Sentencia Civil Nº 70/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 484/2009 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00070/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 484 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Dª MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID, a veinte de enero de dos mil once.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 261 /2008 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 49 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante D. Juan Miguel y Dª Fermina , representado por el Procurador Sr. Mateos García y de otra, como apelado URBANIZADORA GADE S.A., representado por la Procuradora Sra. Franch Martínez, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 49 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2009 , cuya parte dispositiva dice: " DESESTIMO la demanda interpuesta por D/ña LAURENTINO MATEOS GARCIA, en nombre y representación de D/ña Juan Miguel , Fermina contra D/ña URBANIZADORA GADE, S.A. y, en su virtud debo declarar y declaro no proceder la pretensión de la parte actora, con imposición de costas a los demandantes conjunta y solidariamente". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Juan Miguel , Fermina se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 24 de Noviembre de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE ALFARO HOYS.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Juan Miguel y doña Fermina , ante los Juzgados de Primera Instancia de los de Madrid se interpuso demanda de juicio ordinario contra "Urbanizadora Gade, S.A.", solicitando que por el Juzgador se dicte sentencia en la que estime que condene a la demandada a que previa declaración de ocupación ilegal de la finca de autos, de los demandantes, les indemnice al pago del principal de 315.217,00 euros por la totalidad de los daños y perjuicios sufridos, más los intereses de dicha cantidad y al pago de las costas causadas en primera instancia.

Los demandantes fundan su pretensión en dos contratos privados de compraventa, uno de fecha 19 de octubre de 1961 por el que don Justiniano (ya fallecido, padre de la demandante doña Fermina ) habría adquirido de su hermano don Luis Antonio un terreno con viviendas, y otro de fecha 21 de mayo de 1964 por el cual el actor don Juan Miguel habría adquirido el terreno sobre el que existe la casa en la CALLE000 nº NUM000 , casa que don Juan Miguel construyó a sus expensas y que ya existía cuando compró el terreno el citado día 21 de mayo de 1964. No constan inscripciones al respecto en el Registro de la Propiedad, aportando documental. Manifiesta la actora que "Construcciones Azagra Proyecto y Edificaciones S.A." compro fincas colindantes a las de los actores; en el procedimiento ordinario 492/02 consta que el día 23 de julio de 1997, la demandada "Urbanizadora Gade, S.A." compra las fincas a "Construcciones Azagra". Manifiestan los actores que en fecha 5 de febrero de 2001 requirieron a la demandada para que no perturbara su finca y a pesar de ello en marzo de 2001 se produjo la demolición; se inició en el Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid diligencias previas seguidas al número 548.01. En el procedimiento número 492-02, la Sección Primera de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el perito judicial valoró las fincas. No obstante, se desestimó la reclamación de los actores en la sentencia dictada el día 31 de mayo de 2007 . La actora doña Fermina aporta testamento de su madre doña Soledad .

La entidad "Urbanizadora Gade, S.A.", se opuso a la demanda formulada de contrario. Manifiesta que la actora pretende una indemnización por daños y perjuicios por lo que llama ocupación ilegal de "una finca" por parte de "Urbanizadora Gade, S.A.", finca que estuvo afecta a un proceso urbanístico de reparcelación API. NUM001 " DIRECCION000 ", cuya aprobación definitiva tuvo lugar por acuerdo de 10 de mayo de 2002 formulado por la Gerencia Municipal de Urbanismo Madrid; en cuanto al primero de los contratos privados de compraventa de fecha 19 de octubre de 1961 por el que don Justiniano (ya fallecido, padre de la demandante doña Fermina ) habría adquirido de su hermano ( don Luis Antonio ) dos de las viviendas de la finca, manifiesta la demandada que no consta en el contrato privado la descripción de la finca; en cuanto al segundo contrato privado de compraventa aportado de contrario de fecha 21 de mayo de 1964 por el cual el actor don Juan Miguel habría adquirido el terreno sobre el que existe la casa en la CALLE000 nº NUM000 , tampoco se hace una descripción de la finca en el citado documento, siendo que la actora está reclamando indemnización por un terreno en los que supuestamente existían tres vivienda sin constar segregación inscrita. Añade que las pruebas documentales aportadas por los actores no coinciden en la numeración de las fincas ( unas veces se refieren a la CALLE000 nº NUM000 , otras a la CALLE000 nº NUM002 y otras a la CALLE000 nº NUM003 ). Sin embargo, manifiesta "Urbanizadora Gade, S.A.", que ha realizado gestiones en la Gerencia Municipal de Urbanismo sobre la posibilidad de que los números actuales NUM003 y NUM002 de la CALLE000 fueran antes el nº NUM000 . Aporta como documentos nº 5 y 6 certificación del Registro de la Propiedad de Madrid de la finca nº NUM004 y la escritura de compraventa de la finca.; indica que según certificación del Registro de la Propiedad nº 32 de Madrid, don Luis Antonio , titular registral de esta finca nº NUM004 - hermano de don Justiniano y tío de la codemandante doña Fermina - vendió la misma a "Construcciones Azagra Proyecto y Edificaciones, S.A." mediante escritura pública de fecha 5 mayo de 1973; que "Construcciones Azagra Proyecto de Edificaciones, S.A.", vendió la citada finca NUM004 a "Urbanizadora Gades, S.A." por medio de escritura pública de fecha 23 de julio de 1997 otorgada ante Notario, siendo que la indicada registral se correspondería con los números NUM003 y NUM002 modernos de la CALLE000 , finca registral que dio lugar a la finca NUM005 del proyecto de reparcelación; que parece que el antiguo nº NUM000 de la CALLE000 se corresponde con la finca registral NUM004 ( plano aportado como documento nº 5 de la demanda). Sigue indicando "Urbanizadora Gades, S.A." que adquirió la finca de buena fe y de quienes en el Registro figuraban con facultades para transmitir a título oneroso, inscribiendo su título en el Registro, por lo que la demandada se considera un adquirente protegido por su inscripción registral, de conformidad con el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , debiendo ser protegido y amparado por esa inscripción para rechazar pretensiones como las deducidas de contrario. Aún cuando considera que son suficientes los argumentos que invoca para que se desestime la demanda, también se opone a la cantidad reclamada de contrario, alegando que en el expediente de ejecución forzosa y como parte integrante del proyecto de reparcelación, el 7 de junio de 1999 la Comisión Gestora " DIRECCION000 " suscribió un Convenio de Realojo con los residentes de las fincas en las que se establecieron unas indemnizaciones que no se corresponden con lo que pretenden los demandantes.

La Juzgadora de instancia, tras examinar la prueba practicada, con fecha 18 de febrero de 2009 dictó sentencia desestimando la demanda declarando no procedente la pretensión de la parte actora, con imposición de costas a los demandantes conjunta y solidariamente.

Contra la citada sentencia se alzan los actores don Juan Miguel y doña Fermina . En los antecedentes del recurso se manifiesta, en resumen, que la Juzgadora ha errado en cuanto a las relaciones de parentesco y manifiesta que, en resumen, son como siguen: don Luis Antonio , fallecido hace más de treinta años en Barcelona, fue el vendedor de los terrenos a "Construcciones Azagra, Proyecto y Edificaciones, S.A." y antes vendedor de terrenos y viviendas a su hermano don Justiniano el 19 de octubre de 1961 en estado de casado con doña Soledad , ambos fallecidos. En esta finca les sucede la actora doña Fermina . También vendió terreno con vivienda a su cuñado don Juan Miguel el día 21 de mayo de 1964 (documentos 1 y 2 de la demanda); los compradores tenían su domicilio en la finca ( casa más vivienda con terreno) entonces CALLE000 nº NUM000 , después NUM002 ; esta casa después se alquiló a varias personas; la casa nunca tuvo acceso al Registro de la Propiedad; que Gadesa, cuando adquirió la finca, tenía pleno conocimiento de que en la misma existía una casa; que la indemnización por los daños y perjuicios causados se basa en el valor de la finca e indemnizaciones por realojo calculados según las cantidades que constan en el documento nº 64 de la demanda que han sido actualizadas por el transcurso del tiempo; que el reconocimiento que se analiza por la sentencia en el Fundamento de Derecho Tercero respecto de la ubicación en el plano que de la casa hizo en el acto del juicio el actor don Juan Miguel no es una prueba concluyente por cuanto se trata de una persona de avanzada edad superior a los noventa años que cuenta con una escasa preparación y una enseñanza muy elemental. Tras estos antecedentes, invoca como motivos de apelación los siguientes: 1) error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, por cuanto sienta en el Fundamento de Derecho Tercero que "Urbanizadora Gades, S.A. reconoció que sabía que había una casa edificada en la CALLE000 nº NUM002 , pero adquieren de Construcciones Azagra la parcela con la edificación. La EMV hizo un censo, ya que iba a contar un edificio de realojo...", afirmación que entiende la parte apelante que es infundada porque en las escrituras públicas de compraventa tanto de "Urbanizadora Gades, S.A." 23 de julio de 1997 como en la de "Construcciones Azagra, Proyecto y Edificaciones, S.A.", que de contrario solo consta que adquieren un solar y un terreno, por lo que la casa de los actores nunca llegó al Registro de la Propiedad; que la casa de autos nunca fue propiedad de dichas entidades sino de los actores que la poseyeron hasta el mes de marzo de 2001 en que la demandada la derribó; que los documentos que se acompañan junto con la demanda en los que constan contratos de inquilinato de la vivienda y documentos públicos tienen pleno valor probatorio, añadiendo que sus argumentos también se encuentran amparado con los documentos aportados por la demandada, error de hecho que es muy trascendente y que tienen un valor decisivo para revocar la sentencia; 2) aplicación indebida por la Juzgadora de instancia de los artículos 34.2 y 38 de la Ley Hipotecaria porque "Urbanizadora Gades, S.A." no compró la casa y al no estar inscrita a favor de nadie procede la restitución de su valor; 3) infracción del artículo 36 , apartado a) y b) para el supuesto de que la demandada compró la casa de autos con la adquisición del terreno total de la finca, pues prevalece la situación real de los actores que fueron los propietarios de la casa desde la década de los "sesenta", existiendo una prescripción contra la inscripción registral; 4) que la sentencia desestima la demanda y por ello el valor de la casa de autos, cuando se basa la cuantificación de la indemnización que se reclama en las indemnizaciones por realojo y según el informe pericial que se realizó en el P.O. 492/2002 seguido ante la Sección 1ª, Sala de lo Contencioso - Administrativo del TSJ de Madrid. Mediante otrosí solicita que se practique prueba por esta Sala que fue denegada en primera instancia consistente en testifical de don Jose Ramón para que se ratifique en el informe pericial emitido en el P.O. 492/2002 antes citado y subsidiariamente, para el caso de que no sea posible dicha prueba por no ser hallado dicho testigo, que se solicite de la Sección 1ª de la Sala Contencioso - Administrativo del TSJ de Madrid que remita dicho informe pericial. La Sala, con fecha 14 de abril de 2010 dictó auto acordando no haber lugar a recibir el pleito a prueba interesado. La entidad "Urbanizadora Gades, S.A.", se opuso al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , determina a quien corresponde la carga de la prueba conforme a la doctrina tradicional. En sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor, si a éste le corresponde la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

En definitiva, este precepto sigue el principio dispositivo y más concretamente el de aportación de parte, incumbiendo ésta no al Juez sino a las partes, de tal forma que de no hacerlo y no conseguir con ello la convicción psicológica del Juez acerca de la certeza del hecho aportado por las partes oportunamente al proceso, ha de considerarse como no probado, o al menos dudoso, de tal suerte que no puede tenerse por fijado para fundamentar la pretensión de parte que se apoya en el mismo a los efectos de su estimación o desestimación en la resolución de fondo.

Primeramente debemos tener en cuenta que en el suplico de la demanda se pide que se declare que la demandada "Construcciones Gades, S.A." ocupa ilegalmente la finca de los demandados, pidiéndose una indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de dicha ocupación indebida, por lo que debemos interpretar la prueba practicada por la Juzgadora de instancia para averiguar si ha existido dicha ocupación ilegal.

La Sala ha visualizado la grabación del juicio que tuvo lugar en fecha 18 de abril de 2008 resultando que el Representante Legal de la entidad demandada "Construcciones Gades, S.A." don José María Aguilera Vitón declaró en el interrogatorio que le fue practicado que "Construcciones Gades, S.A." adquirió la finca de la CALLE000 número NUM002 con una edificación, finca que se la compró a "Construcciones Azagra, Proyecto y Edificaciones, S.A."; que en esa zona la demandada compró muchas parcelas, que la gran mayoría tenían construidas casas bajas que existían desde los años cuarenta que no estaban inscritas. Que en el final de la CALLE000 número NUM002 se iba a construir un edificio de realojo, haciendo la Empresa Municipal de la Vivienda un censo de familias que se tenían que realojar. Que después se procedió a la demolición.

Por otro lado, el demandante don Juan Miguel , en el interrogatorio que le fue practicado, tras serle enseñado el plano de fincas de aportación al Proyecto, reconoció que la finca que figuraba en el plano con el nº NUM005 (que se corresponde con la finca registral nº NUM004 ) era la finca de su propiedad. Por tanto, el documento nº 5 de los actores en el que consta dibujado un plano de su finca, coincide con la finca NUM004 .

De la documental aportada ha quedado acreditado en cuanto a la finca NUM004 según certificación del Registro de la Propiedad nº 32 de Madrid, que don Luis Antonio , titular registral de esta finca nº NUM004 - hermano de don Justiniano y tío de la codemandante doña Fermina - vendió la misma a "Construcciones Azagra Proyecto y Edificaciones, S.A." mediante escritura pública de fecha 5 mayo de 1973; también se acredita que "Construcciones Azagra Proyecto de Edificaciones, S.A.", vendió la citada finca NUM004 a "Urbanizadora Gades, S.A." por medio de escritura pública de fecha 23 de julio de 1997 otorgada ante Notario, siendo que la indicada registral dio lugar a la finca NUM005 del proyecto de reparcelación ( folio 113 vuelto de los autos, o lo que es lo mismo, el antiguo nº NUM000 de la CALLE000 se corresponde con la finca registral NUM004 ( que sería la misma finca del plano aportado como documento nº 5 de la demanda en el que se encuentra dibujado el plano de la finca de los actores).

TERCERO.- El artículo 34 de la Ley Hipotecaria dispone que el tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de personas que en el Registro aparezcan con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, añadiendo en el párrafo segundo del citad artículo que la buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro. El artículo 38 de la Ley Hipotecaria dispone que a todos los efectos se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos.

De las pruebas practicadas en los autos "Urbanizadora Gades, S.A." se desprende que la demandada acredita la titularidad de la finca, que adquirió mediante escritura pública de buena fe y de quienes en el Registro figuraba con facultades para transmitir a título oneroso, inscribiendo su título en el Registro, por lo que la demandada se considera un adquirente protegido por su inscripción registral, de conformidad con el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , debiendo ser protegido y amparado por esa inscripción para rechazar pretensiones como las deducidas de contrario, siendo inatacable su derecho.

Sin embargo, los demandantes apelantes don Juan Miguel y doña Fermina no acreditan la titularidad de la finca, sin que puedan pedir indemnización por cuanto lo hacen en base a unas compraventas privadas que no son oponibles a la entidad "Urbanizadora Gadesa, S.A.", que es el tercero hipotecario. En consecuencia, al carecer los apelantes de títulos bastantes que los legitimen, no pueden pedir indemnización alguna ni por los terrenos ni por la casa construida sobre ellos porque no tienen derecho alguno.

Además la inscripción en el Registro de la Propiedad de la adquisición de la finca por parte de "Urbanizadora Gadesa, S.A.", se hizo sin que constara anotación preventiva de demanda solicitándose por don Juan Miguel y doña Fermina la titularidad. En definitiva, la inscripción no fue impugnada, siendo lo cierto que los hoy apelantes conocieron en todo momento el Proyecto de Reparcelación y adhesión a la Comisión Gestora. En definitiva, no se acredita la titularidad de las fincas por parte de los actores apelantes, mientras que sí se ha probado la titularidad por parte de la entidad "Urbanizadora Gadesa, S.A." que goza de la protección indicada.

Por todos los razonamientos expuestos, no ha existido error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia ni se han vulnerado los artículos de la Ley Hipotecaria que se invocan en el recurso. Procede por tanto desestimar el recurso de apelación sin necesidad de entrar en más consideraciones, debiendo confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Laurentino Mateos García en nombre y representación de don Juan Miguel y doña Fermina contra la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2009 en los autos de juicio ordinario seguidos al número 261/2008 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con imposición de las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.