Sentencia Civil Nº 70/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 349/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00070/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 349 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En MADRID, a veintiuno de enero de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL 758 /2008 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., representado por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira y de otra, como apelado Dª Cecilia , representado por la Procuradora Sra. Fernández Pérez, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 12 de septiembre de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por doña Cecilia , actuando en su propio nombre y derecho, contra la mercantil CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, SA. y, en consecuencia, condenar a la parte demandada a que pague a la parte actora la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (568,37 euros), mas el interés legal de dicha suma desde la fecha de presentación de la demanda; todo ello, sin hacer pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas". Notificada dicha resolución a las partes, por CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 14 de enero de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GAVILAN LOPEZ .

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en cuanto a la responsabilidad exclusiva de la demandada.

PRIMERO.- Antecedentes procesales del recurso.-

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta que tenía por objeto la reclamación de daños y perjuicios derivados de la retirada por el Centro Comercial demandado, Carrefour Aluche, del frigorífico que había adquirido la demandante en el centro Comercial El Corte Inglés, al ser retirado éste por error como electrodoméstico viejo por la demandada, siguiendo las instrucciones de la demandante, condenándole a abonar el precio del mismo, incluida financiación , 568,37 euros, sin aceptar los daños y perjuicios reclamados hasta la suma de 900 euros. Se considera a modo de síntesis, la falta de diligencia de los empleados que debieron cerciorarse de que el frigorífico que retiraban era el viejo, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

La entidad demandada se había opuesto a la demanda considerando que la actora les había autorizado a la retirada, y que así lo hicieron siguiendo las instrucciones del familiar que en aquellos momentos se encontraba en la vivienda, cuando los empleados de la demandada fueron a entregar el adquirido en su centro comercial, al haber dejado sin efecto la compra efectuada en el Corte Ingles, por no haber sido entregado en la fecha acordada, que sin embargo si había sido finalmente entregado ese mismo día.

El recurso planteado por la representación procesal del centro comercial demandado, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, previa exposición de los hechos y pruebas practicada-alegación primera-, en la culpa exclusiva de la actora y la suficiente diligencia de los empleados, al haberse exigido por el Juzgado de instancia un deber de diligencia que excede los limites razonables, de acuerdo con el artículo 1.902 del CC ; se refieren las manifestaciones de la actora en el sentido de la mala suerte concurrente, pues el día de la entrega en casa no se encontraba la misma ni su suegra, sino la cuñada que fue quien recibió la nueva nevera, no habiendo sido ella la persona que anteriormente había recibido la del Corte Inglés, retirando los empleados la misma, de acuerdo con las instrucciones de su cuñada, en la creencia de que se trataba de la nevera vieja, cuya retirada había sido interesada por la actora a Carrefour en el momento de adquirir la nevera o frigorífico en ese centro.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias

De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Motivo del recurso: Sobre la valoración de la prueba y conclusiones jurídicas atinentes a la responsabilidad de la demandada.

1.- Naturaleza de la responsabilidad exigible.- En primer término esta Sala debe dejar constancia que se trata no de un supuesto de responsabilidad extracontractual sino contractual, pues es evidente que la retirada de la nevera se produce como consecuencia del contrato de compraventa suscrito en el centro comercial, en cuyo clausulado se preveía expresamente la retirada del frigorífico viejo, aunque, como pone de manifiesto la Sentencia del TS de 14 de Febrero de 1.994 , es doctrina comúnmente aceptada que la culpa contractual y la extracontractual responden a un principio común de derecho y a la misma finalidad reparadora comprendido en el concepto genérico que a la obligación de indemnizar asigna el art. 1106 CC , por lo que el art. 1104 , dictado para los casos de culpa contractual, es aplicable a la obligación nacida de culpa aquiliana o extracontractual, de ahí que cuando un hecho dañoso viola una obligación contractual y, al mismo tiempo, el deber general de no dañar a otro, se produce una yuxtaposición de responsabilidades de las que surgen acciones distintas que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, u optando por una u otra, tendentes ambas al mismo fin.

Asimismo se entiende que cuando el actuar lesivo se produce en el cumplimiento material de un contrato, son de aplicación preferente los preceptos legales atinentes a la culpa contractual, sin necesidad de acudir a los arts. 1902 y 1903 CC , aunque este principio tiene excepciones derivadas de la doctrina de la unidad de concepto de la culpa civil, y, como dice la S 30 diciembre 1980 , "estas excepciones se acentúan cuando el principio citado, de unidad de culpa civil, ha de compaginarse con los principios procesales de instancia de parte o dispositivo del proceso civil y el de congruencia de las sentencias, porque el juzgador ha de atenerse a la clase de acción ejercitada en la demanda sin que pueda variarla, de manera que si se ejercita la acción extracontractual invocando los arts. 1902 y 1903 citados no puede alterarla para resolver como si se hubiera ejercitado la acción derivada de contrato o de su incumplimiento y, a la inversa, como entendió repetidamente esta Sala en sus SS 26 abril 1966, 3 noviembre del mismo año y 24 junio 1969 ; pues bien en el presente caso la actora no ejercitó acción concreta, ya que su demanda se articuló en base a impreso formalizado de juicio verbal, sin expresión de aquella que se ejercitaba, sin perjuicio de la anterior consideración jurisprudencial en orden a la yuxtaposición de acciones.

2.- Valoración de la prueba y conclusiones jurídicas.- Los hechos básicos han sido transcritos y no son discutidos por las partes, sí la sentencia dictada, objeto de apelación por la demandada y la conclusiones que en ella se producen. Y así, debe estimarse parcialmente su recurso, pues a juicio de la Sala, existe concurrencia de culpas en la actora y demandada; la primera porque es obvio que anula un pedido en el Corte Inglés, sin cerciorarse de su efectividad y consiguiente no entrega del frigorífico adquirido, que finalmente se lleva a su domicilio por dicho centro comercial, adquiriendo sin solución de continuidad otro en el centro comercial demandado, que es recibido por un familiar de la misma, no olvidemos en el domicilio de la actora, sin haber recibido dicha cuñada instrucciones sobre la anterior entrega del pedido anulado, que en buena lógica conocía la actora y debió determinar su inmediata respuesta, evitando lo que lógicamente podía ocurrir y aconteció finalmente : la entrega de ambos frigoríficos. La demandante conocía por la firma del referido contrato y hoja de encargo, que iban a retirar el frigorífico viejo, y no es verosímil que desconociera que la entrega del adquirido en primer lugar, se había producido. Ello denota la falta de diligencia esencial acorde con la naturaleza del contrato, a que se refiere el artículo 1.104 del CC , en relación con el artículo 1.101 del CC .

Por otra parte, el centro demandado debió cerciorarse, a través de sus empleados que el frigorífico o nevera a retirar, evidentemente no era viejo; no puede referirse seguir la orden de retirada del mismo de modo expreso, de acuerdo con el encargo y contrato suscrito, pues ello se aparta igualmente de ese cumplimiento diligente medio a que se refieren los anteriores preceptos, pues no es suficiente el mimetismo invocado para su retirada, a tenor de lo expresamente pactado, sino también un cumplimiento con las consecuencias propias a la naturaleza del mismo, conforme a la buena fe referida en el artículo 1.258 del CC , pues es notorio que los profesionales de esa retirada de electrodomésticos, repetida habitualmente, detectaron o debieron detectar tal circunstancia y subsanar en ese momento la anomalía y excepcional situación. A ello se suma la rapidez con que el centro demandado se deshizo del mismo, sin adoptar igualmente en su punto de recepción esas elementales cautelas del citado electrodoméstico, que se dice destruyó o recicló.

En consecuencia, esa concurrencia de culpas determina la ponderación de responsabilidad a que se refiere el artículo 1.103 del CC , y por ende la indemnización a establecerse, que se fija en el 50 % del valor de dicho frigorífico, esto es, 284,18 euros, e intereses legales desde la fecha de la sentencia de instancia, en virtud del artículo 1.108 del CC , al haberse declarado el derecho a ser indemnizada en ese momento, y no tratarse de un derecho preexistente, en los términos a que se refiere la doctrina y jurisprudencia del TS ( Sentencia de 12 de Mayo de 2.003, y 26 de Julio de de 1.995 , entre otras), aunque se reduzca la cuantía por esa compensación de culpas.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la estimación parcial del recurso, revocando la sentencia de instancia.

TERCERO.- Costas de esta alzada.-

La estimación parcial del recurso comporta la no imposición de costas en esta alzada a ninguna de las partes, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Madrid, en fecha doce de septiembre de dos mil ocho , revocando la misma, dictando otra en su lugar por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª Cecilia contra Carrefour Aluche, condenando a esta última al pago de 284,18 euros, intereses legales desde la fecha de la sentencia de primera instancia, sin especial pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno, en virtud del artículo 477 de la L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.