la primera instancia, al hacer uso de la mencionada facultad ex art. 394 LECiv . Tal criterio ha de ser refrendado en esta sede casacional, por lo que, aún cuando la estimación del recurso y su consecuencia de plena estimación de la demanda comportaría la imposición de las causadas en las instancias, compartimos el criterio de la Sala de apelación, confirmando la sentencia en este extremo.

La estimación del recurso de casación hace asimismo procedente la devolución al recurrente del depósito constituido, arregladamente a lo prevenido en la disposición adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que le ha sido conferida, la Sala ha adoptado el siguiente

Fallo

1º.-Estimar el recurso de casación civil foral interpuesto por el procurador D. Jaime Ubillos Minondo, en nombre y representación de la Asociación 'Circulo de la Unión'.

2º.-Casar y anular la sentencia dictada en grado de apelación en el Rollo de apelación 888/2015 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, el 15 de marzo de 2017 , en autos de juicio ordinario número 824/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Pamplona.

3º.-Confirmar la sentencia dictada en primer grado el 30 de septiembre de 2015 por el indicado Juzgado en el procedimiento de referencia, excepto en el pronunciamiento relativo a las costas procesales, estimando la demanda promovida.

4º.-No hacer expresa imposición ni de las costas procesales causadas en esta casación ni de las originadas en ambas instancias.

5º.-Devolver al recurrente el depósito constituido para recurrir.

6º.-Devolver las actuaciones originales a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de procedencia con certificación de esta resolución, indicando a las partes que contra ella no cabe ulterior recurso jurisdiccional.

Así por esta su sentencia lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan.