Sentencia Civil Nº 70/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 494/2007 de 15 de Febrero de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº: 70/08

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

D. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Cadiz nº 2

Juicio Ordinario nº 722/06

Rollo Apelación Civil nº: 494

Año: 2.007

En la ciudad de Cádiz a día 15 de febrero de 2008.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del

Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante

Angelina , y parte apelada Luisa ; actuando como Ponente el Iltmo. Sr.

Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de CADIZ, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando la demanda formulada por DOÑA Luisa declaro extinguido el derecho de uso y disfrute que tiene atribuido la demanda sobre la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nª NUM000, escalera derecha, NUM001 del que es propietaria la demandante, condenándose a la demandada a la entrega del referido inmueble, dejando el mismo libre y expedito a favor de la demandante, con imposición de las costas del procedimiento a la demandada."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Angelina se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose rechazado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Es preciso examinar en primer lugar la alegación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, pues caso de ser estimada determinaría la retroacción de la causa sin entrar a resolver el fondo de la misma, y a este respecto, dicha institución o figura procesal, tiene su razón de ser en que bien por las características de la acción ejercitada o bien por el objeto sobre el que recae, de la misma resultan varias personas implicadas de tal forma que de no estar presentes todas en el proceso, se correría el riesgo de incurrir en posibles fallos contradictorios en su día, cohonestándose con la búsqueda y garantía de la santidad de la cosa juzgada y sobre todo, preservante de que nadie puede ser condenado sin ser vencido (STS. de 16 de octubre de 1990 ); precisando la STS. de 14 de noviembre de 1995, de acuerdo con la constante doctrina de la Sala (SSTS . de 11 de junio de 1991 y 9 de junio de 1992), tras reiterar que la justificación fundamental del litisconsorcio pasivo necesario, radica en la situación jurídico material controvertida en el pleito, con presencia de todos los interesados en ella, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, que "si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de índole necesaria"; afirmación que es corroborada por la reciente STS. de 19 de mayo de 1999 , que tras incidir en que los "efectos reflejos" no justifican la constitución de un litis consorcio pasivo necesario, remitiéndose a la sentencia de la propia Sala de 16 de diciembre de 1986 , indica que "la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la existencia de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial. Y es entonces cuando la intervención de un tercero en el pleito podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa". En el presente supuesto la actora ejercita en definitiva una acción reivindicatoria . descrita en la demanda, y dicha acción es aquella que ejercita el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario de la cosa, y requiere para su prosperabilidad de tres elementos esenciales: título legitimo a favor del accionante, perfecta identificación de la cosa y posesión injusta por parte de quien tiene en su poder la cosa y a quien en definitiva se le reclama, ( STS de 30 de octubre de 1997 ) o dicho en otros términos, la acción reinvidicatoria exige acreditar el título de dominio, identificar la finca y demostrar que la cosa reclamada es poseída por el demandado sin título o con título de inferior categoría al que ostenta la actora (STS de 5 de febrero de 1999 ). Por tanto, la acción ha de ejercitarse contra aquellas personas que ponen en entredicho el dominio de la actora, y que poseen la vivienda, en concreto la demandada y no quien fue esposo de la misma, que no habita dicha vivienda tras su separación matrimonial, y quien en modo alguno ha puesto en entredicho la titularidad de la actora, hasta el punto de que en procedimiento de precario seguido con anterioridad se allanó a dicha pretensión, lo cual equivale a admisión de hechos y de la pretensión de la actora, por lo cual el hecho de traerle al proceso de forma imperativa no supondría sino un retraso innecesario que en nada afectaría a la presente causa, por lo cual debe mantenerse la resolución del juzgador de instancia en cuanto rechazó en la audiencia previa la excepción alegada.

2º.- Entrando en el fondo del asunto, la demandada no plantea en su contestación a la demanda expresamente la simulación absoluta del contrato de compraventa celebrado entre la actora y la anterior propietaria, sino unicamente alega que al haber sido vendida la vivienda con anterioridad a la propia demandada y su entonces esposo debe dejarse sin efecto la posterior venta, por lo que deben rechazarse las alegaciones realizadas en el recurso en tal sentido al tratarse de una cuestión nueva, no planteada en la instancia, centrándonos en si nos encontramos en presencia de una doble venta o, por el contrario, una venta de cosa ajena, con los efectos diversos que tengan una u otra de dichas situaciones. Como paso previo, procede examinar si consta acreditado que se realizase un contrato de compraventa entre la demandada y su esposo como compradores y Dª Laura como vendedora, y a este respecto, nada aparece acreditado en tal sentido, no existe constancia por escrito de tal compraventa (la demandada indica que fue una compraventa verbal), ni recibo acreditativo de tal circunstancia, pues si bien consta que el esposo de ésta le entregó durante mas o menos dos años a la su madre (presunta vendedora), unas ciertas cantidades de dinero, unas 50.000 pts. mensuales, no consta el concepto por el cual se le entregadse, ya que la madre afirma que era un préstamo y pensaba devolverlo, mientras que el hijo y esposo de la demandada mantiene que era una cantidad que entregaba a su madre a fondo perdido. Lo que no consta es que dicha entrega de dinero lo fuera en concepto de pago de precio alguno por una compraventa. Alega la demandada como prueba acreditativa, que en la declaración de la renta se hizo constar como deducción por adquisición de vivienda habitual la cantidad de 192.821 pts., ahora bien en relación con dicha deducción, surge la duda, que ya tuvo el juzgador de instancia, de cómo es que no aparece deducción en años anteriores y posteriores si la referida vivienda se estuvo abonando en dichos años, lo que nos lleva a plantearnos si efectivamente la vivienda que se pretendía adquirir era esa u otra distinta, como viene indicando un informe de un detective privado. En relación con las cantidades entregadas y los posibles recibos de las mismas, independientemente de que las entregas vienen acreditadas por el reconocimiento de la anterior titular y su hijo en un pleito anterior, no puede prosperar la alegación realizada de que las mismas fueron sacadas subrepticiamente por el esposo, ya que la retirada de la documentación fue supervisada por el notario interviniente, y si se hubieran retirado dichos recibos o documentos, los mismos habrían constado en el acta extendida al respecto, todo ello sin perjuicio de que si la presunta compraventa, de existir, fue verbal, no existe razón tampoco para que los recibos existieran físicamente. Independientemente de ello, también lo que resulta acreditado es que de haberse realizado pago de la compraventa, unicamente se abonó una cantidad de unas 1.400.000 pts., como reconoce la sentencia de instancia, mientras que según la propia demandada el precio fue de 6.000.000 pts., sin que se haga referencia a las razones que determinaron tan solo el abono de dicha cantidad. La ausencia de prueba real y efectiva de la compraventa realizada a la anterior propietaria por la demandada y su esposo, impide que pueda hablarse de doble venta o venta de cosa ajena, sino inexistencia de transmisión previa, sin perjuicio de lo cual la actual jurisprudencia, tras la sentencia del Pleno de la Sala 1ª de TS de 5-3-2007 , tiene una orientación clara hacia la protección registral, y así en dicha sentencia, si bien versa sobre si la compraventa derivada de un embargo trabado sobre una finca que no era ya propiedad del ejecutado por habérsela vendido a otro determina o no la nulidad del acto adquisitivo del tercero en procedimiento de apremio, concluye que "Se trata, en definitiva, de un efecto combinado de los principios de inoponibilidad y de fe pública registral que sacrifican el derecho real de quien no inscribió, pudiendo haberlo hecho, en beneficio de quien sí lo hizo después de haber confiado en el Registro. Podrían tal vez objetarse en contra de tal solución razones de justicia material, pero la lectura de los preámbulos y exposiciones de motivos de nuestras leyes hipotecarias y de sus reformas revela que el objetivo a alcanzar fue siempre, sobre todo, la "certidumbre del dominio", "la seguridad de la propiedad" como "condición más esencial de todo sistema hipotecario" porque "si esta no se registra, si las mutaciones que ocurren en el dominio de los bienes inmuebles no se transcriben o no se inscriben, desaparecen todas las garantías que puede tener el acreedor hipotecario" (Exposición del Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 ). De ahí que los reformadores de 1909 se quejaran de los "relativamente escasos" resultados de la ley de 1861 "en lo que se refiere a la vida económica de la Nación"; y que el preámbulo de la Ley de 30 de diciembre de 1944, de Reforma hipotecaria, identificara como "propósito inquebrantable" de la misma el de "acometer, con las mayores probabilidades de éxito, la ya inaplazable solución" a los problemas consistentes en que aún se hallara sin inscribir "más del 60 por 100 de la propiedad", se hubiera iniciado una "corriente desinscribitoria" y se estuviera retrocediendo paulatinamente a un "régimen de clandestinidad". Además, la justicia de la solución opuesta, es decir no proteger a quien de buena fe adquirió confiando plenamente en el sistema legal, resulta más que dudosa. Y de otro lado, desde el Real Decreto 2537/1994, de 29 de diciembre , sobre colaboración entre Notarías y Registros de la Propiedad para la Seguridad del Tráfico Jurídico Inmobiliario, hasta la Ley 24/2005, de 18 de noviembre , de reformas para el impulso de la productividad, y la reforma del Reglamento Notarial por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero , se ha reforzado muy considerablemente la información en tiempo real sobre la situación registral de las fincas al tiempo de otorgarse escrituras públicas relativas a derechos reales sobre las mismas y, a su vez, se ha reducido notablemente el tiempo para la debida constancia registral de tales escrituras, lo que supone tanto una garantía normativa añadida para quien adquiere confiado en el Registro como un estímulo normativo más para que quien adquiere no deje de inscribir su derecho. Cierto es que esas razones de justicia pueden parecer especialmente poderosas cuando se considera la situación de los compradores de viviendas en documento privado, impedidos por ello de inscribir su adquisición, que se vean privados de su propiedad, pese a haber entrado en posesión de las viviendas compradas, cuando se sigue un procedimiento de apremio contra la entidad vendedora, titular registral, y tal procedimiento culmina con la venta judicial o administrativa a un tercero que inscribe su adquisición. Pero no lo es menos que tal situación es una consecuencia necesaria de nuestro sistema registral y que su remedio habrá de buscarse, en la etapa inicial, en las garantías normativas y contractuales de las cantidades entregadas a cuenta del precio; en su etapa intermedia, en la tercería de dominio; y en su etapa final, en la demostración de la ausencia de buena fe del tercero o, incluso, en la tercería de mejor derecho sobre el producto de la venta judicial o administrativa, y desde luego siempre sin perjuicio de las acciones personales, e incluso penales, que procedan contra el vendedor o, en su caso, de los derechos cuyo reconocimiento proceda obtener en el concurso.". La STS de 7-9-2007, indica que « 6ª .- A partir de la sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de marzo del corriente año (recurso núm. 5299/99), dictada con propósito unificador de la jurisprudencia sobre el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, no cabe ya sostener que la segunda venta sea nula o inexistente por falta de objeto o de poder de disposición del transmitente, pues lo que dicho precepto purifica o subsana es precisamente esa falta de poder de disposición, y si la finca existe, claro está, además, que la segunda venta de esa finca habrá tenido objeto, la propia finca que se vende. Como en esa misma sentencia se declara, el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ampara las adquisiciones a non domino, y por tanto el artículo 33 de la misma ley podrá impedir la aplicación del artículo 34 si lo nulo es el acto o contrato adquisitivo de quien inscribe, por ejemplo por falta de consentimiento, pero no si el problema consiste en que ha adquirido de quien ya había vendido y entregado anteriormente la finca a otro que no inscribió su adquisición. En definitiva, la nulidad a que se refiere el artículo 33 de la Ley Hipotecaria no tiene que ver con el poder de disposición del transmitente ni desde luego con el más o menos íntegro pago del precio de la primera compraventa, como ya señaló la sentencia de 11 de octubre de 2006 (recurso núm. 4490/99 ), sino con los requisitos propios del título o, en su caso, del procedimiento de apremio que hubiera culminado con la adquisición inscrita. Además, la sentencia de 20 de marzo del corriente año (recurso núm. 1098/00), que aplica ya expresamente la doctrina de la de 5 de marzo sobre el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , declara que los autores y la jurisprudencia han admitido la validez de la venta de cosa ajena, "en el sentido de que el vendedor puede adquirirla posteriormente y dejar como definitiva la transmisión, o puede darse la obligación de saneamiento por evicción, o puede dar lugar a la adquisición a non domino" por el juego de los artículos 34 de la Ley Hipotecaria y 464 del Código Civil. 7ª De lo antedicho se desprende que no hay ya una verdadera razón de peso para excluir del ámbito de aplicación del artículo 1473 del Código Civil las dos o más ventas de un mismo inmueble separadas por un considerable periodo de tiempo; dicho de otra forma procede fijar la doctrina de esta Sala en el sentido de que la aplicación del artículo 1473 del Código Civil no exige necesariamente el requisito de "una cierta coetaneidad cronológica" entre las dos o más ventas en conflicto. De un lado, porque el propio precepto ya prevé que el primer comprador haya tomado posesión de la cosa antes que el segundo , consumándose por tanto la primera venta, desde la perspectiva de las obligaciones del vendedor, mediante la tradición material (artículo 1462 del Código Civil , párrafo primero ), y sin embargo la propiedad acabe perteneciendo a quien compró luego la misma cosa mediante un contrato intrínsecamente válido, plasmado en escritura pública (tradición instrumental, artículo 1462 del Código Civil , párrafo segundo ), e inscribió su adquisición en el Registro. De otro, porque así se logra la concordancia del artículo 1473 del Código Civil tanto con los artículos 606 y 608 del propio Código como con la Ley Hipotecaria: con su artículo 34 , si la finca estaba inscrita a nombre del doble vendedor y el primer comprador no ha inscrito su adquisición; y con su artículo 32, si la finca no estaba inscrita, el primer comprador no inscribe su adquisición, el segundo sí lo hace y, finalmente, acaba transcurriendo el plazo establecido en el artículo 207 de la Ley Hipotecaria , según se desprende de la sentencia de esta Sala de 6 de diciembre de 1962 anteriormente citada. Y por último, porque de esta forma se acomoda también la interpretación del artículo 1473 del Código Civil al antecedente legislativo representado por la Ley Hipotecaria de 1861 y su artículo 23 , cuyo contenido se corresponde con el del artículo 32 del vigente texto refundido de 1946. Se comprende mejor, así, la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 cuando indicaba que el comprador que no inscribiera la venta, "aunque obtenga la posesión, será dueño con relación al vendedor, pero no respecto a otros adquirentes que hayan cumplido con el requisito de la inscripción", pues no se trataba de negar la oponibilidad frente a todos de un derecho real como es el de propiedad, sino de que prevaleciera la seguridad jurídica fomentando la inscripción.". Por tanto debe desestimarse en este punto la alegación realizada, pues incluso la buena fe en el tercer adquirente, elemento esencial en la transmisión efectuada y que se niega por la apelante, goza a su favor de la presunción del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , la cual la jurisprudencia suele identificar con la creencia de que el vendedor es dueño de la cosa vendida o, si se quiere, con el desconocimiento de que la misma cosa se ha vendido anteriormente a otros con eficacia traslativa, lo cual sucede en el supuesto de autos, donde si bien conocía la posesión por parte de otra persona, se indicó a la adquirente que dicha persona se encontraba en precario en la referida vivienda, sin que dicha circunstancia viniese puesta en duda en el registro de la propiedad.

3º.- Se alega en ultimo lugar y como fundamento de la posesión, el hecho de haberse atribuido a dicha demandada y su hija el uso y disfrute de la vivienda conyugal en sentencias de separación y divorcio, debiendo indicar a este respecto, lo que ya resolvió esta Sala en sentencia de 8-6-2005 : "como quiera que parece que se intenta justificar como título de ocupación de la vivienda la medida judicial que consta en la sentencia de separación relativa a la atribución del uso de la vivienda, hemos de tener en cuanta para la adecuada comprensión de esta medida que las consecuencias de las crisis matrimoniales, no pueden afectar a terceras personas que nada tienen que ver con la misma y que no han sido (porque no pueden serlo) parte en el proceso matrimonial, por lo que dicha medida agota su eficacia en el ámbito familiar de los dos cónyuges y sus hijos comunes que le es propio. Pues bien, dejando aparte la vivienda que fuera un bien ganancial o privativo de alguno de los cónyuges o de la copropiedad ordinaria de ambos, nos centraremos en aquellas viviendas de las que, siendo dueño un tercero, los cónyuges la venían usando, al inicio de la crisis conyugal, en base a un derecho real de usufructo, un derecho personal arrendaticio o una situación de precario. En estos casos, la medida judicial de atribución de uso de esa vivienda a uno de los cónyuges con exclusión del otro, no altera, ni modifica, ni transforma el título en virtud del cual se venía usando la misma, permaneciendo inalterable la relación jurídica previa (usufructo, arrendamiento o precario) en la que no se otorgan, al cónyuge al que se atribuye el uso, mas derechos de los que ya tenía antes. No podría ser de otra manera si tenemos en cuenta que el dueño es ajeno a la crisis matrimonial, no tiene que soportar las consecuencias que puedan derivarse de la misma y no ha sido (ni puede serlo) parte en el proceso matrimonial. En consecuencia, si la vivienda familiar la ocupaban los cónyuges en situación de precario pudiendo su dueño recuperar la posesión cuando estimase oportuno, una vez atribuido su uso a uno de los cónyuges con exclusión del otro en sentencia judicial matrimonial, el dueño puede igualmente recuperar su posesión cuando lo considere. Por lo demás el precario no es incompatible, antes al contrario se justifica, con la relación de parentesco por consanguinidad del dueño de la vivienda con uno de los cónyuges.". Es claro por tanto que no pueden alegarse a tercero dichas cuestiones, y que esa atribución no constituye un derecho frente a ese tercero titular de la vivienda, por lo que excluida por falta de prueba la compraventa, no habiéndose ni tan siquiera aludido a la existencia de un arrendamiento, no aparece en autos sino que se está ocupando una vivienda sin pagar renta o merced, por lo que prevalece el derecho de la propietaria de la vivienda a gozar y disfrutar de la misma como viene acordado en la sentencia de instancia, en cuya consecuencia y desestimando el recurso de apelación interpuesto, es procedente la confirmación de la resolución recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada conforme a los art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues tanto en la alzada como en la instancia no es preciso acudir a temeridad ni mala fe, sino a la estimación integra de la demanda, y desestimación plena del recurso interpuesto.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Angelina contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de CADIZ en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.