Sentencia Civil Nº 70/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 568/2009 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 7 0

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

DÑA. MARÍA TERESA SÁEZ MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº3)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 568/2009

JUICIO Nº 870/2006

En la Ciudad de Málaga a quince de febrero de dos mil diez. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso CP EDIFICIO000 que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MARIA TRINIDAD FERNANDEZ LABAJOS. Es parte recurrida FIATC que está representado por el Procurador D. MIGUEL FORTUNY DE LOS RIOS, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 15 de diciembre de 2008, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando íntegramente la demanda promovida por la entidad aseguradora FIATC contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 de Torremolinos, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 5013'63 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda.

Deben imponerse asímismo a la demandada las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 3 de febrero de 2010 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que le condena a abonar la cantidad de 5.013,63 euros, comparece en esta alzada la representación procesal de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Infracción del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro, dado que el documento nº 6 de la demanda se corresponde exclusivamente al finiquito entre la actora y su asegurada, y en ningún lugar del documento se contiene declaración alguna sobre la subrogación de la aseguradora en los derechos de su asegurada frente a su mandante. 2) Infracción del artículo 1973 del Código Civil , al no haberse subrogado la aseguradora en los derechos de su asegurada, y de otro lado, al no tener virtualidad para interrumpir la prescripción los actos interruptivos llevados a cabo por la actora en nombre de su asegurada, que en ese momento no tenía interés en reclamar a su mandante sino contra la propia FIATC, siendo así que cuanto esta última abonó a su asegurada la indemnización la acción ya estaba prescrita. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la mercantil FIATC, en cuanto que el único requisito exigido por la ley para la acción subrogatoria es el pago, que consta en autos. Y en cuanto a la prescripción, todos los requerimientos efectuados en nombre de su asegurada a los terceros responsables, vinculan a ambas partes

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de enero de 2000, recaída en rollo de apelación nº 476/98 que por su claridad expositiva se transcribe a continuación, " en relación con la excepción de prescripción deben hacerse las siguientes puntualizaciones : 1.-El ejercicio de las pretensiones resarcitorias de los daños y perjuicios experimentados como consecuencia de ilícitos extracontractuales está sometida al plazo de un año previsto en el art. 1968 del Código Civil, contado desde que lo supo el agraviado, esto es, desde que las acciones pudieron ejercitarse, a la luz de lo dispuesto en el art. 1969 del mismo Cuerpo normativo. 2 .-Empero, el mero transcurso de un año entre la fecha del accidente y la de presentación de la papeleta o demanda con la que se inicia la andadura del juicio no es suficientemente indicativa de que la acción se halle prescrita, toda vez que, al tratarse de una limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica y no ser un instituto fundado en razones de justicia intrínseca, no ha de ajustarse a una aplicación técnicamente desmedida y rigorista, sino que merece una interpretación y tratamiento fuertemente cauteloso y restrictivo - SSTS, Sala Primera, de 27 de junio y 17 de diciembre de 1979 (RJ 1979 , 4363) , 16 de marzo y 8 de octubre de 1981 (RJ 1981, 916 y análoga a 7591) , 8 de marzo (RJ 1982 , 1291) , 7 de julio (RJ 1982, 4220 ) y 8 de octubre de 1982 (análoga a RJ 1994 , 7303) , 31 de enero (RJ 1983 , 401) , 9 de marzo (RJ 1983 , 1430) , 28 de abril (RJ 1983 , 2196) , 7 de julio (RJ 1983, 4113 ) y 9 de diciembre de 1983 (RJ 1983 , 6926) , 2 de febrero (RJ 1984, 570 ) y 16 de julio de 1984 (RJ 1984 , 4073) , 6 de marzo de 1985 (RJ 1985 , 1108) , 17 de marzo (RJ 1986 , 1474) , 21 de abril (RJ 1986 , 1864) , 9 de mayo (RJ 1986, 2675 ) y 19 de septiembre de 1986 (RJ 1986 , 4777) , 3 de febrero , 18 de septiembre y 6 de noviembre de 1987 (RJ 1987, 675, 6066, 9982 y 8343) , 24 de junio (RJ 1988, 5132) , 10 (RJ 1988, 7400) , 20 (RJ 1988, 7591) y 24 de octubre (RJ 1988, 7636) y 26 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8714) , 14 de marzo (RJ 1989, 2043) y 28 de diciembre de 1989 (RJ 1989, 8875) , 1 de abril (RJ 1990, 2684) , 25 de junio (RJ 1990, 4889) , 9 de octubre (RJ 1990, 7588) y 19 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 8985) , 12 de julio de 1991 (RJ 1991, 5381) , 14 de abril de 1992 (RJ 1992, 4417) , 15 de marzo (RJ 1993, 2284) , 24 de mayo (RJ 1993, 3727) y 3 de diciembre de 1993 (RJ 1993, 9830) , 26 de julio de 1994 (RJ 1994, 6778) , 27 de mayo (RJ 1995, 4135) y 26 de diciembre de 1995 (RJ 1995, 9400) , 21 de febrero, 8 de abril y 24 de mayo de 1997 (RJ 1997, 2707 y 4323) y 19 de febrero (RJ 1998, 877) y 3 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1036 ) , entre otras -, de tal modo que siendo esencial a tales efectos la valoración de la voluntad del afectado en orden al mantenimiento de su derecho, en cuanto se manifieste o patentice el «animus conservandi» deberá entenderse queda correlativamente interrumpido el «tempus praescriptionis» - SSTS 17 de diciembre de 1979 , 16 de marzo de 1981 , 4 de octubre de 1985 (RJ 1985 , 4572) , 18 de septiembre de 1987 , 14 de marzo de 1989 , 19 de octubre de 1990 (RJ 1990, 7984 ) y 22 de febrero (RJ 1991, 1588 ) y 12 de julio de 1991 (RJ 1991, 5381 ) , entre otras -. De esta manera se atiende destacadamente a la faceta finalista de la función punitivo-represiva del instituto, y a consideraciones de necesidad y utilidad social, que deben inspirar, conforme ordena el artículo 3.1 del Código Civil , los criterios hermenéuticos de carácter lógico-jurídico, más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real. Consecuencia de ello es la carga ineludible de acreditar una voluntad reveladora del cese o abandono del ejercicio de los derechos por su titular opuesto al afán o deseo de su mantenimiento o conservación - SSTS de 18 de septiembre de 1987 , 14 de marzo de 1989 , 25 de junio de 1990 , 12 de julio de 1991 , 15 de marzo de 1993 , 20 de junio de 1994 (RJ 1994, 6025 ) y 27 de mayo (RJ 1997, 4142 ) y 6 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7091) -. 3.-No siempre son identificables fecha del accidente con fecha del siniestro, sino sólo cuando los perjuicios son conocidos y perfectamente evaluables desde el instante en que se produce el hecho que los origina, de forma que tratándose de lesiones personales o daños que se mantienen o evolucionan durante un largo período de tiempo, el plazo prescriptivo ha de comenzar a computarse cuando el interesado se encuentra en condiciones de valorar el alcance efectivo del daño y el importe de la adecuada indemnización - SSTS , Sala Primera, de 6 de febrero de 1942 , 23 de octubre de 1943 (análoga a RJ 1981 , 4536) , 9 de octubre de 1978 (RJ 1978 , 3009) , 9 de mayo de 1979 (RJ 1979 , 2838) , 12 de febrero (RJ 1981 , 530) , 30 de marzo (RJ 1981, 1140 ) y 18 de mayo de 1981 (RJ 1981 , 2056) , 29 de noviembre de 1982 (RJ 1982 , 6936) , 22 de marzo de 1985 (RJ 1985 , 1197) , 17 de marzo de 1986 , 25 de febrero (RJ 1987 , 736) , 8 de junio (RJ 1987, 4047 ) y 16 de diciembre de 1987 (RJ 1987 , 9511) , 19 de enero , 8 y 19 de octubre de 1988 (RJ 1988, 126 y 7393) , 17 de junio de 1989 (RJ 1989, 4696) y 25 (RJ 1990, 4889) y 27 de junio (RJ 1990, 4900) y 8 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 8534 ) , entre otras -. Así, tratándose de daños corporales, tiene lugar cuando el lesionado adquiere noticia cabal y suficiente del quebranto experimentado a través del alta médica o informe de sanidad - SSTS de 16 de junio de 1975 (RJ 1975 , 2514) , 9 de junio de 1976 (RJ 1976 , 2691) , 3 de junio (RJ 1981, 2493 ) y 19 de noviembre de 1981 (RJ 1981 , 4536) , 8 de julio de 1983 (RJ 1983 , 4118) , 13 de septiembre de 1985 (RJ 1985 , 4259) , 21 de abril de 1986 , 17 de junio de 1989 , 30 de enero de 1990 , 3 de abril (RJ 1991 , 2632) , 15 de julio (RJ 1991, 5384 ) y 4 de noviembre de 1991 (RJ 1991 , 8140) , 8 de febrero (RJ 1992, 1198 ) y 30 de septiembre de 1992 (RJ 1992 , 7416) , 15 de marzo de 1993 (RJ 1993 , 2284) , 14 de febrero de 1994 (RJ 1994 , 1474) , 27 de febrero (RJ 1996 , 1267) , 29 de octubre (RJ 1996, 7747 ) y 19 de diciembre de 1996 (RJ 1996 , 9219) , 14 de julio (RJ 1997 , 5466) , 26 de septiembre (RJ 1997 , 6862) , 21 de noviembre (RJ 1997, 8093 ) y 31 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9493 ) y 19 de febrero de 1998 -, o por haberse agotado los procedimientos médicos de rehabilitación en la procura de mejorar su estado físico - SSTS de 30 de septiembre de 1992 , 24 de junio de 1993 (RJ 1993 , 5381) , 14 febrero (RJ 1994, 1474 ) y 26 de mayo de 1994 (RJ 1994, 3750 ) y 31 de marzo de 1995 (RJ 1995, 2795 ) -, pues sólo entonces el interesado estará en condiciones de ejercitar la acción, con la valoración del alcance efectivo del daño y del importe de la indemnización adecuada. 4.-Aun tratándose de perjuicios de producción y evaluación inmediatas, en las que el plazo y el cómputo se inician en la misma fecha del accidente, aquél es susceptible de interrupción mediante cualquier comunicación que evidencie el ánimo conservatorio de las acciones procedentes, ya sea verbal - SSTS, Sala Primera, de 18 de enero de 1968 (RJ 1968 , 448) , 27 de junio de 1969 (RJ 1969 , 3668) , 10 de octubre de 1972 (RJ 1972, 3943 ) y 10 de marzo de 1983 (RJ 1983, 1469) , entre otras -; telegráfica - STS, Sala Primera, de 22 de septiembre de 1984 (RJ 1984, 4332) -, postal - SSTS, Sala Primera, de 30 de diciembre de 1967 (RJ 1967 , 5210) , 6 de diciembre de 1968 (RJ 1968 , 5746) , 16 de marzo de 1981 , 9 de diciembre de 1983 , 22 de septiembre de 1984 , 12 de junio de 1990 (RJ 1990 , 4757) , 17 de marzo de 1994 (RJ 1994, 1987 ) y 21 de noviembre de 1997 , entre otras -; por acta notarial - SSTS, Sala Primera, de 18 de marzo de 1975 (RJ 1975 , 1244) , 20 de septiembre de 1984 (RJ 1984, 4329 ) y 27 de enero de 1989 (RJ 1989, 132 ) , entre otras -; mediante la solicitud de concesión del beneficio de justicia gratuita - SSTS, Sala Primera, de 9 de julio de 1975 (RJ 1975 , 2947) , 9 de junio de 1976 , 17 de abril y 17 de junio de 1980 (RJ 1980, 1527 y 2409) , 28 de marzo (RJ 1981, 1136 ) y 19 de mayo de 1981 (RJ 1981 , 2080) , 14 de junio y 8 de octubre de 1982 (RJ 1982 , 3421) , 27 de mayo de 1983 (RJ 1983 , 2916) , 2 de febrero de 1984 , 19 de septiembre de 1985 (RJ 1985 , 4279) , 17 de marzo de 1986 , 25 de marzo (RJ 1987, 1724 ) y 26 de octubre de 1987 (RJ 1987 , 7472) , 9 de julio (RJ 1988, 5602 ) y 20 de octubre (RJ 1988, 7591 ) y 26 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8714 ) , entre otras -, especialmente cuando se postulaba directamente ante los Tribunales por medio de demanda, lo que significaba el ejercicio de la acción ante los Tribunales a que se refiere el art. 1973 CC - SSTS de 16 de diciembre de 1966 (RJ 1966 , 5755) , 9 de julio de 1975 , 9 de junio de 1976 , 17 de abril de 1980 y 19 de mayo de 1981 , entre otras -, ya que la interpelación así producida elimina categóricamente la presunción de abandono que constituye el fundamento subjetivo de la prescripción extintiva - SSTS 14 de diciembre de 1967 (RJ 1968 , 252) , 31 de enero de 1972 , 14 de abril de 1973 (RJ 1973 , 1788) , 9 de junio de 1975 y 17 de diciembre de 1979 , entre otras -; de reclamación previa en vía administrativa - SSTS de 28 de mayo de 1984 (RJ 1984 , 2800) , 29 de junio de 1990 (RJ 1990, 4945 ) y 14 de julio de 1998 (RJ 1998, 6255 ) , entre otras -, o de celebración de acto de conciliación, se deduzca o no la demanda dentro de los dos meses siguientes - SSTS, Sala Primera, 23 de marzo (RJ 1968, 1840 ) y 16 de noviembre de 1968 (RJ 1968, 5336) , 8 (RJ 1980, 1371 ) y 17 de abril de 1980 (RJ 1980, 1527) , 13 (RJ 1981, 4508) y 23 de noviembre de 1981 (RJ 1981, 4624) , 14 de junio y 7 de julio de 1982, 10 de marzo (RJ 1983, 1469) , 13 de abril (RJ 1983, 2210) , 17 de junio (RJ 1983, 3633) , 7 (RJ 1983, 4075) y 14 de julio (RJ 1983, 4222) , 29 de septiembre (RJ 1983, 4684) y 9 de diciembre de 1983 (RJ 1983, 6926) , 29 de febrero, 13 de abril, 22 de septiembre y 8 de noviembre de 1984 (RJ 1984, 1963, 4332 y 5371) , 15 de marzo (RJ 1985, 1167) y 15 de julio de 1985 (RJ 1985, 4059) , 17 de marzo (RJ 1986, 1474) y 10 de octubre de 1986 (RJ 1986, 5509) , 25 de marzo, 8 de junio y 18 de septiembre de 1987, 20 de octubre de 1988 y 19 de octubre de 1990, entre otras -; el embargo preventivo «al revelar clara y fehacientemente el "animus conservandi" por parte del titular de la acción» - STS de 12 de julio de 1991 -; la solicitud de inclusión de créditos en el expediente de suspensión de pagos - STS de 21 de noviembre de 1984 (RJ 1984, 5621 ) -, la solicitud de formación del título ejecutivo previsto en la llamada Ley del Automóvil (RCL 1968, 690 y NDL 2439 ) - SSTS de 29 de marzo de 1982 (RJ 1982, 1508 ) y 6 de junio de 1984 (RJ 1984, 3216 ) -, e igualmente la iniciación de un procedimiento penal - SSTS de 10 de junio de 1966 (RJ 1966 , 3026) , 26 de junio de 1969 (RJ 1969, 3665 ) y 30 de septiembre de 1993 (RJ 1993, 6665) , entre otras -. 5.-La Sala Primera tiene asimismo declarado que, no obstante la racional atenuación del rigor del instituto examinado para evitar incurrir en el mecanicismo de su automaticidad especialmente por las perniciosas e irreparables consecuencias que puede aparejar tratándose de períodos cortos de prescripción - SSTS de 6 de mayo de 1985 (RJ 1985, 6319 ) y 14 de octubre de 1991 (RJ 1991, 6919 ) , entre otras -, los casos de interrupción no pueden interpretarse en sentido extensivo, por la incertidumbre que llevaría consigo la exigencia y virtualidad del derecho mismo - SSTS de 31 de diciembre de 1917 , 2 de mayo de 1918 , 3 de junio (RJ 1972, 3591 ) y 10 de octubre de 1972 (RJ 1972 , 3943) , 18 de abril de 1989 (RJ 1989, 3064 ) y 26 de septiembre de 1997 , entre otras -. Así se ha declarado que los casos de interrupción constituyen una excepción a la prescripción y no pueden ser interpretados en sentido extensivo, apelando a «la inseguridad e incertidumbre que llevaría consigo la exigencia y virtualidad del derecho mismo» - SSTS de 19 de septiembre de 1985 y 18 de abril de 1989 - y la Sentencia de 22 de febrero de 1991 , tras recordar esta orientación, diciendo «la nueva jurisprudencia en modo alguno ha derogado, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa ("recte": la prescripción); pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico, que también veda a los Tribunales estimar interrumpida la prescripción cuando se carece de datos que así lo revelen [...]», y en el mismo sentido la STS de 30 de septiembre de 1992 . 6.-Por otra parte, ha de repararse en que la naturaleza solidaria de la responsabilidad civil regulada en los artículos 1902, 1903 y concordantes del Código Civil determina que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1974 del Código Civil , la interrupción de la prescripción mediante actuaciones realizadas respecto de un codeudor solidario - y son coobligados junto con el conductor, y responsables directos con el mismo la propietaria del vehículo y la aseguradora de éste ( SSTS de 18 de febrero de 1967 [RJ 1967 , 787] , 15 de diciembre de 1975 [RJ 1975 , 4456] , 27 de noviembre de 1981 [RJ 1981, 4632] , 15 [RJ 1982, 1379 ] y 31 de marzo de 1982 [RJ 1982, 1552] , 28 de marzo de 1983 [RJ 1983, 1647] , 2 de febrero de 1984, 12 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6386] y 15 de marzo de 1994 [RJ 1994, 1783] , entre otras)-, aprovecha a los demás - SSTS de 25 de noviembre de 1969 (RJ 1969 , 5508) , 16 de diciembre de 1971 (RJ 1971 , 5338) , 15 de diciembre de 1975 (RJ 1975 , 4456) , 26 de marzo de 1977 (RJ 1977 , 1354) , 3 de enero de 1979 (RJ 1979 , 13) , 30 de diciembre de 1981 (RJ 1981 , 5357) , 28 de mayo de 1982 (RJ 1982 , 2606) , 2 de febrero de 1984 , 19 de abril de 1985 (RJ 1985 , 1805) , 29 de junio de 1990 (RJ 1990, 4945 ) y 23 de mayo de 1993 (RJ 1993, 4722 ) -, aunque en definitiva el sujeto al que se dirigió la comunicación pueda resultar absuelto. ..Ahora bien, para que se produzca la interrupción del lapso prescriptivo por una actuación extrajudicial - propia o realizada por representante o por mandatario, aunque lo sea sólo verbal ( SSTS de 31 de marzo de 1924 , 3 de mayo de 1957 [RJ 1957 , 2156] , 7 de enero de 1958 [RJ 1958 , 204] , 26 de diciembre de 1961 [RJ 1961 , 4488] , 6 de diciembre de 1968 [RJ 1968 , 5746] , 25 de junio de 1969 [RJ 1969 , 3638] , 22 de marzo de 1971 [RJ 1971 , 1302] , 8 de marzo [RJ 1972, 1416 ] y 10 de octubre de 1972 [RJ 1972 , 3943] , 4 de marzo [RJ 1983, 1422 ] y 9 de diciembre de 1983 [RJ 1983 , 6926] , de 22 de septiembre de 1984 y de 21 de enero [RJ 1986, 108 ] y 12 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6386 ] , entre otras)-, ha de operarse un acto no sólo válido en Derecho en el que concurran las notas de conciencia, libertad y licitud, sino también idóneo a tal fin. La actuación del titular debe ser expresión de una voluntad activa dirigida a la realización o conservación del derecho, sin que sea suficiente, como se cuidó de precisar la STS de 6 de diciembre de 1968 , «la mera manifestación externa de la existencia de un derecho» sino que, como corrobora la STS de 10 de marzo de 1983 «es precisa la exteriorización de un acto volitivo de verdadera reclamación a la persona obligada», «id est», ha de aparecer clara una voluntad conservativa y hallarse suficientemente manifestada - SSTS de 17 de diciembre de 1979 , 16 de marzo de 1981 , 6 de noviembre de 1987 y 30 de mayo de 1992 (RJ 1992, 4830 ) , entre otras -; debiendo entenderse que hay reclamación siempre que la conciencia social estime que se trata de una conducta en la que de forma más o menos tajante o apremiante se muestre, precisamente «ante el obligado», la decisión de obtener del mismo el cumplimiento de la prestación a que éste venga obligado. Es decir, para atribuir a una actividad de reclamación eficacia interruptora del curso prescriptivo, según reiterada jurisprudencia, ha de dirigirse contra el deudor, esto es, contra el sujeto pasivo a quien habría de favorecer la prescripción - SSTS de 21 de abril de 1958 (RJ 1958 , 1487) , 22 de marzo de 1971 (RJ 1971 , 1302) , 4 de marzo de 1983 (RJ 1983, 1422 ) y 24 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 10384 ) , entre otras -. En segundo término, y considerando que una valoración apresurada de la orientación extensiva podría conducir a la falsa conclusión de que, sobre el efectivo silencio de la relación jurídica a lo largo del plazo prescriptivo legal, el factor determinante de la prescripción pasa a ser el solo «animus» del interesado respecto a la actuación o dejación de sus derechos, se reacciona y se señala que, si así fuera, bastaría probar en el proceso la voluntad conservativa del titular, aun personal, íntima y secreta, su mero deseo interno de mantener vivo y hacer efectivo su derecho para que el transcurso del tiempo no produjera los efectos propios de la prescripción, lo que de hecho supondría una derogación, por vía de interpretación, del régimen de la prescripción que ya la STS de 22 de febrero de 1991 se ha anticipado a advertir no se ha producido. En efecto, la sola prueba procesal del «animus conservandi» por parte del titular no es suficiente para estimar excluidas las consecuencias ligadas a su inactividad durante el tiempo de la prescripción. La misma jurisprudencia que ha vinculado la interrupción a la voluntad conservativa del derecho exige su exteriorización, manifestación o constatación dentro del plazo de que se trate, de forma que resulte suficientemente evidenciada ante el sujeto a quien favorecería la prescripción. En concreto, la jurisprudencia ha exigido que esa voluntad «se manifieste» - STS de 9 de diciembre de 1983 -; que «aparezca clara» - STS de 12 de mayo de 1994 (RJ 1994, 4093) -; «suficientemente manifestada» - STS de 6 de noviembre de 1987 -; o «fehacientemente evidenciada» - STS de 12 de julio de 1991 -; que se «ponga de relieve» - STS de 30 de septiembre de 1993 (RJ 1993, 6665 ) -; o que «se patentice clara y fehacientemente» - STS de 7 de julio de 1983 -; habiendo declarado además la STS de 13 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7483) que «el acto interruptivo de la prescripción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización». Aún más terminante se manifiesta la STS, Sala Primera, de 24 de diciembre de 1994 al señalar que «... la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial a la que el art. 1973 CC reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza recepticia, por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción...»."

Por otro lado, la acción subrogatoria del artículo 43 L.C.S . derivada del artículo 1.902 ( STS de 18 de septiembre de 1987 ), y no es una acción de repetición derivada del seguro obligatorio, dado que la demandante pagó a su asegurado en virtud del contrato de seguro existente entre ellos ( Póliza Lider con franquicia) y no en virtud del seguro obligatorio que le obliga frente a los terceros víctimas del accidente. Artículo 43 L.C.S . que dispone que el asegurador, una vez pagada la indemnización podrá ejercitar los derechos y acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado, frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización. Y en los siguientes párrafos insiste en la "subrogación" del asegurador contra el tercero. Por ello, de acuerdo con el artículo 1.212 del Código Civil se transfieren al asegurador subrogado, "el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros". De ahí que no se trate de que el asegurador accione de reembolso a modo de tercero que paga una deuda ajena, ni que tenga que accionar contra su asegurado, sino de un ejercicio por el asegurador de la misma acción que le corresponde al asegurado que ha indemnizado frente al responsable del daño, y en consecuencia la acción del asegurador contra el tercero responsable no tiene un plazo de prescripción "ad hoc", sino el de la acción en que se subroga. ( STS 11 y 20 de noviembre de 1991 , 10 de junio de 1993 , 25 de mayo y 29 de diciembre de 1.999 , etc)". Esto es, que la acción, en este caso de responsabilidad extracontractual, viene sujeta al plazo de prescripción de un año previsto en el artículo 1968.2º del Código Civil desde que pudo ejercitarse, sin perjuicio de su posible interrupción. Si el acreedor originario disponía de una acción de responsabilidad civil extracontractual, el día inicial del cómputo, también para la entidad que en ella se subroga, será el de acaecimiento del siniestro, o como máximo el día en que la aseguradora lo conociese, no el día en que se verificó el pago de la indemnización y se materializó, por ende, la subrogación. Y la sucesión que se opera en virtud del artículo 43 L.C.S . a favor de la aseguradora es una sucesión en la acción, no una acción nueva, de modo que el subrogarte asume lo hecho por aquella.

Así las cosas se está en el caso de desestimar el recurso: En primer lugar, por ser clara la voluntad conservativa del derecho, tanto de la mercantil actora como de su asegurado, y en segundo lugar, porque no es una acción nueva, como parecen sostener los apelantes, sino sucesión en la acción, teniendo virtualidad los telegramas remitidos y recibidos que no se cuestionan, para interrumpir, tanto el ejercicio de la acción del perjudicado, como el de la Compañía que paga por subrogación, no siendo de recibo pretender un tratamiento diferenciado, cuando, se insiste, es la misma acción. Como tampoco es de recibo la argumentación sobre la necesidad de una especie de declaración expresa de subrogación en el documento nº 6 ( finiquito entre la Compañía y la asegurada) al ser meridianamente claro, que una vez pagada la indemnización, la Compañía "podrá" ( facultativo dado que la ley no le obliga) subrogarse en la acción de su asegurado, cosa que ha realizado la mercantil actora.

En consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado y confirmarse la sentencia recurrida.

TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia (artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.