Sentencia Civil Nº 70/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 445/2010 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 445/10

Autos no 484/07

Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de La Laguna

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don José Ramón Navarro Miranda MAGISTRADOS Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos (ponente)

Don Modesto Fernández del Viso Blanco

============================ En Santa Cruz de Tenerife a veinticinco de febrero de dos mil once. Visto, por la Sección

Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO CUATRO DE LA LAGUNA, ordinario, seguido a instancia de CARITAS DIOCESANA DE TENERIFE, representada/o por el/la Procurador/a DON JOSE-IGNACIO HERNANDEZ BERROCAL, y dirigida/o por el/la Abogado/a, DON ROGELIO ZAMORA ALONSO, contra PROYECTOS GOMACÓN, S.L., representado/a por el/la Procurador/a DONA ANA MARIA HERNANDEZ ORAMAS, y dirigida/o por el/la Abogado/a DON RAUL MIRANDA LOPEZ, contra RESCAN 99, S.L., representado/a por el/la Procurador/a DONA RENATA MARTIN VEDDER, y dirigida/o por el/la Abogado/a DONA MARIA DEL CARMEN QUINTANA JANINA, contra CAJACANARIAS, contra DONA Emilia , en situación de rebeldía procesal; ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente resolución siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado, por el Ilmo. Sr. D. Albano Padrón González, Magistrado- Juez sustituto se dictó sentencia el treinta de octubre de dos mil nueve , en cuya parte dispositiva a efectos de recurso se establece:

FALLO:

Que estimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por Cáritas Diocesana de Tenerife, representada por el Procurador Sr. Hernández Berrocal, contra la entidad "Promociones GOMACON, S.L., representada en actuaciones por la Procuradora Sra. Asín Jiménez, contra la entidad "Rescan 99, S.L."., representada por al Procuradora Sra. Lara Rodríguez, contra Caja de Canarias, , representada por la Procuradora Da Asín y contra Da Emilia , declarada en rebeldía en las presentes actuaciones, y en su consecuencia;

Primero.- Debo declarar y declaro la plena titularidad dominical de Caritas Diocesana de Tenerife sobre la finca registral núm. 1.166 inscrito al tomo 1439 Libro 14, folio 123, inscripción 1a de fecha 8.11.1985, del Registro de la Propiedad número Dos de los de La Laguna, con idéntica descripción e identidad a la que figura actualmente.

Segundo.- Debo declarar y declaro la nulidad parcial del título del demandado, escritura de compraventa otorgada en la Laguna el día 20.10.2005 ante D. José Daniel Gil Pérez, notario del Iltre. Colegio Notarial y que lo fue de esta ciudad, al número 3.321 de su protocolo, otorgada por D. Ricardo Higinio Gil Casanova y D. Manuel Eulalio Barrera Cedrés, en nombre y representación de "Proyectos Gomacon S.L.", a favor de la entidad mercantil "Rescan 99 S.L.", y exclusivamente en lo atinente a la superficie coincidente con la finca registral núm. 1.166., debiendo declarar la rectificación de registro, cancelación de la correspondiente inscripción registral a favor del demandado y asiento contradictorio.

Tercero.- Debo declarar la nulidad del título demandado, escritura autorizada por D. José Daniel Gil Pérez con número 3.322 de su protocolo, protocolizando la declaración de obra nueva en construcción de la edificación descrita y la constitución de ésta finca en régimen de propiedad horizontal, formando ciento cincuenta y dos fincas independientes, exclusivamente en lo atinente a la superficie coincidente con la finca registral número 1166, declarando la rectificación del registro, cancelación de la correspondiente inscripción registral a favor del demandado, inscripción registral 3a de la finca registral núm. 25.543 inscrita al Tomo 2.340 Libro 254, folio 162, inscripción 2a de fecha 16.12.2005 del Registro de la Propiedad número 2 de los de La Laguna y todas las posteriores o que traigan causa en ella, con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración.

Se imponen las costas de la instancia a la parte demandada por ser preceptivo.

Contra esta Sentencia podrá prepararse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, la pronuncio, mando y firmo".

Por Auto de fecha cuatro de diciembre de 2009, no se dio lugar a la aclaración solicitada en cuanto a las costas, manteniendo el pronunciamiento de la sentencia.

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución, por la parte demandada PROYECTOS GOMACÓN, S.L., y RESCAN 99, S.L. se formularon recursos de apelación, evacuándose los correspondientes traslados con el resultado que consta en autos, y se remitieron las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, y personándose en tiempo y forma las demandadas apelantes PROYECTOS GOMACÓN, S.L., representado/a por el/la Procurador/a DONA ANA MARIA HERNANDEZ ORAMAS, y RESCAN 99, S.L., representado/a por el/la Procurador/a DONA RENATA MARTIN VEDDER, y la actora apelada CÁRITAS DIOCESANA DE TENERIFE, representada/o por el/la Procurador/a DON JOSE-IGNACIO HERNANDEZ BERROCAL. No haciéndolo CAJACANARIAS y DONA Carmen . Se senaló para votación y fallo el día ocho de febrero de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar debe de significarse que el recurso de apelación constituye en nuestro sistema una revisión del proceso de primera instancia, examinando la cuestión litigiosa y decidiéndola generalmente sobre la base del mismo material de la primera instancia, por lo que el Tribunal, en uso de su potestad jurisdiccional, se encuentra facultado para realizar un total y nuevo enjuiciamiento de los hechos, en su triple vertiente de fijar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las normas aplicables ( STS. 1a. 4/11/96 ), en atención a los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Posición que actualmente se recoge en el artículo 456 de la nueva LEC , que además precisa su ámbito al disponer que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia". De otra parte, igualmente, debe de senalarse que el artículo 218 LEC establece en cuanto a la congruencia de las sentencias, que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas por los litigantes, lo que supone la consagración legislativa del principio iura novit curia, que impone al tribunal la obligación de resolver conforme al derecho aplicable aunque no haya sido debidamente invocado por las partes.

SEGUNDO.- Por la demandada apelante Proyectos Gomacón, S.L., se solicita la revocación de la sentencia en base a, sustancialmente, error en la valoración de la prueba que resulta de las periciales aportadas; que no se ha dado la completa identificación de la finca, por lo que la demanda debe de ser desestimada.

Por la demandada apelante Rescan 99, S.L., se solicita la revocación de la sentencia en base, sustancialmente, a infracción del artículo 34 de la L.H., relativo al tercero de buena fe, que adquirió del que constaba en el Registro de la Propiedad como propietario, que el banco no le puso problemas para el préstamo y que el Ayuntamiento le concedió la licencia de obra. Error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Es de destacar, como posición doctrinal aceptada, que el objeto de la valoración de la prueba no es nunca un hecho o un acto, sino un juicio acerca de la existencia o de la manera de ser de un determinando hecho o determinando acto. Es posible que ese juicio sea del mismo juez, prueba directa -reconocimiento judicial- o de terceras personas -testigos, peritos-. Ante estos últimos juicios el juez tiene que interpretarlos para saber lo que se ha querido decir. Cuando la prueba ha sido interpretada es cuando puedes ser valorada, y así, en presencia de juicios contradictorios entre sí, el juez deberá determinar cuál de ellos es el que responde a la verdad de lo realmente ocurrido, estableciendo el que ha de prevalecer sobre los otros. Y, así, en el proceso civil no rige ningún principio de verdad material que suponga proclamar la necesidad del proceso de buscar la verdad de los hechos tal como han acaecido en la realidad; y, ello es así, por la propia limitación que impone el principio dispositivo y de aportación de parte, que rige en el proceso civil, por lo que, independientemente de cuales sean las relaciones extraprocesales, la verdad que resulta del proceso es la verdad procesal en base a los medios de que hemos dispuesto. Y, así, en los procesos que están estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas las que realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados. Por ello cuando el hecho queda incierto, la aplicación de la regla de juicio determina para cada una de las partes la asunción de la carga de la prueba, dado que, si en la certeza del hecho es indiferente quién debía haber probado, en la incerteza es absolutamente necesario quién debía de haber probado, para que dicha parte sea la que sufra las consecuencias del incumplimiento de la carga que le corresponde conforme al artículo 217 de la LEC .

Y, así, para que pueda apreciarse como infringido del art. 217 de la LEC , sobre carga de la prueba, es procedente recordar la doctrina jurisprudencial (entre otras, STS 12/6/07 ; 26/9/08 y 22/9/2009 ) que establece que para la infracción de dicho precepto es preciso concurran los requisitos de: a) existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) que se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. Y, que, igualmente, no cabe aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad -incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba. Consiguientemente, el artículo 217 de la LEC 2000 no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria.

Lo que recoge el artículo 217 LEC es la distinción respecto de a cuál de las partes corresponde la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones; y del que resulta, sustancialmente, que si el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención; y al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica. Si bien, con dos supuestos de excepción, que de modo particular precisa, en cuanto a que la carga de la prueba corresponde al demandado, en los supuestos de competencia desleal y sobre publicidad ilícita respecto de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, y para el caso de los procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, que corresponderá también al demandado probar la ausencia de discriminación.

CUARTO.- Del artículo 348 LEC resulta: "El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", es decir, la lógica y el buen sentido Al estar sometido el dictamen pericial a las reglas de la sana crítica, no puede hablarse de distinto rango entre las periciales, por lo que la preferencia en uno u otro caso lo será en atención a la valoración que al tribunal corresponde ponderando las circunstancias del caso. Así, como senala la STS 18/6/2010 "el apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad". Y, así, del examen de lo actuado aparece que la cuestión que suscita en la litis es la doble inmatriculación registral, por cuanto, la parte actora invoca que la entidad "Proyectos Gomacon, S.L." ha inscrito la finca que actualmente figura a nombre de de Rescan 99, S.L., con posterioridad a la parte actora y que la misma coincide en parte físicamente con la inscrita por la parte demandante. Cuestión ésta que debe de resolverse por las reglas del Derecho civil puro -haciendo abstracción de las normas de Derecho inmobiliario registral". Y, así, del resultado de la prueba practicada, con especial atención al informe pericial emitido por el perito Don Serafin , por estimarse que ofrece mayor credibilidad, respecto de los otros informes aportados, atendiendo a la precisión del mismo respecto de las cuestiones planteadas, con explicación clara de su informe en el acto de juicio, rebatiendo de modo racional y lógico las objeciones de los informes de los otros peritos. Por lo que debe de concluirse, como hace la sentencia apelada, en acertada valoración de los hechos acreditados y derecho aplicable, "que la finca 1.166 coincide con parte de la finca 25.543 dentro de la cual se haya ubicada la superficie delimitada por los lindes senalados por la actora, en la forma explicitada en el informe pericial elaborado por el perito Sr. Serafin ." Todo ello lleva a la desestimación del recurso en tal sentido formulado por la demandada apelante Proyectos Gomacón, S.L.

QUINTO.- Por la demandada apelante Rescan 99, S.L., se solicita la revocación de la sentencia en base a infracción del artículo 34 de la LH, relativo al tercero de buena fe, que adquirió del que constaba en el Registro de la Propiedad como propietario, que el banco no le puso problemas para el préstamo y que el Ayuntamiento le concedió la licencia de obra. Y, así, en cuanto a la concurrencia de tal condición de tercero hipotecario en la parte recurrente, tal alegación invocada ha de decaer, pues con independencia de que pueda atribuirse o no a dicha parte la condición de "tercero hipotecario" protegido por el Registro de la Propiedad, tal protección no abarca la existencia real de la finca y mucho menos su extensión superficial, cuyo dato, pese a poder figurar en la inscripción, ninguna garantía supone para los adquirentes en cuanto a su realidad; es decir, la mayor o menor cabida de la finca. Y, así, es doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo que "la fe pública del registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas". Entre otras, sentencias de 30 de octubre de 1961 , 16 de abril de 1968 , 3 de junio de 1989 ; y, las recientes, las de 5 junio 2000 , 6 julio 2002 y 15 abril 2003 , y que se mantiene actualmente por la de 30 de junio de 2010 . Todo ello unido a la falta de relevancia para lo que es objeto de este proceso de la invocación de concesión de préstamo bancario y la licencia de obra municipal, es claro que procede la desestimación del recurso en tal sentido formulado por la demandada apelante Rescan 99, S.L.

SEXTO.- La desestimación de los recursos lleva a la imposición de las correspondientes costas de cada apelación al respectivo apelante.

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, LA SALA DECIDE:

1o Desestimar el recurso de apelación interpuesto por PROYECTOS GOMACÓN, S.L., representado/a por el/la Procurador/a DONA ANA MARIA HERNANDEZ ORAMAS, y dirigida/o por el/la Abogado/a DON RAUL MIRANDA LOPEZ, con imposición de las correspondientes costas de su recurso.

2o.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por RESCAN 99, S.L., representado/a por el/la Procurador/a DONA RENATA MARTIN VEDDER, y dirigida/o por el/la Abogado/a DONA MARIA DEL CARMEN QUINTANA JANINA. Con imposición de las correspondientes costas de su recurso.

3o.- Confirmar la sentencia de la primera instancia.

Así por esta nuestra sentencia que no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal, y recurso de casación, conocimiento que corresponde al Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, y que han de prepararse ante esta Audiencia en el plazo de cinco días, con constitución del correspondiente depósito, todo ello conforme a la normativa que se indica en el último fundamento de esta resolución y preceptos concordantes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.