Sentencia Civil Nº 70/2006, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 176/2005 de 26 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00070/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

LEON

Apelación Civil núm. 176/05

Autos Juicio Ordinario nº 287/02

Juzgado de 1ª Instancia nº. 1 de Astorga.

S E N T E N C I A Nº. 70/06

Iltmos. Sres.

D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO. Presidente

D. MIGUEL ÁNGEL ÁMEZ MARTÍNEZ. Magistrado

D. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada.

En León, a veintiséis de Marzo de dos mil seis.

VISTO ante el tribunal de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que han sido apelantes D. Luis María y Dª Alicia, representados en la instancia por la Procuradora Dª Soledad Fernández Aparicio y en la alzada por el Procurador D. Javier Muñiz Bernuy, dirigidos por el Letrado D.Manuel Muñiz Bernuy; y apelados-impugnantes D. Juan Manuel y Dª Carolina, representados en la instancia por el Procurador D. Avelino Pardo Gómez, y ante esta Sala por la Procuradora Dª Ana García Guarás, dirigidos por el Letrado Dª Mª Luisa Andrés Candanedo. Actuando como Magistrado Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº. 1 de Astorga(León) dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que estimo parcialmente la demanda de juicio ordinario formulada por el Procurador Sr. Pardo Gómez, en nombre y representación de Juan Manuel y Carolina, frente a Luis María y Alicia, sin especial pronunciamiento en costas.- Declaro que la heredad denominada "La Casona", descrita como finca registral nº NUM000 en el hecho primero de la demanda, no está gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la casa de los demandados descrita en el mismo hecho como finca registral nº NUM001, ambas en el pueblo de Santiagomillas y en su barrio de Arriba.- Condeno al demandado D. Luis María, a que en concepto de indemnización y como resarcimiento de los daños y perjuicios causados a que se refiere el hecho cuarto de la demanda, abone a los demandantes la cantidad de 1.608,53€.- Desestimo la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sra. Fernández Aparicio, en nombre y representación de Luis María y Carolina, sin condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, que lleva fecha de 23-febrero-05 se interpuso recurso por la parte apelante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites se señaló el día 13-03-06 para deliberación.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia previsto en el art. 465.1 LEC de 2000, de imposible cumplimiento debido a la acumulación de asuntos anteriores y preferentes pendientes en este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso que plantea la representación de D. Luis María y Dª Alicia se impugna las cuestiones resueltas en la sentencia de instancia siguiendo el orden marcado en la misma, y así:

En primer término se suscita por los recurrentes de nuevo en el recurso la cuestión relativa a la existencia o no del "Antojano". La sentencia de instancia en el fundamento de derecho segundo, tras analizar ampliamente dicha cuestión llega a la conclusión, compartida por esta Sala después de hacer un nuevo examen de las pruebas, de que no procede la declaración de su existencia.

El antojano reivindicado por los recurrentes (definido en el informe pericial emitido por D. Alonso a los folios 285 y siguientes de la causa, y en concreto al folio 289 como "callejón de un ancho máximo de un metro, entre dos edificaciones, para recoger el vertido de las aguas pluviales, teniendo dicho espacio salida o comunicación con camino publico"), no consta en los respectivos títulos de propiedad de ambas fincas, de fecha 7 de diciembre de 1976, el de los demandantes, y de fecha 17 de julio de 2.000, el de los demandados-reconvenientes, aportados a los autos como prueba documental, toda vez que en dichos títulos no aparece referencia alguna al mismo.

El perito judicial después de un exhaustivo estudio de los documentos obrantes en autos, que recogen inscripciones regístrales y de otro tipo en los que se citan o describen fincas que configuran o configuraron la manzana en la que localizan los motivos del litigio, obrantes en autos, concluye que "en atención a la configuración actual de ambas propiedades, no se puede deducir la existencia de la figura denominada antojano en el lugar donde se sitúa, y si la función o justificación de la existencia de dicho espacio es la de recogida del vertido de aguas pluviales de uno o más edificios, en este caso no lo estaría, pues la pendiente natural del terreno en dicho espacio es norte-sur, lo que provocaría que la evacuación de dichas aguas por escorrentía se produjera, a partir de un determinado punto, a través de otra propiedad, esto es la finca de "La Casona" o por contrario, mediante canalización en una u otra dirección, de lo que no hay indicio alguno".

En el reconocimiento judicial la Juzgadora de Instancia tampoco aprecio la evidencia de ningún signo externo de la existencia del antojano, ni vestigios entre ambas propiedades de salida a un camino público o calleja. En la documental fotográfica obrante al folio 36, fotografía nº 1, claramente se aprecia comparándola con la documental a los folios 38, 39, 49 y 41, fotografías 5, 6, 7, 8 y 9, que el lugar en el en el que se pretende ubicar el antojano, ahora recubierto de cemento, había rosales y otros arbustos. Las manifestaciones de los testigos sobrinos del antiguo párroco del pueblo en la vista oral, también inciden en que en la zona en la que se trata de fijar la existencia del antojano, había un pequeño huerto que era cultivado por su tío con permiso primero del Obispado y después del demandante, siendo el párroco según los mismos quien planto los rosales y mando abrir una puerta para poder pasar de una finca a otra, que el testigo D. Jesús Carlos, según sus propias manifestaciones, fue quien se encargo materialmente de abrirla.

Los anteriores elementos de prueba son en suma suficientes como para llegar a la conclusión de que no se puede apreciar la existencia del antojano, al margen de que el perito diga que efectivamente en la descripción de una de las fincas que los recurrentes adquirieron, figure un antojano que recorría toda la fachada norte de la casa Rectoral, con salida a otro, pues no hay dato alguno según el propio perito para poder concretar que ese segundo antojano estuviera ubicado en el lugar en el que los recurrentes pretende ahora que se declare su existencia. Pero aun es más, en la hipótesis de que pudiera haber existido allí un antojano, esta Sala coincide con la juzgadora de instancia en que hay pruebas más que suficientes, para considerar que los demandantes habrían adquirido esa franja de terreno por prescripción conforme al art. 1.957 del C. Civil , en cuanto que ha quedado perfectamente demostrado que han venido poseyendo de buena fe, de forma pacifica y publica y en concepto de dueños y con justo titulo desde el año 1.972 esa franja de terreno en el estado en el que se aprecia en la fotografía nº 1 al folio 36.

Se dice en el recurso, que lo que es evidente, y la sentencia no recoge, es la existencia de una servidumbre, dígase antojano o dígase servidumbre, de vertido de aguas que nadie ha negado, pero se olvidan los recurrentes que lo que en el suplico de la reconvención se solicita en el apartado b) es que se declare "que a lo largo de la fachada posterior de la casa de nuestros representados existe un "antojano", por signos evidentes que se rige por las costumbres del lugar y del que son propietarios sus representados de una anchura de un metro aproximadamente desde el muro de la casa, petición que ha sido desestimada y que nada tiene que ver en los términos planteados, con la servidumbre de vertido de aguas, a la que se alude ahora en el recurso, y que como cuestión distinta a la planteada y debatida en el juicio no puede entrarse a valorar.

SEGUNDO.- Se alega en segundo termino en el recurso que nos ocupa, que el muro construido a lo largo de toda la propiedad de los demandantes constituye un acto de emulación, al privar a los recurrentes tanto de luces como de vistas. En la sentencia de instancia después de hacer un exhaustivo estudio del acto de emulación y de las pruebas se llega a la conclusión de que no procede declarar que el muro de cerramiento realizado por los demandados constituya un acto de emulación.

Se aduce por los recurrentes que los demandantes han construido un muro que por estilo y altura contraviene incluso las normas municipales, y que priva de vista y luminosidad a la finca de su propiedad, al tiempo que se continúan cuestionando si la licencia de obra que obtuvo D. Juan Manuel para la realización de la obra, del Ayuntamiento de Santiago Millas, concedida en sesión de 27 de mayo de 2003, ampara o no la obra realizada por los demandados, pero este es un tema, que en todo caso compete a la vía administrativa, no a la civil, sin que conste que el Ayuntamiento abriera expediente contra los demandantes del que se derive que contravinieron con la realización del muro las normas urbanísticas.

El perito judicial en su informe al folio 309 sostiene que el muro no contraviene las Normas Urbanísticas de Planeamiento Municipal, ni en cuanto a los materiales ni en cuanto al color, así como que se adapta a la normativa del lugar vigente en el momento en que se obtuvo la licencia urbanística y que las normas no contienen ningún tipo de determinación en cuanto la altura. El muro a su vez ha contado con la aprobación de la Comisión Territorial de Patrimonio de Cultura de León, con la única observación de "que debe revestirse con mampostería de piedra el parámetro existente de bloques de cemento hasta el nivel primitivo y con el espesor original y pudiendo mantener el resto de la fabrica".

En el informe pericial el perito no estima que el muro prive de luminosidad a la finca de los recurrentes, al menos no significativamente más de lo que le privaba el muro anteriormente existente, aunque si dificulta las vistas directas sobre la finca La Casona y las vistas lejanas, por encima y más allá de estas, a una estancia de la parte de reciente construcción de la finca del Sr. Luis María, extremo que también se aprecia en el reconocimiento judicial.

La STS. de 23 de mayo de 1.984 señaló que la figura del abuso, como concepto superador de la fosilizada a la vez que demasiado estricta concepción de los actos de emulación, además de admitida por alguna de nuestras leyes especiales, aparece consagrada en la doctrina de esta Sala, muy especialmente a partir de su sentencia de 14 de febrero de 1944 , que la dibuja y caracteriza con claridad, a la par que señala lo que en 1.973 había de pasar al artículo 7. 2, del Código Civil , los requisitos de orden moral, teleológico y social con que deben ser ejercitados los derechos subjetivos por sus titulares, declarando la responsabilidad en que incurren quienes "obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho traspase, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para tercero o para la sociedad"; Y añade esta misma sentencia que las doctrinas tanto científica como jurisprudencial, esta última a partir de la ya citada sentencia de 14 de febrero de 1944 , señalan como elementos caracterizadores del "abuso de derecho", entre los objetivos, la existencia o realización de una acción u omisión, y que dicha actividad positiva o de abstención "sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho"; a su vez, entre los subjetivos, se encuentra la "intentio", representada por el designio o voluntad de perjudicar o, también, por la ausencia de un fin legítimo; y el objeto, que según la jurisprudencia consiste en la finalidad de originar un perjuicio a otro sin beneficio propio (en el mismo sentido SSTS. de 6 de abril de 1987, y 20 de febrero de 1992 , entre otras muchas).

Por su parte, en la STS. de 29 de junio de 2001 se dice, citando la de 11 de abril de 1995 , que "a partir de la sentencia de 14 de febrero de 1944 , la posterior doctrina jurisprudencial va desarrollando y perfilando la figura del abuso del derecho, concretando su esencia en la naturaleza antisocial del daño causado a un tercero, manifestada tanto en su forma subjetiva (intención de perjudicar o sin la existencia de un fin legítimo) como en su aspecto objetivo (anormalidad en el ejercicio del derecho). En la evolución posterior de esta doctrina se concreta más el concepto, exigiéndose que el ejercicio del derecho se haga con la intención decidida de dañar, utilizando el derecho de un modo anormal, y sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita".

Y, como remedio extraordinario que es, la jurisprudencia viene declarando igualmente que sólo se puede acudir a esta doctrina en los casos patentes y manifiestos, cuando no resulte provecho alguno para el agente que ejercita el derecho, sólo imbuido del propósito de causar daño a otro interés jurídico ( SSTS. de 6 de abril de 1987 y 20 de febrero de 1992 ), siendo además la doctrina del abuso del derecho de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo (SSTS. de 5 de febrero de 1959, 7 de febrero de 1964 y 7 de julio de 1980 ).

Pues bien la anterior doctrina expuesta, traída al caso en el que los demandantes con el propósito de cerrar su propiedad han construido un nuevo muro que no consta que contravenga ninguna normativa administrativa o que afecte estéticamente al conjunto histórico que forma el pueblo en el que esta enclavado, ni en cuanto altura, ni estilo, obrando con la finalidad de cerrar de su finca, de preservar la privacidad de su propiedad y de obstaculizar el acceso ajeno no deseado y por razones de seguridad, fines plenamente legítimos, sin que se pueda considerar por ello que dicha elevación vaya dirigido a perjudicar o causar un daño a los recurrentes, no apreciándose que haya una utilización anormal del derecho de propiedad en cuanto que existe un clara utilidad y un fin legitimo para los demandantes, sin duda ha de estimarse que la conclusión a la que se llega en la sentencia apelada de que no puede hablarse de abuso del derecho o ejercicio antisocial, es acertada.

TERCERO.- Se impugna en el recurso la indemnización que se contiene en la sentencia a favor de los demandantes a tenor del art. 1.902 del C. Civil , aduciendo que entraron a reparar la fachada de su casa por el camino denominado antojano, haciendo uso de la servidumbre que existe a su favor que determina la existencia de una franja de su propiedad así como que los rosales se retiraron porque estaban adheridos a la pared, y fue necesario para llevar a cabo la reparación del muro cuyo estado amenazaba a toda la casa.

En la sentencia se acuerda conceder a los demandantes la cantidad reclamada de 1.608,53 euros en concepto de daños y perjuicios, dicho daños no son solo los relativos a los rosales como se trata de hacer ver en el recurso, los mismos se comprueban con el análisis comparativo de las fotografías que obran a los autos anteriores y posteriores a la obra, y aparecen especificados en el informe aportado junto con el escrito de demanda, emitido por el D. Jesús Manuel, en el que se concretan en el derribo de un muro de cerramiento construido a base de fabrica de bloques de hormigón recibidos con mortero de cemento, en el arrancado de cinco rosales y algunos arbustos y en el relleno del terreno vegetal en el que se hallaba plantados las plantas con una solera de mortero de cemento todo a lo largo de la longitud del muro de cerramiento de 12,42 metros con una anchura de 40 cm. dentro de la finca de La Casona.

Tales daños han sido causados cuando menos por imprudencia, pues aunque fuera el único sitio posible por donde se pudiera llevar a cabo la reparación, la misma se pudo hacer sin necesidad de arrancar los rosales y demás arbustos de raíz, y sin proceder por su cuenta al derribo del muro para pasar por allí, y si se creían con derecho al antojano (del que no había ni el menor rastro) el modo de reclamarlo no era actuar sin más por su propia cuenta, por lo que apreciándose una acción negligente en los recurrentes, acreditada la existencia de unos daños y la relación de causalidad entre el acto negligente y el daño, elementos precisos para que pueda prosperar la responsabilidad al amparo del art. 1.902 del C. Civil , sin duda se ha estimar que la indemnización concedida por daños y perjuicios a los demandantes es ajustada a la entidad y cuantía de los realmente causados.

CUARTO.- Se insiste en el recurso en la naturaleza privativa del muro que separa ambas propiedades, aduciendo que es evidente que dicho muro es de sus representados toda vez que el reconocimiento judicial indica que el muro esta dentro de su finca y del informe pericial no parece desprenderse otra cosa que no sea que el muro esta dentro de su propiedad, añadiendo que la juzgadora le declara medianero en base al art. 572 del C. Civil , pero que no tiene en cuenta el art. 573 que en su apartado 3º viene a manifestar como signo contrario a la medianera, cuando resulte construida toda la pared sobre una de las fincas y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas.

Como los títulos de propiedad obrantes en autos no permiten determinar el carácter privativo o medianero del muro litigioso, se habrá de partir de la presunción "iuris tamtum" de medianera a que se refiere el art. 572 del C. Civil expresivo de que, "se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario, en las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo". Sin embargo este artículo se complementa con el art. 573 C. Civil donde se explicitan los signos contrarios a la servidumbre de medianería, apoyándose los recurrentes en el apartado 3, para considerar el muro o pared divisoria como no medianera.

Pues bien, en el informe pericial al folio 311, se señala "que la cara del muro que da hacia la finca colindante de La Casona esta alienada con el muro de cerramiento de la fachada este de la casa de los recurrentes, aunque con un ligero cambio de dirección", esta situación en principio induce según el perito a afirmar que el muro esta construido íntegramente sobre el terreno del Sr. Luis María, sin embargo "la disposición existente responde más a la lógica del cerramiento entre parcelas y además el muro avanza sin solución de continuidad más allá del limite de la finca propiedad del Sr. Luis María, en terreno que no es de su propiedad, por ello salvo que en día la finca situada al sur de la del Sr. Luis María hubiera sido de una misma propiedad, de lo que no hay constancia ni indicio alguno en los autos, el muro no estaría en modo alguno construido íntegramente en terreno del Sr. Luis María, por otra parte el interior del muro presenta la misma factura y el mismo tipo de mampostería que el resto de los muros que delimitan la finca del Sr. Juan Manuel excepto los situados en el norte, el remate del muro consistente en unos aleros formados por losas de piedra y una coronación en sección elíptica, es simétrico, respecto ambos predios a la vez que las losas dispuestas a modo de aleros, vuelan a ambos lados vertiendo aguas hacia ambas propiedades, lo que contradice su sola pertenencia a una propiedad".

Analizando el informe del perito sin duda el dato más relevante de que le muro es medianero esta en el hecho de que el remate este realizado de modo que vierta agua hacia ambas propiedades, hecho que entra en contradicción con la presunción de signo contrario a la medianería invocada del apartado 3º del art. 573 del C. Civil , y si a ello se añade el hecho de que solo una parte del muro estaría construido sobre terreno de los recurrentes, necesariamente se ha de considerar que no es viable como pretenden los recurrentes declarar el carácter privativo del muro.

Las consideraciones expuestas nos llevan a estimar que la apreciación realizada por parte de la Juez de instancia en cuanto a las pruebas que han operado en el proceso al respecto, haya de ser considerada correcta y ajustada a hecho y a derecho por lo que no puede ser amparado el error de hecho a que se alude por los recurrentes.

QUINTO.- Por ultimo se platea la cuestión relativa a las ventanas que aparecen abiertas en la pared posterior de la casa de los demandados reconvenientes, que es objeto del recurso tanto de los Sr D. Luis María y Dª Alicia quienes a través del mismo vienen a sostener que existe una servidumbre de luces y vistas a su favor adquirida según alegaban en su demanda- reconvencional por prescripción, y que a su vez constituye el objeto del recurso planteado por los esposos D. Juan Manuel y Dª Carolina.

Estos últimos en el escrito de demanda interesaban "que se declare que la heredad denominada La Casona, descrita como finca registral nº NUM000 en el hecho primero de la demanda, no esta gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la casa de los demandados descrita en el mismo hecho segundo como finca resgistral nº NUM001, ambas del pueblo de Santiago Millas y en su barrio de arriba, condenando a los demandados a que tapen, clausuren o hagan desaparecer los tres huecos abiertos para luces o vistas en el muro o pared maestra que cierra la citada casa por la espalda, y que sin ninguna distancia de separación con vistas rectas se abren sobre la huerta, aneja a La Casona, integrándose como de su pertenencia".

De la prueba practicada se desprende que la Casa Rectoral ha sido edificada con anterioridad a la promulgación del C. Civil, de modo que las ventanas o huecos que se aprecian en la fotografía nº 1 obrante al folio 36, datarían desde tiempo inmemorial por lo que se señala en la sentencia apelada que no se ha consumado ni adquirido la servidumbre de luces y vistas y por tanto no procede acordar que se tapen o se cierren estos huecos o ventanas, aun cuando la propiedad de los demandantes se declare libre de dicha servidumbre y ello sin perjuicio de la facultad reconocida en el art. 581 del C. Civil .

Partiendo de la situación fáctica de la inmemorialidad en la construcción de las ventanas anteriores al C. Civil, resulta que la Juez de instancia aplica una jurisprudencia reiterada de nuestro Tribunal Supremo ( sentencias de 2 Mar. 1988 y de 12 Jun. 1995 donde se hace un resumen detallado de esta doctrina) que se pronuncia en esos casos en el sentido de que aun cuando no se considera adquirida la citada servidumbre de luces y vistas, tampoco puede obligarse a que estas ventanas o huecos sean cerrados. Como recoge la sentencia de 12 de junio de 1995 , "a tenor de la sentencia de 25 de febrero de 1943 , "La facultad de abrir huecos en pared propia no estaba limitada en modo alguno en la legislación anterior al C. Civil, la cual no regulaba de forma precisa y detallada los derechos de luces y vistas, incidentalmente aludidos en la Ley 15, Título XXXI, de la Partida III , si bien tales luces o vistas no constituían derecho de servidumbre y, por consiguiente, no podrían neutralizar el derecho que tenía el otro colindante a estorbarlas edificando en su propio predio".

La sentencia de 25 de febrero de 1944 dice que "Cabe sentar como criterio informante de dicha Legislación, anterior al C. Civil: 1ª) Que aquella Legislación Histórica, como una consecuencia del derecho que tenía todo propietario para hacer en su casa lo que quisiera..., no ponía traba alguna a la facultad de abrir huecos, para luces o para vistas, en pared propia... 2ª) Que tales luces o vistas no constituían, derecho de servidumbre y, por consiguiente, no podía neutralizar el derecho que tenía el otro colindante a disminuirlas o anularlas, edificando libremente o dando mayor elevación a construcciones existentes... el art. 581 del C. Civil , mantiene los dos puntos de vista que la Legislación anterior completa en la apertura de huecos, como expresión a la vez y iure propietaties y iure servitutis, con la modalidad de que el C. Civil, regula huecos de escasas dimensiones abiertos a determinada altura, mientras que la legislación precedente no establecía distinción a este respecto por razón de tamaño y situación de los huecos, resultando así que, con referencia a los comprendidos en dicho precepto legal, y en cuanto suponen ejercicio del derecho de propiedad, no hay acción para impedir que estén abiertos ni para exigir que sean cerrados si bien, por no constituir expresión del derecho de servidumbre pueden ser cerrados construyendo pared contigua a la que tenga el hueco o ventana".

En resumen, la facultad de abrir huecos en pared propia no estaba limitada en modo alguno en la legislación anterior al C. Civil, aun cuando tales luces o vistas no constituían derecho de servidumbre y, por consiguiente, no podrían neutralizar el derecho que tenía el otro colindante a disminuirlas o anularlas, edificando dentro de su propiedad, por lo que la falta de ejercicio de ese derecho de edificar, por más o menos tiempo no engendraba prescripción de servidumbre a favor del propietario que tuviere abiertos los huecos en su pared. En esa legislación precedente no se establecía distinción por razón de tamaño y situación de los huecos, siendo así que en cuanto suponen ejercicio del derecho de propiedad no había acción para impedir su apertura ni para exigir que fueran cerrados si bien, por no constituir expresión del derecho de servidumbre, cabe la posibilidad de construir pared contigua a la que tenga el hueco o ventana.

Siendo pues esta doctrina la sentada en la sentencia, al señalar que si bien no puede entenderse adquirida la servidumbre de luces y vistas, tampoco puede obligarse a que las ventanas y huecos sean cerradas, sin embargo como se indica en el recurso planteado por los demandantes, su aplicación a los huecos que en la actualidad nos ocupan no es adecuada, debido a que las ventanas que se aprecian en la fotografía nº 1 al folio 36 y 5 al folio 124 vuelta, a través de un simple análisis comparativo de dichas fotografías con las numerosas que obran en autos correspondientes a la pared una vez restaurada, como por ejemplo las nº 2, 3, 5 y 6 a los folios 36 y 37, no son las mismas, toda vez que se aprecia perfectamente que la ubicación, de las tres ventanas y la altura no se corresponde con la que tenían las existentes antes de la reconstrucción de la pared, circunstancia que igualmente se desprende del

informe emitido por el perito judicial, por lo que esta Sala entiende que estamos ante unos huecos o ventanas diferentes, distintos, de nueva construcción, en relación con los anteriormente existentes en la pared, en cuanto que no tienen la misma ubicación que tenían los antiguos huecos, quedando por tanto sujetos a la normativa del vigente C. Civil .

Y como quiera que a tenor de los informes periciales obrantes en la causa, ha quedado acreditado que las referidas ventanas o huecos no se ajustan a lo preceptuado en el art. 581 del C. Civil , toda vez que en el informe emitido por D. Jesús Manuel, al folio 30, se establece "que se han abierto tres huecos de ventana que en ningún caso se podrían considerar reglamentarios ya que su altura no coincide con la de las carreras o los techos, y sus dimensiones son superiores a 30 cm en cuadro" y en el informe del perito judicial D. Alonso, a los folios 303 y 304, se indica "que las referidas ventanas no son reglamentarias en relación con lo que dispone el art. 581 del C. Civil , ya que dichas ventanas están situadas a una altura considerable del suelo pero en ningún caso inmediatas al techo y tienen unas dimensiones superiores a 30 cm. y no disponen de red de alambre". Forzosamente a la vista de los anteriores informes y considerando que las tres ventanas o huecos lo son de nueva construcción por las razones expuestas anteriormente, no solo se ha de considerar que no existe un derecho de servidumbre de luces y vistas como se pretende por los demandados-reconvenientes, sino que las referidas ventanas o huecos al no adoptarse a las disposiciones del C. Civil, deberán ser clausurados o tapados o en su caso adaptados a la normativa legal vigente en el momento de su actual construcción, es decir al C. Civil.

SEXTO.- Por todo lo expuesto anteriormente, procede confirmar la sentencia de instancia salvo en el establecido en el Fundamento de Derecho Sexto de la misma que se revoca expresamente, con integra desestimación del recurso planteado en nombre representación de D. Luis María y Dª Alicia y la estimación del planteado en nombre y representación de D. Juan Manuel y Dª Carolina, debiendo en consecuencia los demandados clausurar o tapar los huecos abiertos en la pared maestra que cierra su casa por la espalda, que se abren sobre la huerta aneja de La Casona o adoptarlos en su caso a la normativa legal vigente, sin que proceda de acuerdo con lo dispuesto en los art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hacer condena en cuanto a las costas de esta alzada, ni en relación a las de la anterior instancia, pues el caso presenta serias dudas de hecho y derecho que le dotan de una cierta complejidad y que justifican igualmente la no imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación planteado por la Procuradora Dª SOLEDAD FERNANDEZ APARICIO en nombre y representación de D. Luis María Y Dª Alicia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Astorga, de fecha 23 de febrero de 2005 y estimando como estimamos el recurso de apelación planteado contra dicha sentencia, por el Procurador D. JOSÉ AVELINO PARDO GÓMEZ en nombre y representación de D. Juan Manuel y Dª Carolina, debemos de revocar y revocamos la sentencia de instancia exclusivamente en cuanto a las ventanas, condenando a los demandados a que clausuren o tapen los huecos abiertos en la pared maestra que cierra su casa por la espalda, que se abren sobre la huerta aneja de La Casona o que los adopten en su caso a la normativa legal vigente, sin que proceda hacer condena de las costas de esta alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado- Ponente que la dictó, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que doy fe.